Текст книги "Социологическая школа права в контексте современной юриспруденции"

Популярная идея «отмирания права» предопределяла идеалистическое направление правовой теории в советском социалистическом государстве. По мнению Л. И. Спиридонова необходимо согласиться с В. М. Чхиквадзе и Л. С. Мамутом, которые полагают, что основоположники марксизма термином «право» обозначают не только сумму исходящих от государства юридических норм («юридическое право», по словам Ф. Энгельса), а прежде всего определенное объективное состояние – качество индивида[79]79
  Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. С. 169.


[Закрыть]: «Этим состоянием-качеством является присущее субъекту социального общения притязание на долю благ (материальных и общественных), необходимых индивиду (коллективу) для нормального функционирования и развития… Подобное право представляет собой как бы стихийный результат, наступающий вследствие фактического нахождения индивида (коллектива) в определенной структуре общественных отношений. Оно помимо чьей-либо сознательной воли формируется у субъекта в процессе его жизнедеятельности в рамках общества»[80]80
  Чхиквадзе В. М., Мамут Л. С. Ф. Энгельс как теоретик государства и права // Ф. Энгельс о государстве и праве. М., 1970. С. 26.


[Закрыть].

Здесь мы можем увидеть обоснование индивидуального (интуитивного) права субъекта, творящего собственную нормативность. Формируемая нормативная система личности становится одним из источников права. По мнению Л. И. Спиридонова, право регулирует функционирование социальной системы, предотвращает покушения на нее или способствует восстановлению нарушенного состояния, – придавая определенным обстоятельствам значение юридических фактов и возводя в степень прав и обязанностей лишь общественно значимое поведение индивидов. «Право не создает новых общественных отношений. Оно опосредствует уже сложившиеся таким образом, что вступление в них, т. е. занятие индивидом социальной позиции – будь то должность в госаппарате, рабочее место в системе производства, роль продавца или покупателя в сфере обращения или членство в семье – влечет за собой наделение их участников правами и обязанностями, содержание которых в конечном счете обусловлено разделением труда в обществе. Подобное положение имеет место даже тогда, когда речь идет о правонарушителях, ибо и скамья подсудимых, и роль ответчика по гражданскому иску также представляют собой социальные позиции своего рода»[81]81
  Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. С. 184.


[Закрыть].

Представляется, что «воры в законе» предпримут более радикальные действия в достижении своих целей, нежели члены университетской кафедры теории права и государства, с большой долей вероятности мы можем предсказать, кого поддержит научное сообщество, а за кем пойдут адепты криминальной субкультуры. «Встроенность» в человеческую жизнедеятельность отражает историческое развитие нормативных установлений и предопределяет будущие поступки.

Социальный механизм создания и обеспечения исполнения правовых норм структурируется по источникам (формам) права. В реалистическом контексте применяется широкий подход, который предполагает существование, среди прочих, следующих источников нормативности:

1. Обычай (обычное право):

обычаи и традиции, содержащие права и обязанности, деловые обыкновения (обычаи делового оборота).

2. Миф:

мифы и легенды с элементами нормативности, формирующей права и обязанности, в том числе исторические, идеологические, политические.

3. Религия:

религиозные нормы: тексты, их интерпретации, устные правила, религиозные обычаи, традиции, мифы, легенды.

4. Мораль:

прокламированные и признанные представления о добре и зле; акты, демонстрирующие моральные принципы (напр., Моральный кодекс строителя коммунизма, кодексы профессиональной этики и др.); гуманитарные воззрения (совесть, этика, нравственность), выражающиеся в индивидуальной или коллективной морали, включая мораль сообщества, страты.

5. Индивидуальные нормативные системы:

правосознание, интуитивное право, разум; коллективные акты индивидуальных нормативных систем.

6. Корпоративные нормы.

7. Договоры нормативного содержания.

8. Акты поселений/ муниципальных образований.

9. Нормы политических партий.

10. Нормы «освободительных» движений.

11. Нормы преступных сообществ.

12. Юридическая практика.

13. Прецедент:

нормативные акты высших судов, вынесенные по конкретным делам, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов по аналогичным правоотношениям (для континентального права, напр., акты Европейского суда по правам человека).

14. Прецедент толкования:

нормативные интерпретационные акты органов судебной власти (напр., Пленума Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ).

