Текст книги "Социологическая школа права в контексте современной юриспруденции"

Далее ученый солидаризируется с точкой зрения Е. Эрлиха, что право складывается из необозримого количества жизненных отношений, и только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений. Из этого вытекает, что признак санкционированности – отнюдь не универсальный для выявления права. «К тому же писаное право неподвижно, – констатирует Б. А. Кистяковский, – оно изменяется только спорадически и для изменения его всякий раз требуется приводить в движение целый сложный механизм законодательной машины. Напротив, правовая жизнь состоит из непосредственного движения, в ней всё постоянно изменяется, одни правовые отношения возникают, другие прекращаются и уничтожаются. Таким образом, правовая жизнь может уклониться от действующего писаного права, что, однако, до известного момента не будет влиять на формальную силу писаного права»[121]121
  Кистяковский Б. А. Социальные науки и право (очерки по методологии социальных наук и общей теории права). М., 1916. С. 347–348.


[Закрыть].

Изложенные точки зрения демонстрируют, что право – это не нормы закона, и вряд ли право целесообразно отождествлять с функцией государства. Оно не вмещается в категорию «закон», так как шире, глубже и гибче, чем просто помещенная в форму догма. Поэтому любая разновидность социального права – яркое подтверждение того, что право – продукт развития общества, но общество выступает в позитивистских концепциях не как система с внутренней логикой развития, подчиненной всемирно-историческому процессу, а как либо сумма индивидуальных и коллективных воль, либо как духовная общность, в которой субъекты права реализовывают свои правомочия, ограничиваясь «носом соседа». Хотя, «нос соседа» метафора больше характерная для либеральных и либертарных доктрин понимания права.

Рассмотрим второй подход в рамках социологического правопонимания – диалектический. Этот подход, вне всяких сомнений, связывают с творчеством его родоначальников Г. В. Ф. Гегеля и К. Маркса. Однако именно марксистский подход получил в отечественном правоведении большее признание и предопределил особенности диалектических конструкций советских теоретиков права, но только тех, кто действительно стоял на диалектических позициях и вполне органично вписывал свои концепции в соответствующие методологические рамки, не вульгаризируя теоретические построения позитивизмом.

С аутентичных марксистских позиций выстраивали свои диалектические социологические концепции Е. Б. Пашуканис, И. П. Разумовский, С. И. Аскнази и Л. И. Спиридонов. Не вдаваясь во все тонкости этих учений, отмечу лишь то, что они исходили из идеи, что все общественные явления (право, политика, нравственность) не должны рассматриваются из самих себя. Осмыслять эти феномены нужно только с позиций целого (общества). Но и об обществе можно судить по созданному им праву, реализуемой им политике и нравственных принципах, исповедуемых социумом. Указанное выше позволяет сделать вывод о детерминированности права социальными отношениями, в которых как в своё время утверждал К. Маркс в работе «К критике политической экономии»: «…правовые отношения, так же точно, как и формы государства, не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа… наоборот, они коренятся в материальных жизненных условиях»[122]122
  Маркс К., Энгельс Ф. К критике политической экономии // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 13. М., 1959. С. 6–7.


[Закрыть], и далее: «…в общественном производстве своей жизни люди вступают в определенные, необходимые, от их воли независящие отношения – производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материально-производительных сил. Совокупность этих производственных отношений составляет экономическую структуру общества, реальный базис, на котором возвышается юридическая и политическая надстройка вместе с соответствующими правовыми, политическими, религиозными, эстетическими и философскими формами сознания»[123]123
  Там же.


[Закрыть] право выступало моментом стороной общества. И его тип зависел от общественно-экономической формации. Поэтому право не имеет собственной истории, отдельной от истории социальной.

Отсюда «регулярность и порядок» как необходимый момент производства, момент, равный закону, характеризуют имманентность права самому общественному производству. В этой связи апеллируя к аутентичному учению Маркса, Л. И. Спиридонов утверждал, что «каждый тип общественно-экономической формации определяет свой тип права, в процессе формирования оно испытывает воздействие множества других социальных факторов. Поэтому зависимость права от базиса выражается лишь в том, что оно закрепляет необходимые социально-экономические условия для воспроизводства общественного отношения, а стало быть, и воспроизводства господствующего в данном обществе класса. В таких рамках содержание права может отличаться чрезвычайным разнообразием. При характеристике механизма трансформации общественных отношений в правовые необходимо иметь в виду, что надстройка»[124]124
  Михайловская И. Б., Спиридонов Л. И. Основы социологических знаний. Часть 1. Учебное пособие. М., 1988. С. 109.


