Текст книги "Право. Порядок. Ценности"

Миф четвертый: юридический позитивизм гипертрофировал догматический метод, блокировал изучение социальной и ценностной природы права, чем серьезно ограничил горизонт научных исследований; юридический позитивизм – описательная наука, дисциплина низшего теоретического уровня; юридический позитивизм вступил в полосу устойчивого кризиса⁹.

Критика юридико-догматического подхода в изучении права имеет в России давнюю историю. Она началась с конца XIX в. и велась тремя основными силами: юристами-социологами, юристами-философами, юристами-марксистами. Все они в той или иной мере признавали ценность догматического метода, но считали необходимым подчеркнуть его ограниченность. Юристы-социологи (С. А. Муромцев, Ю. С. Гамбаров, Л. И. Петражицкий) осуществляли критику с общенаучных позиций, полагая, что подлинная наука начинается там, где государство и право изучаются как социальные явления. Догматический анализ права, настаивали они, есть искусство, а не наука. Юристы-философы (П. И. Новгородцев, И. А. Ильин) усматривали существенный изъян догматического подхода в его игнорировании смысловых и ценностных аспектов права. Наиболее последовательной в этом отношении была школа возрожденного естественного права, провозгласившая необходимость возврата к идеализму и религии. Догматическое понимание права, с их точки зрения, мешало воспринимать право как нравственную и религиозную ценность, способную привести к духовному преобразованию России (после длительного господства позитивизма и марксизма). Марксистская критика (она берет начало главным образом после прихода к власти большевиков) в основном сводилась к тому, что догматический метод маскирует классовую природу государства и права, консервирует сложившиеся институты власти и действующий правопорядок, а значит, способствует укреплению системы эксплуатации. Так, теория государственного суверенитета, целиком построенная на догматическом методе, объявлялась ранними советскими юристами проводником буржуазной идеологии, поскольку камуфлировала классовую природу государства.

В советский период сложилась парадоксальная ситуация: с одной стороны, новая власть, нуждаясь в эффективных средствах правового регулирования, активно занималась кодификацией, требовавшей применения догматического метода, с другой – критиковала последний за устремленность к деидеологизации юридической науки. Как представляется, данный абсурдный параллелизм воспринимался большинством научного сообщества юристов как нечто самой собой разумеющееся: догматический метод продолжал быть главным в отраслевой юридической науке, большинство исследований по общей теории права и государства было догматического характера (поскольку они были политически нейтральны, заниматься ими было безопасно), а сам метод критиковался за ограниченность, однобокость, неспособность дать анализ политико-правовых явлений с партийных позиций. В постсоветский период ситуация вроде бы меняется, но абсурда меньше не становится. Догматический анализ государства и права критикуется социологами права и философами права, они требуют выйти за рамки догмы, чтобы, как считают первые, приступить к исследованию социальной природы права или с целью, как полагают вторые, выявить метафизические основания политико-правовой действительности.

И в советское время, и сейчас к догматическому методу предъявляются претензии, которые к нему предъявлены быть не могут. Дать догматический анализ государству и праву не в узкоотраслевом, а в широком теоретическом плане – это весьма серьезная научная задача, которая далеко не каждому по плечу. Читая Кельзена или Харта, понимаешь, что имеешь дело с выдающимися умами, способными на базе юридических фикций создать грандиозные модели политико-правовой действительности при опоре исключительно на формальную логику. Социолог, рассматривая право или государство, отталкивается от фактов жизни, философ пытается объяснить политико-правовые феномены, опираясь на инструментарий какой-либо философской школы. В обоих случаях имеется богатый материал, которым можно оперировать. Эмпирическая база юридического позитивиста гораздо более скудная – это позитивное право, имеющее большую или меньшую степень систематизации. Задача теоретика состоит в том, чтобы, выявив логику позитивного права, создать на ее основе модель государства и права как единой непротиворечивой нормативной системы. Юридический позитивист стремится понять и выстроить логику государства и права, исходя из нормативной природы права. Кельзена часто называют неклассическим юридическим позитивистом, поскольку он отступает от базового принципа “право – воля суверена”. На самом деле “чистое” учение о праве – высокий классический образец юридико-догматического анализа, а сам Кельзен в этом смысле – классический юридический позитивист. Предъявлять претензии Кельзену или Харту, что они предпочитают догматическое исследование и игнорируют социологию или метафизику права, все равно, что предъявлять претензии поэту, почему он не пишет прозой, или прозаику, почему тот не пишет стихи. Исследования в области философии права, социологии права и догмы права абсолютно равноценны, каждое из направлений имеет свои специфические задачи, собственную методологию исследований, свои познавательные рамки. Критика юридического позитивизма с позиций социологии или философии права есть проявление методологической некорректности, нельзя брать критерии научности из одной отрасли знания и механически переносить их в другую. Юридико-догматический подход имеет свои, присущие только ему методологические особенности, их и следует анализировать, но с позиции так называемой аутентичной критики, т. е. находясь на теоретико-методологической платформе самого юридического позитивизма. Только в этом случае мы сможем получить адекватное знание о его познавательных возможностях. Если именно под таким углом зрения оценивать юридический позитивизм, то ни о каком его кризисе говорить не приходится, теория демонстрирует устойчивое развитие, привлекая все больше желающих попробовать свои силы в догматических исследованиях. О кризисе предпочитают говорить те, кто в силу узости своих интеллектуальных интересов не способен понять особенности юридико-догматического подхода и, соответственно, не готов к такого рода исследованиям.

