Текст книги "Право. Порядок. Ценности"

Следует также учитывать, что нравственная оценка права обусловлена не только рациональной природой человека. П. И. Новгородцев подчеркивал, что само право содержит предпосылки для его нравственной оценки людьми, так как оно «…является не только внешним механическим устроением общества, но также и нравственным ограничением общественных сил, поскольку в нем заключается совместное подчинение их некоторому высшему решению и принятие на себя известных обязанностей».²⁷¹ Объективной предпосылкой критически-нравственной оценки положительного права, по мнению П. И. Новгородцева, является несовершенство общего характера нормы, не способной учесть многообразие конкретных случаев и индивидуальные особенности участников правоотношений. Он отмечал, что причина подобной несогласованности заключается в том, что законодатель «…должен издавать норму твердую, а отношения, к которым она применяется, подлежат изменениям. Это и придает праву известное несовершенство, которое порождает критику его со стороны подвижного нравственного сознания».²⁷² По существу, нравственная оценка права в силу несовершенства положительного права, а также устремленности нравственного сознания к идеальным, должным представлениям становится нравственной критикой права. Она помогает выявлять деформации и перекосы в правовой сфере и способствует устранению препятствий в достижении обществом социальной стабильности.

Надо сказать, что нравственная оценка права – это всегда сравнение состояний – фактического с должным. При нравственной оценке права должное отделено от конкретно-исторического в силу своей абстрактной, идеальной направленности, а сама нравственная оценка права в большинстве своем заключается в выявлении соответствия или несоответствия его нравственным идеям, идеалам, ценностям. Однако многое меняется, когда идея должного, правовая идея начинает господствовать. Именно она служит оправданием для власти. «Для современного культурного человека, – отмечает, например, Б. А. Кистяковский, – еще недостаточно того, что власть существует; мало и того, что она необходима, полезна и целесообразна. Только если власть способствует тому, что должно быть, только если она ведет к господству идеи права, только тогда мы можем оправдать ее существование, только тогда мы можем признать ее правомерной».²⁷³ В контексте этой темы, несомненно, важна точка зрения Н. М. Коркунова, отмечавшего непреходящую значимость осознанного принятия гражданами своей зависимости от органов власти. Он подчеркивал: «Государственная власть не чья-либо воля, а сила, вытекающая из сознания гражданами их зависимости от государства»²⁷⁴. В результате такого согласия граждан проявляется сила, объединяющая государство в одно целое. И это, безусловно, очень важно с точки зрения достижения обществом социальной стабильности и сохранения при этом устойчивого вектора развития.

Учитывая то обстоятельство, что право, как фактор социальной стабильности относится к регуляторам, ориентированным на эволюционное, а не революционное развитие общества, очень важно, чтобы нормы права находили свою реализацию в повседневной жизни, в конкретных жизненных обстоятельствах. Трудно не согласиться с Б. А. Кистяковским, который обращал внимание на то, что «…часто даже наиболее осторожно и осмотрительно формулированные законы не могут справиться с жизнью; это бывает в тех случаях, когда жизненные отношения развиваются в противоположном направлении тому, которое предписывается законом».²⁷⁵ По существу речь идет об иррациональном характере права в реальной жизни, невозможности предвидеть, что «… станется с законом в его действии, т. е. какой он примет вид при своем применении».²⁷⁶ Подобные метаморфозы, происходящие с правом в реальности, не могут не затрагивать интересы людей. Как верно подчеркивал Г. Ф. Шершеневич: «… право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни».²⁷⁷ В силу своей психической организации люди не могут быть безразличны к несправедливой норме права, но если она все же такова, то, по мнению Г. Ф. Шершеневича, во всех случаях ее применения надо стремиться к наименее несправедливым и нецелесообразным последствиям. «Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения нежелательных последствий составляет, по мнению Г. Ф. Шершеневича, принцип справедливости или целесообразности».²⁷⁸ На наш взгляд, значение этого принципа для достижения и сохранения социальной стабильности в обществе трудно переоценить.

Вообще, метод критического анализа права нашел свое достойное отражение в наследии представителей русской философии права. Это не случайно, так как критическая оценка и анализ права создают необходимые предпосылки для движения общества в сторону совершенствования общественных отношений и достижения стабильности социального пространства. В этой связи заслуживают внимания рассуждения представителей русской философско-правовой мысли о политике права, предназначение которой как раз и заключается в выявлении недостатков действующих норм права, устранении этих недостатков и движении к должному в правоотношениях. На наш взгляд, политика права обладает серьезным потенциалом в деле достижения обществом социальной стабильности.