[Закрыть], в том числе и право, активна и сама воздействует не только на базис, но и на собственное формирование и развитие. «История знает только один путь становления и развития права: самообучение на собственных ошибках»[125]125
  Там же.


[Закрыть]– полагал Л. И. Спиридонов. Данный посыл автора поражает своей глубиной и далеко идущим выводом о том, что «следование объективным законам общественного развития может быть не только сознательным, но и стихийным. Специфика их соотношения определяется (в числе других факторов) и типом социальных норм, лежащих в основе правового регулирования»[126]126
  Там же. С.ПО.


[Закрыть].

Более ранние диалектические версии, например, социологическая версия П. И. Стучки, так же акцентирует внимание на социальной детерминированности права прежде всего экономикой, которая, будучи базисным явлением предопределила особый тип права. По этому поводу П. И. Стучка писал: «даже за писаной абстрактной правовой нормой всегда скрывается действительный, в конечном счете экономический факт. Кто понял, что институты собственности, наследства, купли-продажи и т. д. – не что иное, как правовые отношения, а стало быть, и формы общественных взаимоотношений людей, тому откроются глаза и на общественные отношения, которые кроются за всякой действительной правовой статьей закона»[127]127
  Стучка П. Революционная роль права и государства // Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 5.


[Закрыть].

Другой видный теоретик права, стоявший на близких позициях Е. Б. Пашуканис считал, что «буржуазное» право не может быть сведено к системе юридических норм. Более того, «совокупность норм, записанных или незаписанных, сама по себе скорее относится к области литературного творчества. Ведь норма или прямо выводится из уже существующих отношений, или, если она издана государством, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но для того, чтобы утверждать объективное существование права… нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, то есть в социальных отношениях».[128]128
  Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм // Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 78–80.


[Закрыть] Не расходясь в основных положениях со своими коллегами в том, что право и закон не тождественны, стало быть, и различные виды социального права – это разновидность позитивного права, И. П. Разумовский писал, что «правовые отношения могут существовать до закона и вне закона».[129]129
  Разумовский И. П. Проблемы марксистской теории права. М., 1925. С. 56.


[Закрыть] В праве он видел как и его «коллеги по цеху», прежде всего, сторону, момент общества, и характер права увязывал с господствующими в обществе экономическими отношениями.

Резюмируя вышеизложенные можно констатировать, что социологические диалектические концепции имеют холистическую направленность, поэтому идейной доминантой в них выступает примат общего над частью. При таком ракурсе рассмотрения, право выступает преимущественно, как момент общества и его социальное назначение сводится к функционированию целого (общества). Выходя на уровень индивидуальных связей, право выступает как общеобязательный масштаб поведения, в котором индивиды превращаются в общество. Поэтому правовые нормы содержат условия, при которых индивид в состоянии удовлетворять свои потребности, лишь удовлетворив потребности другого. Отсюда следует далеко идущий вывод о том, что «массовое несоблюдение этих условий может привести к разрушению баланса обменных связей – той основы, на которой держится современная социальная система, и поэтому нормы, их закрепляющие, общеобязательны»[130]130
  Спиридонов Л. И. Теория государства и права: курс лекций. СПб., 1995. С. 150.


[Закрыть].

Таким образом, общеобязательность правовых норм состоит в их наибольшей социальной важности, общественной полезности с точки зрения обеспечения целого (общества). Представленная аргументация в целом не вызывает вопросов, за исключением, пожалуй, одного, но как мне представляется весьма важного для теории права. На этот дискуссионный аспект обращает внимание и И. Л. Честнов, а, именно, как определить целостность общества и выявить именно те нормы, которые ее обеспечивают (или те, которые такому требованию не отвечают)[131]131
  Честнов И. Л. Теория государства и права: учебное пособие. Ч. 2. Теория права. СПб., 2017. С. И.