Миф пятый: юридический позитивизм несет ответственность за апологию власти, за апологию авторитарных и тоталитарных режимов XX столетия¹⁰.

Обычно сторонники данной позиции приводят пример гитлеровской Германии и СССР. Так, известный юрист К. Шмитт дал догматическую трактовку политической системы Третьего рейха, а советские юристы (прежде всего представители теоретико-правовой науки и конституционного права) догматически обосновывали коммунистическую диктатуру в форме советской власти. Все это действительно имело место, но претензии, тем не менее, высказаны не по адресу. Если и предъявлять обвинения в теоретическом обосновании советского тоталитаризма, то это следовало бы делать в отношении социологов и философов права. Типичный советский социолог права всегда доказывал классовую природу государства и права, их связь с экономикой и политикой. Советская социология права сначала доказывала необходимость пролетарской диктатуры, затем – общенародный характер советского государства и социалистическую природу советского права. Марксистская социология права возвела партийность в ранг научного принципа, т. е. такой методологической установки, согласно которой научными являются все те положения, которые соответствуют интересам рабочего класса. Поскольку человечество движется к коммунизму, поскольку пролетариат находится во главе данного движения, поскольку борьба за интересы пролетариата есть борьба за лучшее будущее всего человечества, партийность и научность представляют собой методологическое единство. Примерно тоже следует сказать и о советском варианте философии марксизма, который встроил теорию государства и права в диалектический и исторический материализм. Так, проблему политического отчуждения предлагалось решать, идя по пути коммунистического строительства, создавая институты самоуправления и передавая им властные полномочия. Именно эта политико-юридическая демагогия и прикрывала всевластие партийного и советского аппарата и его руководителей. Вместо расширения демократии и приближения власти к народу страна все сильнее ощущала пропасть, отделявшую народ от партийной бюрократии.

Ничего подобного не было в юридико-догматических исследованиях советских юристов, особенно отраслевиков. Да, всегда делались необходимые ссылки на классиков марксизма-ленинизма, на решения партийных органов и выступления партийных вождей, но к существу рассматриваемых проблем все это имело мало отношения. Догматический анализ советского государства и советского законодательства по большей части находился вне политики, что и обусловило, кстати сказать, такое обилие работ в области общей теории государства и права догматического характера. Советские юристы, наученные горьким опытом, предпочитали не лезть в вопросы теории социалистического и коммунистического строительства, чтобы не оказаться “левым” или “правым” “уклонистом”. Область догматики – сфера в политическом отношении нейтральная. Советские юристы рассуждали примерно так: к власти пришли большевики, за ними стоит сила государственного принуждения, в стране господствует идеология большевизма, всякое инакомыслие могли расценить как проявление вражды к советской власти, поэтому лучше всего не лезть в политику, а заниматься своим прямым делом – создавать модель существующих социальных отношений в форме юридико-догматических конструкций. Здесь для советского юриста не было какого-то насилия над самим собой и своими принципами. Да, ему мог не нравиться советский тоталитаризм, но он делал лишь то, что требовала от него его профессия. До революции юрист создавал догму, отражавшую позитивное право Российской Империи, после революции работал над догмой, выражавшей принципы советского права и государства. Обвинять юриста-догматика в том, что он зарабатывал на жизнь своей профессией и при этом не стремился быть борцом с режимом, нелепо. Может быть, современные обвинители юридического позитивизма, в изобилии появившиеся на излете советской власти, не довольны тем, что юристы-догматики не проявили героических качеств, что вместо того, чтобы бороться с тоталитарным режимом и сидеть за это в лагерях, они просто занимались своим прямым делом? В этом случае этот упрек можно сделать и в адрес самих критиков, живших в советскую эпоху и не замеченных в диссидентском движении. Современные отечественные критики юридического позитивизма, по сути, стоят на позиции советской науки. Советские юристы обвиняли юридико-догматический подход в вуалировании классовой природы государства и права, современные его критики делают то же самое. Скрытая логика их рассуждений (явно об этом не говорится) сводится примерно к следующему: юрист-догматик вместо того, чтобы оформлять советскую действительность в юридическую догму и тем самым ее как бы оправдывать и легализовывать, должен был бы вскрыть фактическую природу советского режима, показав его тоталитарный характер. Иначе говоря, юрист-догматик обвиняется в том, что он не социолог и не философ права, что он при помощи юридико-догматических конструкций замазывает социальные и ценностные аспекты советской политико-правовой действительности. На самом деле юрист-догматик только выполнял свою работу, соответствующую его специальности.