15. Нормы международного права.

16. Наука (не только юридическая), в том числе формулирующая принципы права.

17. Доктрина, в том числе идеологическая.

18. Формы непосредственного волеизъявления населения: референдумы, опросы, плебисциты и т. и.

19. Нормативно-правовой акт:

конституции государств; законы государств (субъектов федерации); нормативные акты правительств (правительств субъектов федерации); нормативные акты министерств и ведомств (управлений/ отделов министерств и ведомств на уровне субъектов федерации); нормативные акты президентов (губернаторов и иных субъектов публичной власти).

Правовой реализм основывается на эмпирическом подходе к пониманию права, что дает неоспоримое преимущество при оценке юридических реформ, которые не укладываются в устаревшие догмы позитивизма и метафизические представления о естественном праве. Большинство идей правового реализма приняты исследователями социологического направления юриспруденции. Усложнение технологических процессов в современном мире странным образом корреспондирует с частыми попытками правоприменителей упростить юридические процедуры. Правовые реалисты смогли использовать методологию социальных наук не только в изучении права, но и в его применении. То, что в большинстве дел судьи легко находят доводы для оправдания противоположных решений без отмены предыдущих норм, никогда не устраивало гражданское общество. Если на исход дела имеют решающее влияние формально «внеправовые» соображения, а традиционная формула обоснования решений не обеспечивает единообразия и предсказуемости судебной деятельности, то необходимо выработать механизмы легитимного ограничения свободы судейского усмотрения.

Правоведение как учебная и научная дисциплина предназначена, среди прочего, для установления взаимосвязей между практикой и теорией. Многие теоретические концепции сводятся к предписыванию должного в праве, уклоняясь от описания сущего, от критической оценки юридической практики, от выявления фундаментальных зако-нономерностей, имманентных актуальному правопорядку. Различие между действующим правом и идеологическими клише субъектов публичной власти нарастает, оно проявляется в противоречиях между юридическими практиками правоприменителей и академическими дискурсами исследователей.

Наиболее критически конфликт между «правом в жизни» и «правом в книгах» выражают студенты юридических вузов, вернувшиеся с производственной практики. Они не находят в действующих механизмах реализации права тех закономерностей, которым их учили. Не изменяется со временем и характер заявлений практических наставников о том, что «забудьте все, чему вас учили в институте/ университете». Наиболее легко после таких эмпирических исследований студентами усваиваются именно социологическая концепция правопонимания.

В учебнике «Теория государства и права» Л. И. Спиридонов выделил 10 источников права:

1. Обычай.

2. Судебная практика и судебный прецедент.

3. Договор, если он содержит общие правила.

4. Законы.

5. Нормативные акты органов государственного управления.

6. Нормативные акты общественных организаций.

7. Нормы, издаваемые частными организациями.

8. Труды ученых – юристов.

9. Правосознание.

10. Референдум[82]82
  Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1997. С. 142–147.


[Закрыть].

По его обоснованному мнению, источник права – это «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют). Если нормы культуры обеспечивают существование социального целого, то они объективно становятся общеобязательными, т. е. правом. Роль государства в этом процессе ограничивается тем, что оно, будучи органом выполнения общих дел населения страны, обеспечивает соблюдение общеобязательных правил поведения принудительной силой»[83]83
  Там же. С. 138.


[Закрыть].

Нередко у современных преподавателей юридических дисциплин нет ни финансовой заинтересованности, ни достаточных навыков для обучения будущих специалистов реальным практикам. Поскольку понимание действующего права требует реалистического подхода при совместных эмпирических и доктринальных исследованиях, преимущества получают высшие учебные заведения, способные объединить практиков и теоретиков, снимающих конфликты между книжным правом и юридической практикой.

Соревнующиеся концепции юспозитивизма и естественного права находят объединяющие направления в правовом реализме, который не является эксклюзивным продуктом Северной Америки или Скандинавии[84]84
  См.: Тонков Д. Е. Правовой реализм: американское и скандинавское направления. М., 2021.


[Закрыть], его идеи в сложный период экономического развития (между двумя мировыми войнами прошлого века) одновременно распространялись и на западе Европы, и в России. В XXI веке обновленный правовой реализм способен объединить как сторонников судейского активизма, культивирующих в суде «фабрику права», так и юснатуралистов, и идеологов неотъемлемых прав человека, как апологетов воли суверена, так и сторонников мягкого позитивизма.