[Закрыть].

В родовых гомогенных обществах, в традиционных обществах, в индустриальных обществах с коллективистским вектором развития (например, СССР) с известной долей условности можно нащупать и определить целостность общества, через некую идентичность, выражающуюся в политическом дискурсе концептом «народ, разделяющий одну судьбу». Эгалитарная социальная структура и коллективный «народный дух» в последнем варианте, выраженный идеологией марксизма, если и был фикцией, то фикцией приближенной в определенные моменты развития государства (время сталинских репрессий осознанно не берется во внимание) к реальности. Реальности, в которой, критическая масса общества (большая часть населения) разделяла ценности господствующей идеологии и усматривала в правонарушениях угрозу существования общественного порядка (общественный порядок понимаемый в буквальном смысле, а не в юридически «замыленной» абстрактной форме).

Поэтому связь права с объективной потребностью общества, полагал Л. И. Спиридонов, заключается в закреплении общественных отношений (в том числе и посредством установления правового запрета) и принятие законодателем соответствующей юридической нормы[132]132
  Михайловская И. Б., Спиридонов Л. И. Указ. Соч. С. 111.


[Закрыть]. И далее, ученый не без основания пишет: «то, что законодатель оценивает как преступление, никак не влияет на характер запрещаемого деяния, не придает ему никаких новых свойств. Действительный критерий преступного – объективная общественная опасность деяния. Поэтому процесс уголовно-правовой оценки есть не что иное, как определение реальной общественной опасности того или иного возможного посягательства на установленный общественный порядок»[133]133
  Там же.


[Закрыть].

Краткий анализ диалектических идей рассмотренных применительно к творчеству отечественных теоретиков права показал, что диалектический подход не потерял потенции в своем развитии, несмотря на его некоторый «идеологический флер», по всей вероятности, отвечающий духу времени породившей его. Все же на обновленных методологических основаниях при отказе от ряда устаревших идеологем этот подход может быть использован в построении новых уже неклассических концепций понимания права. В этой связи вполне уместно привести точку зрения И. Л. Честнова о том, «что из всех типов классического правопонимания представляется наиболее обоснованным именно диалектический подход к пониманию права». Далее можно продолжить мысль ученного, что диалектический подход более адекватно отражает (осмысливает) сложную правовую реальность, в совокупности сочетающую в себе статический и динамический аспект существования права. Однако, как справедливо указывает И. Л. Честнов, диалектические концепции и сам механизм взаимообусловленности права и общества оказался гораздо сложнее, чем представлялось этим авторам[134]134
  Честнов И. Л. Указ. соч. С. 9.


[Закрыть].

Поэтому представляется, что диалектические концепции на обновленной методологической основе с учетом адекватного (отвечающего «духу времени») категориального аппарата, сами того не ведая, стали надежным фундаментом постклассических теорий. Так, например, как мне представляется, социокультурная антропология права как неклассический тип правопонимания ближе всех к диалектической социологии права. Она вполне аутентично вписывается в диалектические построения и выглядит отнюдь не как «незаконнорождённая дочь, лишенная брачного блаженства». Её законное генетическое родство усматривается в следующих исходных утверждениях. Право не существует вне жизненного мира человека. Оно интерсубъективно, т. е. объективно и субъективно одновременно. При этом объективность и субъективность существуют в праве как два подчиненных друг другу диалектических момента. С точки зрения социокультурной антропологии, право неотъемлемая часть общества (культуры в широком смысле), это утверждение имеет вполне солидную доказательную базу в диалектических построениях Л. И. Спиридонова. По Спиридонову «право выполняет – селективную функцию». Правовая культура – источник права в социологическом смысле, так как именно она выполняет селективную функцию: выбора из нескольких вариантов поведения одного. Контекстуальная обусловленность права вытекает из особенных форм существования самого права (в диалектической версии социологического подхода) социокультурная антропология этого положения не отрицает, а наоборот актуализирует, представляя право явлением историчным и временным.