Некоторые аспекты стабильности в праве Древнего Рима

Малина Новкиришка-Стоянова

профессор кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Софийского университета имени Св. Климента Охридского, доктор юридических наук (Республика Болгария)

В статье представлены основные аспекты, связанные с концепцией и политикой стабильности права Древнего Рима и их реализация посредством различных правовых механизмов и в конкретных исторических эпохах.

И хотя тема данной статьи связана с правом Древнего Рима, я бы хотела связать ее с современной концепцией и требованиями предвидимости права. Данная проблематика, тесно связанная со стабильностью правового порядка, обладает все более актуальным и актуализированым звучанием. Европейская комиссия опубликовала 30 сентября 2020 года Доклад о верховенстве закона, обхватывающий весь ЕС, включающий констатации обо всех государствах – членах ЕС в связи с четырьмя основными столбами данной темы: национальные правосудные системы, регламентация борьбы с коррупцией, плюрализм и свобода СМИ и других институциональных вопросов, связанных с принципом взаимозависимости и взаимоограничений властей в системе демократического управления¹¹. Целью данного Доклада является обобщение моделей и практик для преодоления вызовов в данных четырех направлениях, а также и для дополнительного укрепления верховенства закона при полном уважении национальных конституционных систем и традиций. И по каждому из четырех направлений Болгарии отправлены рекомендации¹².

И в четырех направлениях на первом плане указана необходимость адекватной правовой регламентации, которая бы не только соответствовала общественным отношениям, но и гарантировала бы стабильность законодательства при соблюдении принципа верховенства. В то же время, при соблюдении принципа хорошего законодательства (beter regulation)¹³ акцентируется планирование, подготовка, согласование общественной основы и принятия политик, программ, стратегий и нормативных актов, согласуя и оценивая их ожидаемое воздействие. Речь идет об устойчивой и последовательной политике в законодательстве, о непротиворечивой регламентации в различных секторах экономики и общественной жизни, акцентов и приоритетах и др., специфичные для целого ЕС и для отдельных стран. Отмечаются требования преодолеть преграды и бюрократии, и облегчить административный натиск на граждан и бизнес, облегчить регуляционные механизмы, также и язык нормативных актов для единой практики общественных консультаций устойчивую и цифровую информацию, публичность деятельности администрации, доступ к защитным механизмам и др.

Констатации, рекомендации, требования, как будто затягивают нас в один словесный режим, из которого вытекают новые направления в отношении того, то надо делать, а не как надо делать и что уже сделано. И хотя, видно из национальных докладов стран – членов ЕС, в последующий период есть достаточно аргументов в пользу стабильности правового порядка и адекватного управления нормотворческим процессом. Но иногда разумно обратить внимание на некоторые более элементарные и прагматичные правила, появившиеся в Древнем Риме, которые сохраняют свою ratio iuris в почти двухтысячную традицию в правовой истории Европы.