Вопрос о политике права, необходимости ее развития встречается в русской философии права в трудах С. А. Муромцева, Л. И. Петражицкого, И. А. Ильина, Ф. В. Тарановского, В. И. Сергеевича, Г. Ф. Шершеневича. Конечно, политика права у разных мыслителей имела определенные концептуальные особенности, но большая часть исследователей считали ее прикладной наукой, способной качественно изменить правовую сферу. Потребность в систематическом мониторинге состояния правовой сферы, соотнесении его с долгосрочными целями и правовым идеалом порождается рационально-критической природой людей, их свойством совершенствовать организацию своей жизни и вечным стремлением к идеалу. В этой связи трудно не согласиться с выводом о том, что «…идея политики права не была чем – то случайным и мимолетным для отечественной правовой науки. Напротив, она органично вписывалась в общую концепцию правоведения, развиваемую дореволюционными авторами, соответствовала господствующим представлениям о его структуре, методологии, социальном назначении».²⁷⁹

Политика права не сводилась к средству достижения каких-то конкретных политических целей, она должна была включить право в контекст реализации человечеством своего высшего предназначения. Политика права должна была отразить метафизическую глубину права на уровне практически-преобразовательной деятельности людей в правовой сфере. Не случайно, Л. И. Петражицкий видел миссию науки политики права «…в сознательном ведении человечества в том же направлении в каком оно двигалось пока путем бессознательно-эмпирического приспособления и в соответственном ускорении и улучшении к свету и великому идеалу будущего».²⁸⁰

Рассуждая о сущности политики права и ее становлении, Г. Ф. Шершеневич справедливо подчеркивал: «Правоведение, несомненно, провинилось перед обществом тем, что, порвав с традициями естественного права, пренебрегло своими задачами в сфере критики и политики, и за то потеряло общественные симпатии. Восстановить свою истинную высокую роль еще не поздно. И не в догматике должно происходить это обновление, не заменою догматики социологическими исследованиями, не путем разных приемов свободного толкования, а именно в критике существующего, в политике долженствующего. Тогда юриспруденция перестанет быть «служанкою законодателя», а станет гласной советницей законодателя, руководительницей всей социальной жизни, пока не исчезнет потребность принудительного нормирования человеческих отношений».²⁸¹ Благодаря политике права контроль над состоянием правовой сферы обретает системный и не случайный характер.

Через политику права раскрывается великий смысл права, который не всегда открыт людям в их повседневности. В этой связи важны слова Л. И. Петражицкого, о том, что политика права как практическая наука ведет к улучшению и воспитанию человека и вообще к положительному добру.²⁸² Но при этом, не следует забывать, что успех политики права во многом зависит от умения объективно-критически оценивать правовую сферу и эффективность правового регулирования. Обращаясь к трудам философов права в России, можно сделать вывод, что действие права как фактора достижения социальной стабильности общества происходит опосредованно через деятельность людей, творящих право, критически его оценивающих, преобразующих право, использующих его для приближения к идеалу общественных отношений. Все это чрезвычайно важно для достижения и поддержания стабильности социального пространства.

В целом, отбросив в сторону различие во взглядах представителей разных школ русской философии права и сосредоточившись на тех идеях в их трудах, которые способствуют приращению знания о праве как факторе социальной стабильности, мы видим, что право исследовалось в России не узко-прагматически, а в контексте духовных (нравственных) ценностей и высоких целей, что позволяет говорить о нем самом как о ценностном феномене, порождающем в краткосрочной и долгосрочной перспективе особое благо – стабильное состояние социальной системы.

Норма как предсказание. Правовой реализм Оливера Холмса в свете вопроса о научном статусе права²⁸³

Симеон Гройсман

доцент по общей теории права юридического факультета Софийского университета им. Святого Климента Охридского (Республика Болгария), доктор права

Введение

Данная работа объединяет в себе усилия разных авторов в связи с базовым понятием о предвидимости и его двух проявлениях – предвидимость как правовой принцип и как социологическое измерение регулирования. Рассматривание вопроса о предвидимости права в контексте множества демонстрированных взглядов требует предварительного определения позиции того, что из себя представляет предвидимость права. С моей точки зрения, о предвидимости права можно говорить, в основном, используя два способа.