Правовой реализм не теряет своего значения в качестве защитительной концепции от юридического формализма и идеологически перегруженного пафоса академического догматизма. Сводить же правовой реализм к общим направлениям юридической практики или простому «угадыванию» судебного решения является mauvais ton в мировой науке XXI века, поскольку это направление социологической юриспруденции не только критикует идеалистический и аналитический подходы, но требует, помимо мыслительных концепций, обосновывать научные предположения релевантными правовыми наблюдениями[85]85
  См.: Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб., 2022.


[Закрыть].

Именно реалистический метод способен предотвратить спекуляции с феноменами закона, права, справедливости, правового государства и т. и., которые дезориентируют и студентов юридических специальностей, и большую часть населения как в доктринальных аспектах, так и при толковании их субъективных прав и обязанностей. Правовой реализм, таким образом, следует рассматривать как одну из социологических концепций, позволяющую эмпирические измерения права выразить в догматических контекстах юриспруденции.

Глава 4
Социолого-правовые концепции понимания права в контексте позитивистского и диалектического подходов

Классический социологический тип правопонимания в отечественном теоретико-правовом дискурсе представлен двумя подходами. Первый подход обычно увязывают с позитивистским методом, предполагающим изучение права из его внешних (объективных) или внутренних (субъективных) предпосылок (детерминант) развития. Данный подход не рассматривает право как систему, имеющую внутреннюю логику развития. Не увязывается право с иными системами: культурой, экономикой, политикой и самим обществом в целом. Нет в этих построениях и всемирно-исторического процесса, в котором развертываются исходные формы права и приобретают развитый, завершенный вид.

Второй подход, как раз наоборот, в качестве исходных предпосылок возникновения и развития социальных феноменов, в нашем случае – права, апеллирует к системе (обществу), которая имеет внутреннюю логику развития, заключающуюся в том, что начальная форма приходит к своему результату через развертывание имманентных противоречий. И далее, снимается более сложной социальной формой. Поэтому начало в диалектических концепциях содержит в себе абсолютно всё, что со временем разовьется и примет более развитые и совершенные формы; а конец – демонстрирует в развитой форме то, что содержалось в начале. Идея конечности государства и права, вытекает из идеи их изначальной ограниченности как способа социальной жизни. Поэтому их снятие более совершенными формами общественного бытия, находит своё отражение практически во всех диалектических социологических версиях, представленных советским дискурсом. Апеллируя к догосударственному обществу и усматривая в нем начало всех социальных форм человеческого общежития, представители диалектического подхода утверждали, что при более совершенном общественном устройстве «тюрьмы, армия и палачи» уйдут в историческое небытие, вместе с породившими их государством и правом.

Рассмотрим классические позитивистские социологические версии понимания права. Как мне представляется, эти позитивистские социологические концепции могут быть представлены в двух ракурсах как психологизированные версии социологии права и наиболее «чистые» социологические версии. К психологизированным версиям следует отнести прежде всего, теорию «права в связи с теорией нравственности» Л. И. Петражицкого. Отнесение Л. И. Петражицкого к социологической школе небесспорно, однако с точки зрения, его далекоидущих выводов о плюральности права и его связи с правосознанием и культурой, впитываемой с «молоком матери», дает основание всё же отнести ученого именно к социологическому типу в его классическом позитивистском варианте исполнения. Концепции понимания права с социологических позиций его учеников П. А. Сорокина, Н. С. Тимашева, Ж. Гурвича и др. только подтверждают социологичность учения о праве Л. И. Петражицкого.

Итак, рассмотрим взгляды Л. И. Петражицкого в контексте психологизированной социологической позитивистской версии понимания права. Основной идейной доминантой в его учении выступает связь права с императивно-атрибутивными эмоциями индивида. Петражицкий отрицал объективный исторический характер общественных отношений. Поэтому содержание социальных явлений он увязывал не с объективными факторами существования, а с субъективными переживаниями субъекта, которые проявляются в актуальном времени, т. е. «здесь и сейчас». Отсюда эмоции, по Петражицкому, – «спусковой крючок», запускающий правообразовательный процесс. Воля, чувства, интеллект – есть ни что иное как производное от эмоций. Групповую психологию как социальный феномен, ученый выводит из индивидуальной коммуникации, а вернее суммы императивно-атрибутивных переживаний по поводу нормативного факта, обнаруживающего себя в той или иной социальной системе.