Вместе с тем, социокультурная антропология права преодолевает, как мне кажется, чрезмерный объективизм диалектической версии социологического подхода, поэтому право рассматривается как феномен, который имеет смысл только в реальности, в которой человек творец права и творение права одновременно. Поскольку именно благодаря праву человек обретает «человеческие черты» – социальность. В праве человек продолжает себя, в праве он нивелирует свою ущербность, выходя в процессе своего развития на новый уровень, иногда достигая бессмертия (авторское право), преодолевая, таким образом, конечность своего биологического существования.

И, еще один момент, на который стоит обратить внимание. Социокультурная антропология не апеллирует к логике всемирно-исторического процесса, она более взвешенно подходит к пониманию истории, но заимствуя диалектический инструментарий, утверждает, что логичность и случайность (неопределенность) сосуществуют как два диалектических момента в реальной действительности и действительности символической (познаваемой). Это в свою очередь, делает результат понимания права релятивным и контекстуально обусловленным. Социокультурная антропология утверждает, что современный человек несовершенен, поскольку ограничен в своих возможностях, несовершенно и право, творимое им! Эта диалектика, присущая социокультурной антропологии права, наследует эвристически ценные идеи диалектической социологии права Л. И. Спиридонова.

Глава 5
Социологический компонент в антропологической концепции права

1. В современной общетеоретической юриспруденции несколько последних десятилетий активно развивается антропологический подход в праве. Один из разработчиков и основателей антрополого-правового подхода профессор И. Л. Честнов сформулировал положение о том, что все антрополого-ориентированные исследования в сфере общей теории права можно объединить в антрополого-правовую научную программу[135]135
  Социокультурная антропология права. Коллективная монография/ Под ред. Н. А. Исаева, И. Л. Честнова. СПб., 2015.


[Закрыть]. Следует отметить, однако, что в рамках этой научной программы методологические подходы могут существенно отличаться. Следовательно, то, что именуется антропологией права или антрополого-правовыми концепциями, подходами может пониматься по-разному[136]136
  См. об этом подробно: Павлов В. И. Антропология права в контексте юридической, философской и религиозной традиций: история формирования: монография. М., 2021. С. 24, 37-126.


[Закрыть]. Вместе с тем несмотря на различия исследователей антрополого-правовой проблематики их объединяет сам принцип или базовое гносеологическое положение такого подхода – положение о человекомерности права. Принцип человекомерности в самом общем виде может быть понят как главное исходное положение антрополого-правового познания, означающее, что представление права и правовой реальности осуществляется только в связи с существующим и действующим в них человеком. Иными словами, человекомерность обеспечивает представление правовой реальности в перспективе антропологической переориентации всех правовых, по преимуществу институционально оформленных правовых явлений, когда антропологический элемент постигается не только в формально-юридической, субъектной, но главным образом и в человекомерной перспективе. Поэтому человекомерность права предполагает концентрацию на личностных структурах человека в праве, прежде всего его ценностях и месте этих структур в различных юридических конструкциях.

Исследования, выполняемые в рамках антрополого-правовой научной программы, в свою очередь, входят в еще больший круг современных правовых исследований, которые, как правило, именуются постклассическими юридическими исследованиями либо концепциями права[137]137
  См.: Честнов И. Л. Постклассическая теория права. Монография. СПб., 2012.


[Закрыть]. Помимо антропологии права в ряд постклассических правовых концепций входят коммуникативная теория права, юридическая герменевтика, феноменология права и т. д.

2. С позиции устоявшихся, классических типов правопонимания многие постклассические концепции права, в том числе и антропология права, относятся к социологическому типу правопонимания. И это не случайно, поскольку в антропологии права, как и в традиционном социологическом правопонимании, отдается приоритет, либо делается большой акцент не на формально-юридической, догматической стороне права, а на его функционировании в обществе, в поведении, практике существования конкретного человека, группы и т. д. С последними явлениями связывается и сам правогенез, т. е. возникновение тех специфических – юридических правил, которыми руководствуются люди в своей повседневной деятельности.