(1) Первый способ рассмотрения предвидимости права является внутренним, юридическим способом и рассматривает ее как правовой принцип. Принцип предвидимости действий властей, включительно в сфере законотворчества и правоприменения, считается одним из основных проявлений принципа правового государства²⁸⁴. Законность ставит действия государственных органов в определенную нормативную рамку и в этом смысле является требованием об их предвидимости, то есть более конкретным проявлением общего принципа правовой стабильности, снова рассматриваемый на плоскости правового государства²⁸⁵. Предвидимость нормативной регламентации, в свою очередь, объявлена одной из “основных характеристик правового государства”²⁸⁶. В конечном итоге, это означает, что существует действительное, юридически обязательное предписание, которое в формате правового принципа ставит обязательные цели для болгарской правовой системы:

(1.1.) Государственные органы должны действовать согласно законам, что eo ipso означает, что и правовые адресаты, ориентируя свое поведение согласно закону, могут рассчитывать на определенное поведение со стороны государственных органов.

(1.2.) На следующем месте, законодательство, созданное государством, должно не только гарантировать предвидимость действий государства, но и, будучи изменяемым государственными органами, оставаться предвидимым.

Первое измерение принципа (1.1) может быть связано с плоскостью правоприменения – до тех пор, пока государственные органы действуют строго в рамках своей компетенции, а каждое их действие по своей сущности является правоприложенный акт, их действия должны правильно применять существующие нормы. В результате чего, правовые адресаты, зная нормы, получают ясные ориентиры о том какое поведение следует ожидать от государства.

Второе измерение принципа (1.2) относится к предвидимости законотворчества, предписывая недопустимость законодательных изменений, которые по своей частоте или содержательному изменению предыдущих правовых последствиях, не соответствуют пониманию, что в правовом государстве адресаты права могут рассчитывать на стабильную регламентацию, которая не затрагивает непропорционально их правовую сферу и дает возможность долгосрочного житейского планирования.

(2) Второй способ рассмотрения предвидимости права, является внешним для юридико-догматического познания. Он рассматривает предвидимость как фактическую, не нормативную, а социальную категорию. Категорию не должного (как в первом случае), а существующего. Таким образом, тема о предвидимости в праве обращает внимание к социологии права, к поиску одного внешнего для правовой системы критерия, который оценивает, является ли определенное развитие данной системы предвидимым или нет. В настоящем изложении я займусь именно вторым подходом, используя как базу комментариев известную идею Оливера Холмса о праве как предсказание.

Идея, что что-то может быть предвидено, исходя из позиции, что существуют определенные (фактические) закономерности, которые обосновывают предположение, что это что-то случится или может случиться. Идея, что право связано с какой-либо функцией предсказания, одновременно, задает вопрос: что это за факты, на основе которых мы судим о праве, что это за социологические “закономерности”, которые дают нам такую возможность и, на втором месте, являются ли наши выводы всегда точны, что мешает им быть таковыми, где разница между “предсказателем” и судьей или ученым, кто говорит о том, что какое право, а кто только пытается “отгадать”.

Тезис Холмса.

Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935) публикует свою известную статью “Путь права” в 1897 г.²⁸⁷, незадолго до того, как его назначили судьей в Верховном суде США. В последующие десятилетия данный текст в значительной степени повлиял на американскую правовую науку, превращается в знаковый для американского правового реализма, а в доктрине даже встречаются мнения, среди которых речь идет о “самой важной статье, которая когда-либо была написана американцем о праве”²⁸⁸.

В “Пути права” Холмс предлагает модель для объяснения права, преследующий несколько целей:

(1) Правовые правила не должны смешиваться с правилами морали.

(2) Правовые права следует рассматривать, находя их связь с определенными фактами.

(3) Для правовых правил должны быть найдено объяснение, отражающее реальную работу юристов.

В качестве отправной точки своего анализа, Холмс рассматривает юридическую профессию как профессию администраторов в аппарате публичной власти и посредников между данным аппаратом и адресатами права. Согласно интерпретации правового реализма, госорганы, как и частные лица требуют определенного поведения от других лиц. Право, как способ определения поведения и принуждения к подчинению, может быть задействовано и по инициативе государства – например, в сфере административного наказания, также и по желанию отдельного субъекта – например, когда он обращается к государственному суду с прошением о защите своего права собствености²⁸⁹. С классической точки зрения правового позитивизма, госорганы должны действовать, руководствуясь законом, а на его базе решения рассматриваются, как согласованные с правом или противоречащие ему. Начатая Холмсом прагматическая реформа правового мышления берет другое направление – она ищет познания того, что можно ожидать от данных органов в той или иной ситуации. Центральное место в данной концепции занимают, в первую очередь, суды. Поскольку решение ключевых споров в обществе доверено судьям, а для граждан важно знать, как бы суд решил дело, ключевая функция юристов состоит в том, чтобы предвидеть, прогнозировать, предсказывать как поступит суд²⁹⁰.