Поэтому право существует реально, только в императивно-атрибутивных эмоциях и помимо них проявляться не может[86]86
  Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 11.


[Закрыть]. Развивая эту мысль, ученый отмечал, что эмоции играют в жизни человека «роль главных и руководящих психических факторов приспособления к условиям жизни; прочие односторонние элементы психической жизни играют при этом вспомогательную, подчиненную и служебную роль»[87]87
  Там же.


[Закрыть]. Отсюда, субъективное право – разновидность эмоций, имеющих обязательно-притязательный характер. На этой сугубо психологической основе базируется юридическая норма, рассматривающаяся ученым как результат правового переживания – некое мысленное содержание, в котором выражается реальная психологическая связь обязанности и правомочия.

Для возникновения права, полагал Л. И. Петражицкий, достаточно «наличия хотя бы в психике одного индивида (вопреки мнению всех других) императивно-атрибутивного переживания со ссылкой на поведение других, хотя бы эта ссылка покоилась на недоразумении или подлежащее поведение было лишь редкое и спорадическое и т. д.»[88]88
  Там же. С. 442.


[Закрыть].

Следовательно, право предстает у Л. И. Петражицкого как субъективная реальность, которая включает все императивно-атрибутивные эмоции (индивида) субъекта, являющегося, например, «игроком в гольф, или клиентом в парикмахерской, или гостем на приеме знатной особы»[89]89
  Там же.


[Закрыть]. Эти правила составляют неофициальное право[90]90
  Там же.


[Закрыть] обнаруживающееся в социальных структурах государственно организованного общества. «Официальный статус право, приобретает тогда, когда орган публичной власти признает это право в деловом быту, в торговле, где разные притязания, не предусмотренные торговыми законами, заявляются и удовлетворяются на том основании, что так принято в торговле и т. д.»[91]91
  Там же.


[Закрыть]. Такое социальное право приобретает статус позитивного[92]92
  Там же.


[Закрыть].

Несколько иную, менее психологизированную версию понимания права предложил ученик Л. И. Петражицкого П. А. Сорокин. Так, наряду с императивно-атрибутивными эмоциями, Сорокин вводит в свою теорию понимания права концепт убеждения. Убеждения, по мысли автора, «находятся в нас, в виде словесных и письменных формул, в виде поступков и общественно-правовых институтов – вне нас. Подобно электричеству, оно невидимо, но двигает людьми, вызывает к жизни акты борьбы и мира, ненависти и любви, оно создает и свергает троны, возводит и разрушает государственные и общественные организации».[93]93
  Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 31–32.


[Закрыть] И далее, не без оснований П. А. Сорокин пишет, что «… если бы кто-нибудь предпринял анализ взаимного поведения членов какой-нибудь социальной группы, совершенно игнорируя психические процессы, происходящие в психике каждого члена при том или ином поступке, то вся социальная жизнь, или все то, что делает социальное явление категорией, ускользнуло бы целиком из-под анализа такого исследования. Общество превратилось бы в этом случае в простую сумму взаимодействующих «масс», люди стали бы простой совокупностью атомов и молекул или простыми «центрами сил», а их акты превратились бы в простые «движения» этих масс»[94]94
  Сорокин П. А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 51.


[Закрыть].

Поэтому, анализируя взаимодействие личностей в образуемых ими сообществах и пытаясь обнаружить в этом правовые очертания, П. А. Сорокин отмечает, что «необходимо учитывать психические переживания, которые сопровождают социально значимые действия, то есть то, что называется ощущениями, восприятиями, представлениями, понятиями, знаниями, волевыми актами, в точном значении этих терминов, которое обязывает всегда считать эти элементы сознательными; обязывает потому, что не сознаваемое кем-либо ощущение или представление, не есть ощущение и представление не сознаваемая воля не есть воля»[95]95
  Там же. С. 38.


[Закрыть].