Вместе с тем следует отметить, что представления об обществе и о практиках поведения человека, из которых это общество и собирается, в современных антропологических концепциях отличается от классических представлений правоведов-сторонников социологического подхода в праве конца XIX – п.п. XX вв. Внутри антропологической научной программы исследователями используются различные модели социологии и антропологии (например, социального конструктивизма, антропологии практик и т. д.). В представленной работе мы будем основываться на такой модели антропологии права, в которой на первое место ставится анализ поведения человека-субъекта права, т. е. когда действие права анализируется исходя из модели конкретной правовой ситуации. Это не означает познавательного солипсизма, наоборот: анализ микрофизики правовой ситуации, аналитический разбор проявления правового в его реальной действительности выступает в качестве универсального познавательного ключа для анализа правовой реальности в целом.

3. Учитывая вышеуказанный подход к пониманию антропологической концепции права, разработкой которого мы и занимаемся, согласно теме заявленной работы, интересно выяснить, как сопоставляются и соотносятся социологический и собственно антропологический компоненты в такой модели антропологии права.

Как уже было отмечено выше, антропология права, антрополого-правовой подход в правовом познании концентрирует внимание исследователя на действующем в правовой реальности человеке. Тем не менее, ни один правовед-антрополог права не станет отрицать тот факт, что право является социокультурным феноменом, который направлен не на индивидуальную правовую жизнь как самодостаточный феномен, а на определенный порядок отношений, порядок антрополого-правовых практик в социуме. Поэтому специальные антрополого-правовые понятия «правовое существование», «практики правового существования» рассматриваются в сопряжении с «Другим» – т. е. с другим человеком, осуществляющим такую же практику. На этом основании и в постклассической философской мысли, и в постклассической антропологии права вполне продуктивно используются такие понятия, как правовое со-существование, либо, правовое со-бытиё. Сейчас в настоящей работе мы не будем останавливаться на анализе и описании методологического значения этих понятий и их отличии от традиционной общеправовой категории «правоотношение» – это предмет отдельного разговора. Важно подчеркнуть другое методологическое различие: при антрополого-правовом анализе такого взаимодействия в оптике антропологической аналитики не происходит методологического перехода от человека к обществу, или, говоря по-другому – от конкретной практики правового существования – к правовой связи между двумя, тремя и т. д. подобными практиками. Мы не говорим о том, что познание такой связи несущественно – нет, оно очень значимо для правового анализа. Однако антрополого-правовой подход – и в этом его методологическая особенность – рассматривает социально-правовое не как тотальное, а как множественное. Такой подход соответствует идеям, которые обосновал известный французский социолог Ж.-Л. Нанси[138]138
  См.: Нанси Ж.-Л. Бытие единичное множественное/ Пер. с франц. В. В. Фурс; под редакцией Т. В. Щитцовой. Минск, 2004.


[Закрыть]. Недопустимость методологического переноса правовой аналитики с личностей, существующих в связи, на саму связь как основу, и позволяет не допустить реификации, овеществления, и даже идеологизации и превалирования социальной формы над конкретным правовым существованием. Это положение также связано с одним их главных антропологических свойств человеческой личности, которое имеет огромное значение и в правовом регулировании общественных отношений – свойством человеческой свободы.

В этой связи понятие правового отношения, а также и правовой коммуникации рассматриваются в антропологии права не с позиции целостности, тотализирующей концентрации связи, а с позиции де-центрации – т. е. с позиции отношения как совокупности соотнесенных воспроизводящихся практик правового существования отдельных лиц. Возможность co-бытия, правового соотнесения, бытия-в-месте определяется именно разделенностью правовых существований, нахождением их в своих автономных правовых регистрах, в правовых позициях независимо от установленной правовой связи. И в этом методологическом моменте антропологической концепции права и заключается ее главное отличие от социологического подхода к праву.

4. В связи с указанным методологическим отличием антропологического понимания правовой связи от ее социолого-правового представления возникает следующий вопрос онтологического порядка: правовое отношение производно от человеческих юридически значимых действий лиц, либо же сами эти действия и практики, а равно как и человек в качестве правового актора становятся производными от правового отношения?