Здесь я бы хотел изложить дефиниции, посредством которых в “Пути права” предлагается переформатирование правовой науки. Итак, по мнению Тома Холмса²⁹¹:

(1) Право представляет систему, состоящую из “предсказаний о том, что суды фактически сделают”. В прецедентном праве приложим индуктивный метод, при котором определенные общие правила и принципы извлекают на основе множества судебных решений. В континентальном праве напротив – нормы играют роль указаний/ программ/ предсказаний о том, как поступят суды.

(2) Субъективное право является предсказанием (prophecy) того, что суды будут уважать определенное притязание, то есть – в более широком контексте, что госорганы будут позволять и защищать определенное поведение.

(3) Юридическое обязательство является предсказанием того, что “если осуществится или будет допущен определенный поступок, то субъект будет вынужден терпеть определенные последствия, согласно судебному решению”.

(4) Предметом юридической науки является формулирование предсказания о том, каковы будут действия судов для использования публичной власти. Источниками этого исследования являются судебные решения (указанные, на первом месте, с точки зрения контекста местного Common Law), учебники по праву и нормативные акты (statutes).

Для того, чтобы формулировать данные положения, Холмс исходит из идеи о “плохом человеке”, который совершает правонарушение и не беспокоится о моральной стороне своего поведения, для того, чтобы право могло быть объяснено ему посредством некоторого типа морального обязательства²⁹². Для него важно то, что можно ожидать от своего поведения, каковы его шансы в суде и какой должна быть его защитная стратегия. Он видит право в его “окончательном”, завершенно-приложном виде – постановленном судебным решением и хочет избежать осуждения. “Плохой человек”, а и правовой адресат в целом, (для ясности – адресат – неюрист) более склонен спросить не о том, “что говорит закон в данном случае”, то есть, “как должен поступить суд”, а просто фактически − “что будет?”, “что решить суд”. Обычный юридический ответ, следующий канонам правового позитивизма, согласно которому “суд должен принять следующее решение”, но необходимо подождать, для того, чтобы увидеть как действительно поступит, по мнению Холмса оказывается недостаточным, социально неполноценным. Русскоязычному читателю, наверное, будет любопытно, что ст. 8, параграф 3, пункт 3 Кодекса адвокатской этики в Болгарии прямо запрещает адвокату обещать достижение конкретных результатов. То есть адвокату запрещено говорить, что суд как-то отсудить и, например, отпустит его подзащитного. Можно добавить, что решение одного случая, выведенное по юридико-догматическому пути – на основе наших “нормативных вычислений” само по себе всегда является условным. Оно основывается на предположении, что суд фактически осудит, согласно закону, в данной ему от нас интерпретации. Между тем, хоть и должен сделать это, есть несоответствие между тем, что должен и тем, что суд фактически сделает всегда возможно. С точки зрения данной позиции, юридический совет, выведенный посредством позитивистского метода, является только предположением. Он основан на допущении того, что судебная система работает так, как ей предписывает закон (и даже так как ей предписывает наше толкование какого-то закона). Данное допущение, разумеется, является основополагающим и без него само юридическое мышление невозможно – если нормы являются только “пожеланиями”, “хорошим знамением” в пользу истца или ответчика, то мы должны сказать, что судьи решают дела по своему личному усмотрению. После данного уточнения можно перейти к следующей части моего аргумента – если даже строгий позитивистский юридический совет, данный “плохому человеку”, является в некоторой степени предположением, становится возможным, чтобы юридические советы-предположения заменили нормы как положения должного.

Право как факт

Правовая позитивистская методология, которой следуют болгарские юристы, исходит из идеи, что право содержит нормативныe предписания, на основе которых можно “вычислить” должное в одном или другом случае из юридических прав и обязательств. Можем ли мы назвать данныe выводы “научными“? Для того, чтобы ответить на данный вопрос, мы будем исходить из одного основного рабочего понимания, согласно которому наука в той сфере человеческой деятельности, которая ищет систематизированное достоверное познание о процессах окружающего мира и/ или из определенных символических систем, при этом составляя модели (тоже согласно требованию, системных и достоверных) о способе действия данных процессов.