Не умаляя заслуг представителей психологической версии социологической теории прежде всего, Л. И. Петражицкого, крупного ученого, теоретика права, чьи «новаторские идеи настолько опережали свою эпоху, что их истинное значение выявляется лишь спустя определенный промежуток времени»[96]96
  Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочинения/ Пер. М. В. Антонова, Л. В. Ворониной. СПб., 2004. С. 339.


[Закрыть], – как справедливо полагал Г. Гурвич, все же следует заметить, что Л. И. Петражицкий не вышел за рамки, по сути, того же подхода, определяющего возникновение права через развитие правосознания. Как и у представителей исторической школы права, обычно-правовой феномен возникает из духовной природы, с той лишь разницей, что Г. Гуго, Г. Ф. Пухта и Ф. К. Савиньи акцентировали внимание на народном правоубеждении – «народном духе», а Л. И. Петражицкий на индивидуальных переживаниях – императивно-атрибутивных эмоциях. Это позволило представить Л. И. Петражицкому право как социальный феномен чрезвычайно широко от непосредственно сложившихся объективированных правил поведения санкционированных корпорациями, обществом, государством до «правил детских игр, регламентов публичных домов, правил, господствующих в сферах проституции, и санкционирующих эксплуатацию жертв её со стороны разных категорий лиц»[97]97
  Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 442.


[Закрыть].

Недооценка материальных факторов в генезисе права не позволила представителям психологической версии социологии права рассмотреть право в срезе различных культур, а стало быть, и определить сферу его регулирования, степень эффективности, как в ретроспективе, так в перспективе в европейских (западных) и неевропейских (традиционных) культурах.

Вторая социологическая позитивистская версия понимания права в меньшей степени актуализируют психологическую сторону права, хотя, психологические аспекты, в ней не снимаются совсем со счетов, тем не менее, эта сторона права уступает «пальму первенства» внешним детерминантам развития. Сместив акценты с правосознания в пользу правоотношения С. А. Муромцев, акцентирует внимание на то обстоятельство, что право в стратифицированном обществе плюралистично. Поэтому каждая общественная страта, то есть группа (по Муромцеву «общественный круг»)[98]98
  Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. М., 1877. С. 224.


[Закрыть] имеет свое корпоративное право. Ученый полагал, что действительное право – это общественный, исторический продукт, который проявляется через правоотношения[99]99
  Муромцев С. А. Указ. соч. С. 222.


[Закрыть]. Поэтому все виды социального права, в том числе и право обычное им не только не отрицалось, но и всячески актуализировалось как право народной жизни.

Н. М. Коркунов, продолжая линию, намеченную С. А. Муромцевым, писал, что является фикцией «пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот обычаи законам…обычай закону служит основанием: сама власть государя первоначально основывается и определяется ничем иным, как именно обычаем»[100]100
  Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 350–357.


[Закрыть].

Исследуя содержательную сторону юридических обычаев, исследователь полагал, что обычное право имеет материальную и психологическую природу. Обычай становится юридическим тогда, когда он становится общеобязательным. Сознание же обязательности является, по Коркунову, «последствием того, что люди склонны ожидать при повторении одинаковых условий и повторения одинаковых действий, установленных обычным порядком как бы запрограммированных действий со стороны членов общества, поэтому любое отклоняющееся от общепризнанной нормы поведение вызывает коллективный протест»[101]101
  Там же. С. 343


[Закрыть].

Далее Н. М. Коркунов пытался выяснить причины возникновения правосознания, поставив предварительно перед собой ряд вопросов о том, каким образом происходит формирование правосознания и как устанавливаются юридические нормы в обществе. В процессе изучения данных проблем исследователь пришел к выводам, что по мере повторения определенных сначала бессознательных, а лишь позже сознательных действий происходит накопление энергии, которая затем аккумулируется общественным сознанием и приобретает объективированную форму обычая, который становится юридическим по мере его общеобязательности[102]102
  Там же. С. 147.


[Закрыть].