Без предварительной и последующей оценки законодательства, с многочисленными изменениями, с удивительной пластичностью для реагирования на актуальную среду, в которой право должно вмешиваться – римские юристы завещали нам достаточно примеров, из которых можно извлечь позитивный опыт. Неслучайно они названы общим термином iurisprudentes¹⁴. Это были те углубленные знатоки права, но и его разумныe и осторожные толкователи, предвидящие пользы и последствия, объединяющие как научное знание, так и практический опыт, полученный на Форуме, в императорском совете или в императорской канцелярии. В то же время, особенно в период Республики и Раннего Принципата, они были и открыты для всевозможных консультаций и содействия как обычным римским гражданам, иностранцам, освобожденным, лицам из социальных низин, так и магистрата и Сенату¹⁵. Позже, система consultationes по толкованию и применению права, начавшая с постановлений Сената (senatusconsulta), развивается юристами в императорской канцелярии, которые придают им обязательную силу путем их оформления как императорские конституции¹⁶.

Римские iurisprudentes, подготавливающие проекты законов, сенатконсульты, эдикты, императорские конституции, консультирующие судей и стран процесса, императоров и губернаторов, обучающие тех кто должен стать их последователями – именно они дают нам много идей как регулировать общественные отношения, таким образом, чтобы стабильность правового порядка не фетишизировалась и не компрометировалась, а чтобы искался баланс между неизменностью и последовательность, необходимостью и вариантностью. В связи с этим я бы хотела представить только некоторые штрихи той необъятной деятельности, которая стоит в основе римского правового порядка, создаваемый на протяжении 14 веков, сохраненный в разной степени в последующие исторические периоды, в большей степени в своих основных принципах и нормах, и который может быть полезен и в наши дни.

В настоящий момент все чаще ставится на дискуссионный подиум понятие о публичной власти о разделении властей, о влиянии демократии на их, о необходимых переменах в их соотношении, реформах на сех уровнях и пр. Для римлян власть являлась управление – не случайно для государственного управления использовался термин gubernatio, чье первоначальное значение было управление кораблем. Может быть с присущей древним народам метафоричностью общественные отношения действительно были похожи на море, в котором умело следует направлять государственность¹⁷.

Наряду с этим власть является силой и мощью – что отражено в терминах imperium и potestas. Для римлян она реализовалась не только силой оружия и насилием, но, в первую очередь, силой закона. Дискуссионным является мнение юриста ІІ в. Публия Ювентия Цельса, автор всеизвестного определения о праве как искусство добра и справедливости, который прямо отмечал, что знание закона состоит в соблюдении его силы и власти, а не в его буквальном толковании:

D. 1.3.17 (Celsus libro 26 digestorum) Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

При толковании данной максимы подчеркивается, что речь идет не столько о применении закона, сколько об изучении и знании законов(scire leges). Это рассматривается как одна логически открытая деятельность, которая требует познание целостной ситуации, повлекшая за собой необходимость в принятии данных норм, политической воли в конкретном моменте, предопределяющая цель правовой регламентации, которая может и не быть выраженной самым адекватным языковым способом. Это не означает полное отдаление от буквального и грамматического толкования норм, а скорее известный корректив, когда они могут толковаться неоднозначно или его словесная формулировка ведет к ambiguitаs. В этом смысле косвенно Цельс определяет основную задачу iurisprudentes толковать, комментировать и уточнять закон, направляя применение позитивного права судьей в сторону, соответствующей воле законодателя¹⁸. При этом, однажды установленная данная логическая связь, возможно посредством позиции юристов с ius publice respondendi, не следует искать в применении права другое толкование.

В этом же смысле компиляторы Юстиниана включили в мнение Цельса, вновь из его Дигестов, что законы следует толковать благосклонен (благоприятнее) для их адресатов, при этом сохраняя их действительную волю и смысл¹⁹:

D. 1.3.18 (Celsus libro 29 digestorum) Benignius leges interpraetandae sunt, quo voluntas earum conservetur.

В теоретическом плане римские юристы как будто ставят начало доктрине теологического токования. Но следует иметь ввиду особенный, значительно отличающийся от современного способа формулирования правовых норм и редактирование законов, требующий данное толкование²⁰. Это дает приоритет реалистичному перед формалистичным интерпретирующим подходом и открытая для любых изменений и дополнений система римского права, достаточно, чтобы в пользу этого были аргументы per utilitatem publica. Если следовать строгому яыковому значению нормы, то уменьшение толквания до точной терминологии и фразеологии ограничило бы юристов в лингвистических границах в полом противоречии с концепцией в связи с их деятельностью углубленных знатоков права, с одной стороны, и его осторожных и разумных интерпретаторов, с другой стороны. Несмотря на то, что принимается идея беспристрастного применения закона, не следует это делать механически и вне конкретного политического, социального и экономического контекста. Вместе с этим, при предложенном методе толкования, римские юристы ставят на первый план анализ ожиданий последствий и эффектов от применения закона, что следует взять во внимание еще перед самим применением закона.