Первый тип наук исторически известны как реальные – дающие познание об окружающей нас среде, о “реальности” (такими науками являются физика, биология, экономика), а вторые известны как формальные – работающие над моделями определенных идеальных (в противовес реальности) систем (логика и математика).

Юридическая наука также, как и остальные социальные науки, в свою очередь находится в числе реальных наук о культурной сфере, изучающие явления, созданныe человеком, и по данному критерию отличающиеся от природных наук, которые тоже рассматривают окружающую нас реальность²⁹³. Реальные науки ориентированы на описание определенных фактов и составлению дальнейших выводов о них с помощью логических приемов формальных наук. Последние, структурируя человеческое мышление, помогают первым²⁹⁴. На практике сама идея о систематизированном достоверном познании, посредством которого я ввел свое рабочее определение о реальных науках, возможна только через определенное формально-логическое понимание о систематизации и достоверности. Примером данной связи является работа биолога, который описывает факт существования определенного, недавно обнаруженного организма, используя в дальнейшем логические правила для нахождения его места в биологической классификации (таксономии видов). Устанавливая определенныe факты о способе жизни и функционировании в определенной характерной среде недавно обнаруженного вида, и применяя в дальнейшем математико-логическое познание о строительстве модели развития, тот же биолог смог бы, например, предположить каковы будут результаты от заселения данного вида в новой для него среде (гипотеза так называемой “биологической интродукции”).

Мы любим обосновывать свои взгляды о праве, с точки зрения “утвержденного в юридической науке”. Когда мы говорим “с научной точки зрения так” или отмечаем, что “в доктрине что-то является бесспорным”, это легитимирует нашу точку зрения. С академической кафедры преподаватели формулируют “доктрину”, на которую судьи ссылаются, при этом обе стороны в данном взаимодействии действуют во имя своей взаимной легитимации. Факультеты ценны, ибо направляют юридическую практику. Юридическая практика (в конечном счете, действия компетентных органов, направляющие силу государственного принуждения), с данной точки зрения, не является произвольной, она основывается на закон, подтверждая свою правоту посредством мнений факультетов, как следует применять данный закон.

Разграничение между реальными и формальными науками задает вопрос, который обходится в нашей методологии, что это за наука право, с какими фактами она работает? Какие факты подтверждают одно юридическое суждение как верное или неверное. Рассматриваемая как нормативная социальная наука, у права есть свой основной предмет анализа действующих в обществе социальных норм. Суждения о том, что предписывают нормы в той или иной ситуации являются суждениями о должном. Правовая теория разграничивает их от фактических суждений и рассматривает их через призму их годности в одну символьную систему предписаний. Данный факт не дисквалифицирует право как реальную, то есть ориентированную к фактам, науку. Связь между “фактом и правом”, между “действительность (валидность) и истинность” должна быть кратко представлена, для того, чтобы продемонстрировать и сущность спора, который ведут правовые реалисты.

Существует ли что-то (оно “есть”) или является должным (оно “должно” быть) является вопросом определенного представления. Наше представление, что у жирафов есть свое естественное местообитание в Азии, например, является представлением о том, то в реальности существует, оно подлежит такой оценке как верно или неверно (их естественная среда, как известно, фактически, находится в Африке). Напротив, представление, что жирафов нельзя отстреливать (охота на них запрещена) является представлением о должном. Самое детальное объяснение данной разницы, сложной и дополнительно размытой из-за специфики юридического слога, дано кельзенианским правовым нормативизмом. Таким образом, норма (“нельзя стрелять в жирафов”) и факт (“жирафы живут в Африке”) являются двумя разными по своему типу суждениями. Норма как то, что должно в качестве своего содержания определяет что-то существующее – факт, который вменяется как обязательный – “объективируется” определенной высшей власти, у которой есть законодательный авторитет²⁹⁵. В качестве отправной точки можно использовать обычные правовые представления, связывающие определенное поведение, которое должно быть (правовой обычай) с определенным фактом (долгосрочное соблюдение данного поведения с осознанием, что оно обязательно). Кельзен пишет, что в ходе правовой истории западныe общества дошли до идеи о создании норм волевым путем определенными госорганами²⁹⁶. В конечном итоге, это означает, что юристы ищут приложимую норму не путем своего воображения, а с точки зрения определенных фактов; правосоздающие факты являются частью эмпирики окружающей нас реальности, кроме того, нормы как действительные суждения о должном (“нельзя стрелять в жирафов”), могут быть составлены и описательные суждения, ссылающиеся на определенную правовую систему, чьи органы создали норму – например “в Кении существует действительная (валидная) норма закона (то есть существует содержащий ее источник), согласно которой нельзя стрелять в жирафов”.