В ответе на этот вопрос проявляется очередное методологическое отличие антрополого-правового анализа права от традиционного формально-юридического представления права и действующего в нем человека. Если то, что именуется практиками правового существования, юридически значимыми действиями людей, и в целом человеком в праве ограничить только догматическим понятием субъекта права как комплексом норм позитивного права, то действительно можно вести речь о том, что правовые отношения своего рода порождают субъект права и его поведение. Это так называемое «широкое» правопонимание советского позитивистского правоведения, при котором источником правогенеза рассматривалась не норма, а правоотношение. «Узкий» же подход к правопониманию в советской юриспруденции, в свою очередь, заключался в первичности нормы позитивного права перед правоотношением. Идея состояла в том, что только норма позитивного права делает любой социальный элемент, в том числе и отношения между людьми, юридическими.

Оценивая оба этих подхода к пониманию права заметим, что в их рамках использовалась только нормативная, т. е. позитивистская модель субъекта права. В антропологической концепции права в соответствии с принципом человекомерности права человек как деятель, актор, т. е. тот, кто совершает юридически значимые поступки, деяния, практикует те или иные модели правового существования остается базовым ядром права, поскольку он лицо, личность. Поэтому человекомерность проявляется в качестве функционального и конструктивного свойства права. Личность, человек, лицо не могут получить правовое существование из правоотношения, даже если мы захотим формализовать, «юридическими ножницами» обрезать все его, по нашему мнению, юридически незначимые антропологические свойства и проявления. Это и есть реальность правовой жизни и сама правовая реальность, рассмотренная в антрополого-правовом аспекте. Отметим при этом, что рассмотрение человека в праве, двух, трех и т. д. лиц в качестве онтологического источника правового, в том числе и правоотношения, не означает, что такая модель субъектности в праве связана с вопросом приписывания юридической значимости отношению. Представляется, что является важным делать различие между, с одной стороны, вопросом юридической значимости социальных элементов и приписывания им юридического значения, с другой – значимости, участия реального человека, личности в осуществлении права, в создании его различных элементов.

Кроме того, следует обратить внимание, что среди различных направлений мировой антропологической мысли онтологический приоритет отношения перед лицом, личностью является характерной особенностью западной персонологии, западного персонализма. Причины такого понимания индивида и личностности лежат в истории формирования континентальной правовой традиции уходящей своими корнями в западноевропейское средневековье.

5. Каково практическое значение разработок антропологической концепции права с точки зрения права как социокультурного феномена? Ведь действительно правовая аналитика в своем позитивном влиянии должна быть направлена на общество в целом?

Выделим лишь несколько направлений практического использования антрополого-правовой методологии.

Во-первых, вышепроведенный краткий анализ показывает, что для позитивного влияния на общество, на правопорядок актуальными становятся не институционально ориентированные, а личностно направленные, адресные формы и методы правового воздействия с конкретными формами выражения. Эти формы и методы должны основываться не столько на традиционных нормативных, т. е. общих, абстрактных и формально-юридических основаниях как идеальных и достаточных правовых средствах правового воздействия, сколько на антрополого-чувствительных элементах с попыткой включения их в правовое регулирование. Разумеется, в таком контексте особую значимость приобретают такие характеристики антропологического типа правопонимания, как процессуальность, ситуативность, конкретность, погруженность в правовую жизнь.

Во-вторых, в правотворческой деятельности следует ориентироваться не только на формальные данные, статистические показатели, сколько на реальные практики правовой субъективации, т. е. практики и тренды формирования юридически значимого поведения конкретного общества на конкретном этапе его развития.

В-третьих, следовательно, необходимо детальное изучение юридически значимых антропологических практик и трендов. Разумеется, повышенное внимание следует уделять влиянию виртуальной реальности и в целом цифрового поворота[139]139
  Павлов В. И. «Цифровой поворот» и виртуальная правовая реальность в контексте антропологии права // Право и права человека в современном мире: тенденции, риски, перспективы развития: Сборник материалов Международной научной конференции памяти профессора Ф. М. Рудинского, 15 апреля 2021 г./ под общ. ред. д-ра экономии, наук, профессора В. В. Строева, д-ра юридич. наук, профессора Д. А. Пашенцева, к.п.н. Н. М. Ладнушкиной. М., 2021. С. 148–150.


[Закрыть] на изменение процесса формирования современного человека в праве.