Использованные три правовые понятия – vis, potestas, voluntas представляют три уровня для определения смысла закона и его действия. Они целиком поставлены в публично-правовую сферу. Акцент обязательного характера норм и их соблюдение связан не столько с его лексическим выражением, сколько с действительной волей нормотворческого органа заданной правовой регламентации, зависящая от конкретных обстоятельств, которые оказывают на нее влияние и целей которые он преследует, предвидя эффект данной регламентации. В этом смысле римские юристы, а также императоры создали значительно более либеральную позицию для интерпретирования, которая соответствует казуистическому характеру позитивного права. Она является резонным связующим элементом между актами, принятыми соответствующими нормотворческими органами и толковательными мнениями юристов с ius publice respondendi ²¹. Тенденция к созданию данного нормативного единства появляется еще в начале Принципата с предоставлением этого права (или привилегией самых видных юристов ex auctoritate principis²²). Она может толковаться и как аргумент Юстиниановых компиляторов сохранить ее в Дигестах с целью связывания Кодекса и Дигестов в единый Corpus iuris.

В нормотворческом процессе римские юристы делают акцент на хорошее познание отношений которые подлежат регулированию пред созданием закона, с которым будет связан целая общность римских граждан, включительно и сакрально-этическим способом, а не только правовым принуждением. Таким образом, спустя сто лет после Цельса, классический юрист Эмилий Папиниан определяет закон как общее предписание, созданное самыми великими знатоками права которое представляет общий торжественный обет перед государством, названная res publica:

D. 1.3.1 (Papinianus libro primo definitionum) Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio.

И в двух текстах неявно содержится идея стабильности и неизменности законодательства, подтвержденная и Ливием, который твердил: “Закон глух, неумолим, он является спасением и добром, скорее, для слабых, чем для сильных, он не знает ни снисхождения, ни пощады для тех, ко его натушил …” ²³. Закон является гарантией против произвола, против политики, эмоций, индивидуальных амбиций и случайных ситуаций.

Это и есть концепция, воспринятая повсеместно в конце Республики и в начале Принципата, когда Ливий создавал свою Историю Рима, на которой крепится res publica. Данный текст не следует рассматривать изолированно, потому что в нем Ливий отражает противопоставление воли общности римских граждан, с одной стороны, выраженная в lex, которые должны быть беспристрастными и одинаковыми по отношению ко всем, и воле рекса, с другой стороны, который может быть неоправданно жестоким и может нарушать законы или может проявлять милосердие и пристрастие. Согласно современным толкованиям здесь проявляется связь с концепцией Платона, который ссылается на софистов, в основном на Каликулу, которые считают, что законы созданы слабым большинством, и они создали их для своей пользы. У софистов впервые встречается противопоставление законов природе, воспринятые позже римлянами как естественное право и созданные законы людьми. Естественное право они считают неизменным правом сильного, так как в природе то, что сильнее и лучше, выживает.²⁴

В связи с этим обычно цитируется максима “Dura lex sed lex”, которая и выгладит римской, но воспринимается созданной в ХІ в. как принцип канонического права, сформулированный Buchard, эпископом Worms. Использованное определение ” durus” обладает минимум 15 значениями, согласно авторитетных словарей латинского языка – суровый (в прямом и переносном смысле), твердый, строгий, могущий стабильный, отвесный, пристальный (о взгляде), острый, резкий, жесткий, тяжелый, опасный, неприятный (о голосе, знаке), грубый и пр. В зависимости от ракурса, с которого рассматривается данный закон, или, как сейчас принято говорить – регуляция, инструмент, каждое из этих определений может быть подходящим. С уверенностью можно сказать, что римляне завещали нам идею стабильности закона и пластичности права.