«В силу повторения такого опыта, эти два представления все прочнее и прочнее ассоциируются в нашем сознании, и когда мы затем вспоминаем о данном действии, это представление вызывает в нас и ассоциировавшееся с ним представления о принятых или не принятых последствиях, и потому самое действие представляется желательным или нежелательным. Чем ассоциация таких представлений прочнее, тем определеннее наши решения, чем слабее – тем и желания неопределеннее. Но и с образованием сознательных желаний одного воспроизведения еще недостаточно для того, чтобы совершить это действие. Это объясняется тем, что представление само по себе не может вызвать деятельности, необходимо, чтобы с появлением желания совпало известное напряжение энергии нервной системы»[103]103
  Там же.


[Закрыть].

Точно так же происходит и формирование права в первобытном обществе. Тождественные условия, «скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводит к тому, что первобытный человек в большинстве действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды»[104]104
  Там же. С. 148.


[Закрыть], это, в свою очередь, создает типизированную модель поведения и унифицирует общественные отношения.

В случае же нарушения общепринятого стандартизированного шаблона, коллектив «испытывает негативные чувства по отношению к нарушителю. И старается отомстить ему, и в силу этого прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывавшееся соблюдение обычаев переходит в сознательное. Теперь обычай соблюдается уже не в силу только бессознательной привычки, бессознательной к тому склонности, а в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая»[105]105
  Там же. С. 148–149.


[Закрыть]. Следовательно, происходит объективация обычного права через акты сознания. «Возникновение такого сознания об обязательности и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения, юридических норм», – полагал Н. М. Коркунов[106]106
  Там же.


[Закрыть].

Критикуя иные типы правопонимания, а прежде всего юснатурализм, юридический этатизм, историческую школу права, а также психологическую версию социологии права о причинах происхождения права, расходясь, в некоторых аспектах, также с С. А. Муромцевым и Н. М. Коркуновым, М. М. Ковалевский настаивал на иной точке зрения, полагая что «всякое объяснение факта возникновения тех или других институтов психическими особенностями племени рано или поздно оказывается несостоятельным».[107]107
  Ковалевский М. Первобытное право. Вып. 1. Род. М., 1886. С. 169.


[Закрыть] Возникновение социальных институтов, в том числе и обычно-правовых, по М. М. Ковалевскому, – результат становления и эволюции гражданственности», под которой он понимал все то, «из чего, заодно с правом, слагается в данный момент социальный уклад народа, его экономика и политика, религия и нравственность, наука и искусство».[108]108
  Ковалевский М. 1) Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии // Сборник по общественно-юридическим наукам. Вып. 1. СПб., 1899. С. 6; 2) Обособление дозволенных и недозволенных действий // Новые идеи в социологии. СПб., 1914. № 4.


[Закрыть]

Понятием «гражданственность» он определял этническую и культурную принадлежность народа. Сравнивая различные соци-онормативные культуры, М. М. Ковалевский стоял на эволюционных позициях, признавая, что каждый народ проходит те же стадии культурного развития. Поэтому, опираясь на знание единых закономерностей общественного развития, можно, полагал исследователь, прогнозировать, какие нормы будут устранены, а какие подвергнутся трансформации,[109]109
  Ковалевский М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права. Вып. 1. СПб., 1911. С. 43.


[Закрыть] так как в рамках эволюционизма все народы мира имеют универсальные социальные, правовые и экономические основы.

Однако фактические материалы во многих случаях не согласуются с эволюционистскими схемами М. М. Ковалевского. Различные материальные условия жизни народов и соответственно неодинаковые ментальные установки, формирующие обычно-правовые институты, не могли привести к единым универсалиям. Поэтому вряд ли представляются резонными попытки М. М. Ковалевского прогнозировать жизнеспособность обычно-правовых норм в разных социокультурных средах. Отсюда вытекает, что прошлое западной цивилизации отнюдь не находится на Востоке, соответственно и западные модели политической и правовой системы вряд ли адекватны условиям восточных цивилизаций[110]110
  Ломакина И. Б. Обычное право: Институциональный аспект. (Теоретико-правовой анализ). СПб., 2005. С. 54.


[Закрыть].

Право, как нормативная регулятивная система общества – это не только совокупность долженствований, закрепленных общественным сознанием, а исторический феномен, являющийся элементом материальной и духовной культуры людей. Поэтому право, и прежде всего, конечно этническое обычное право, по М. М. Ковалевскому, – этнокультурное явление общественной жизни, которое детерминировано местными условиями жизни народа. При этом ученый полагал, что изучаемые им «юридические древности» должны пролить свет на то, как вообще другие юридические понятия возникли в человеческой культуре»[111]111
  Ковалевский М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. Т. 1. СПб., 1886. С. 11.