Континентально-правовое видение на показанную связь между фактом и нормой исторически поставило в центре юридического интереса фигуру законодателя. Правовая наука, преодолевая свой ествественно-правовой период и, обнимая правовой позитивизм, параллельно с развитием современного государственного права, превращается в науку о законодательстве. В одной своей известной критике и крылатой фразе 1874 года Юлиус Кирхман (1802–1884 г.) пишет, что “наука, которая превращает случайное в свой предмет, сама по себе превращается в случайность [сегодня мы бы сказали – релативизирует свое содержание, ориентируя его на действующее задолго до него законодательство]; на основании трех слов законодателя, целые юридические библиотеки превращаются в макулатуру“²⁹⁷. Осовременяя, мы бы еще добавили – или на основе трех абзацев Верховного касационного суда, у которого нет законодательного обязательства за “краткое, точное и ясное формулирование нормативного акта” (см. ст. 9 болгарского Закона о нормативных актов), может позволить себе быть многословным. Он имеет позицию в системе судов, дающая возможность направлять практику других судов. Таким образом, подвергнутая влиянию различных течений в судебной практике, правильность выводов правовой доктрины становится слишком условной. Они являются верными до тех пор, пока верховный суд не решить поменять свою практику.

По мнению эмпиризма, чьи представители являются правовыми реалистами, правовая наука должна основываться на фактах. Согласно правовому позитивизму (более ранняя волна эмпиризма в праве), ключевыми являются факты, которые мы называем правовыми источниками. Источники создают нормы, открывая дорогу для наших формальных вычислений о том, что должно. Если будет принят действительный источник права (факт), то будет налицо определенное обязательство (нормативное следствие того факта). Данное решение однако не является окончательным, ибо не указывает нам что происходит эмпирически, на практике в ходе приложения правового источника. Поставлен вопрос если не законодатель явлется тем, кто определяет безальтернативно и окончательно содержание правоприложных актов, создаваемые им “правотворческие факты” – законы, уже не должны быть в центре юридического интереса. По данной причине, говоря о фактах, реалисты хотят, чтобы правовая наука поменяла свое направление и формулировала выводы о том, что фактически сделают суды.

Право как предсказание

Почему Холмс, как мы видели, говорит о “предсказании”? где разница между “предсказанием” и “прогнозированием”, чисто социологическая вероятность, которую ищут ориентированныe на факты социальны науки? Говоря о “предсказании”, Холмс подразумевает, что основная власть в его современной правовой системе находится уже в руках судей. Как заявляет другой классик американского правового реализма – Джон Чипман Грей (1839–1915) “все право создается судьями“ – “all the law is judge-made law”, потому что – “в конце концов, то, что говорит законодатель – это только слова; суды должны сказать что означают эти слова, они должны толковать законодательные акты; несомненно, их толковательная власть ограничена, но данные ограничения в той же степени неопределенны, сколько [в прецедентно-правовом контексте начала XX. век – заметка моя – С. Г.] и те ограничения, которыe у них есть, работая с источниками права“²⁹⁸.

Данные взгляды были достаточно радикальными для своего времени в американской доктрины. Они отражают прецедентное мышление и делают акцент на значимую роль судов. Сегодня даже в Европе подобные рассуждения звучат, скорее, логично, потому что давно речь идет о своеобразном “позитивизме судей” (Richterpositivismus) в определенной степени альтернативным и/ или замещаюшим собой “правовой позитивизм” (Rechtspositivismus). Бесспорно, усиление значения судебной практики в облике правового регулирования превращает правовую систему из “законодательного” в “судебный продукт”, создавая ситуацию, в которой “судья последней инстанции превращается в замещающего законодателя”, а объявленное им – в действительное право²⁹⁹. В контексте изложенного можно говорить о разделении на нормоориентированное и фактоориентированное описание права. Традиционная правовая наука является нормоориентированной наукой, она рассматривает право как нормативную систему и исследует результат, который должен быть в одном случае, абстрактно-логическим путем – посредством “вычисления” на основе действительных норм и принципов. Данныe нормы и принципы фактически созданы и применяются определенными социальными институтами. Правовой реализм, напротив, видя, что нормативныe рассуждения невсегда успевают уловить замысел судов, ищет другое объяснение, направленное прямо к “твердым” фактам. Таким образом, граница между правотворчеством и правоприложением теряет свою роль методологического императива.