Задается вопрос о воплощении властного предписания в законе. Если он, как твердит Панианин, является результатом достигнутого консенсуса и выраженной общей воли народа, то задается вопрос о том, как бы вписалась данная позиция в отношении к императорским конституциям. Потому что, как в эпохе Северов, когда жил данный видный юрист и императорский сановник, так и в VІ в., когда создаются Дигесты, leges не являлись уже комицилярными актами, а императорскими постановлениями – как нормативным характером (edicta, lex generalis), так и в качестве толковательных мнений (rescripta, epistula), административных предписаний (mandata) или судебных решений (decreta)²⁵. Объяснение этому состоит в систематическом связывании цитированных выше максим титула под номером ІІІ книги І Дигестов, посвященная законам, сенатконсультам и обычаям (De legibus senatusque consultis et longa consuetudine) с этими из титула под номером ІV, в котором включены мнения классических юристов об императорских конституциях(De constitutionibus principum). Таким образом, Ульпиан подчеркивает приравнивание императорской воли к воле народа, ссылаясь на концепцию за translatio imperii:

D. 1.4.1 (Ulpianus libro primo institutionum) pr. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat.

1. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus.

Во втором тексте, пусть и как реализация императорской воли, Ульпиян делает акцент на деятельность юристов, привлеченные в consilium principis еще в І в. и в последующих веках, а позже и в императорской канцелярии. Там самые видные юристы тщательно дискутируют как о предлагаемых императором реформах, так и об отдельных типичных случаях или об отдельных законодательных мерах.²⁶ императорская канцелярия подготавливает полностью все акты – как с нормативным, так и с индивидуальным толковательным или судебным характером²⁷. Вопреки их разнородности, они распределены в отделы (scrinia), в которых обрабатываются жалобы и запросы, создаются инструкции для администрации, толковательные конституции, эдикты и все то, что организовано в императорском архиве²⁸. Сохраненное императорское законодательства, всключенное в двух кодексах – Феодосиевом и Юстиниановом, дает нам представление о строгой организации, которая в большинстве случаев успешно создает каналы для огромного потока деятельности по приложению и созданию права. Невообразимый объем данной деятельности неизбежно ведет к кодификационному процессу – в начале частных компиляций Codex Gregorianus Codex Hermogenianus, а после и двумя официальными кодификациями, дополненными компиляциями толковательных мнений юристов, систематизированные в Дигестах.²⁹

В целой истории римского права реализуется тенденция, чтобы нормы создавались после анализирования и обобщения практики – административной и судебной. Часто они предшествовались публичным дебатом в более широком или тесном формате. Во время Республики он проводился перед внесением проектозакона или плебисцита магистратом в национальных собраниях, а также являлся частью политической деятельности магистрата. Август вводит в императорском совете (Consilium principis) обсуждение каждого его нового предложения, независимо от его правовой формы – закон, плебисцит или сенатконсульт. Данная практика продолжается в период целого Принципата и во время Поздней империи, пусть и consistorium обладает более ограниченной компетентностью и реальными функциями ³⁰. Значительная роль юристов в условиях императорской власти во многом отличается от их роли во время Республики, но в принципе, они являются проводниками политики и стоят в основе механизма осуществления публичной власти³¹. Процесс перехода от преторского эдикта, которым осовременяется и адаптируется действующее право согласно utilitas publica к императорскому эдикту и эдикту провинциального управителя или преторианского префекта, происходит постепенно и не без сотрясений. В целом, это радикальная перемена от либеральной к императорской юриспруденции, которая осуществляется на протяжении несколькох столетий ³².

У римлян есть своеобразный культ уважения к стабильности закона, противопоставленный пластичности права. Законы не отменяются и это не является проявлением только традиционализма и консерватизма, а, скорее, является восприятием всего, что созданно органами публичной власти как правового патримониума римского народа. В данном контексте становится понятным почему Папиниан подчеркивает, что неоходимо знать силу власти закона. В сочинениях юристов, соответственно в их сохраненных фрагментах в Дигестах включены ссылки на leges regiae и на Lеx Duodecim tabularum, т. е. на законодательство VІ-V в. до. Хр., пусть и нормы устарели и in desietudine. Данное обстоятельство не может препятствовать реализму, когда необходима актуализация старых строго ритуально-формальных норм, заполнению пропусков в регламентации или полностью новой регуляции. Это и является целью создания преторского эдикта, посредством которого осуществляется основное предназначение преторского права, которое бы помогло дополнить применение старого и формалистического гражданского права, а если необходимо – per utilitatis publica, изменить его:

D.1.1.7.1. (Papinianus libro secundo definitionum) Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam.

Таким образом, преторы, отзываясь на актуальную необходимость данной регламентации, оценивают ее пользу и каждый эдикт республиканской эпохи вплоть до кодификации Edictum perpetuum во ІІ в. после Хр. содержит и неизменную часть, и новые нормы, превращаясь в “живой голос гражданского права” (viva vox iuris civilis):