[Закрыть].

Рассматривая право в контексте материальной и духовной культуры, М. М. Ковалевский уделял особое внимание и экономическим отношениям, результатом которых явилась, по его разумению, собственность. «Развитию частной собственности предшествовал период широкого господства совместного владения в руках лиц, связанных между собой единством крови… как этнография, так и сравнительная история права не оставляют ни малейшего сомнения, что даже такие предметы, как пища или одежда, могли быть объектом общего обладания сожительствующих малых семей»[112]112
  Там же. С. 105.


[Закрыть].

Таким образом, М. М. Ковалевский считал, что коллективная собственность определила общественный характер родовых обществ. По мере развития частной собственности индивидуализируются и правовые отношения. Развивая именно в таком ракурсе свою концепцию права, ученый обращал внимание и на духовный контекст, который, по его мнению, определял специфику права.

С социологических позиций рассматривал право П. Л. Карасевич, видя в нем, прежде всего, продукт человеческого общежития. По этому поводу он писал, что «всякое общество людей, в котором выработалось общее правовое убеждение, регулируется не только законами, но и рядом юридических норм, возникающих органически из жизненных отношений, незаметно, скрытно для нашего сознания и обнаруживающихся в обычаях»[113]113
  Карасевич П. Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 20.


[Закрыть]. Обычаи эти «живут и осуществляются непосредственно в жизни общества, независимо от законодательной власти»[114]114
  Там же. С. 20–21.


[Закрыть]. Причину появления правовых обычаев П. Л. Карасевич усматривал в так называемой социальной природе вещей и «непосредственном побуждении чувства правды», которое носит коллективный характер[115]115
  Там же.


[Закрыть]. При этом именно «чувство правды» делает правовой обычай общеобязательным, а продолжительность его применения и общее признание (коллективное убеждение) делает непререкаемым.

«Только вследствие долгого и продолжительного соблюдения приложения известного правила, однообразно повторяющегося действия, – полагал исследователь, – может возникнуть право. Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конститутивных элемента обычного права».[116]116
  Там же. С. 37.


[Закрыть]

Социологические взгляды на природу права высказывал и известный российский правовед Ф. В. Тарановский, видевший в социальной практике причину формирования различных форм права. «Они, – по мнению ученого, – существуют и находят себе удовлетворение вне и помимо закона, постольку существуют и действуют сверх закона и другие источники и виды положительного права. То, что закон устанавливает для действия других видов положительного права известные пределы, не значит, что самое действие этих источников права зависит от закона. Закон только монопольно устраняет конкуренцию других видов положительного права с собою, причем как конкуренция эта, так и монопольное устранение её в пользу закона выступают только тогда, когда юридические отношения приходят в прямое соприкосновение с государственной властью, то есть главным образом на суде…но поскольку дело не всегда доходит до суда и вообще до соприкосновения с государственной властью, в пределах бесспорного, мирного, частного, вне воздействия государственной власти, правового оборота беспрепятственно действуют и обычное право, и все другие виды положительного права сверх закона. Действие их основывается не на формальном допущении законом, а на известных требованиях общественной жизни помимо закона»[117]117
  Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 493–494.


[Закрыть].

О том, что правовая жизнь гораздо богаче, чем формализованные акты, также писал известный дореволюционный российский правовед Б. А. Кистяковский. «Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление, – считает исследователь, – есть основной признак права».[118]118
  Кистяковский Б. А. Социальные науки и право (очерки по методологии социальных наук и общей теории права). М., 1916. С. 346.


[Закрыть] Право, по Кистяковскому, – это социальный факт, который необходимо изучать именно в его функциональном аспекте. «Право живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не то право, которое установлено в параграфах кодексов»,[119]119
  Там же. С. 347.


[Закрыть] – полагал ученый. «Писаное право, – по его мнению, – состоит из общих, абстрактных, безличных и схематичных постановлений; напротив, жизнь так богата, многостороння и разнообразна, что она не может целиком подчиняться контролю закона и органов, наблюдающих за его исполнением»[120]120
  Там же. С. 348.


[Закрыть].