Текст книги "Взыскание убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства"

В ЕС действует принцип возмещения фактически понесенных убытков, при этом участник соглашения вправе оспаривать размер взыскания, ссылаясь на перенос расходов на других потребителей. В фактически понесенные убытки включаются вред и упущенная выгода, кроме того, пострадавшему от картеля присуждаются также проценты за упущенные возможности[22]22
  Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // OJ L 349/1. 05/12/2014/ P. 1–19.


[Закрыть].

В отличие от ЕС, в США убытки, причиненные картелем, взыскиваются в тройном размере.

В российском законодательстве состав убытков определяется в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ. К убыткам относится реальный ущерб в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, в том числе утрата или повреждение его имущества, а также упущенная выгода, которая исчисляется исходя из размера неполученных доходов, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При этом, при взыскании убытков перед судом может быть также поставлен вопрос о взыскании процентов, которые «потерял» истец вследствие того, что он не имел возможности воспользоваться денежными средствами, которыми в условиях отсутствия нарушения он бы обладал и от использования которых мог бы получать доход. В российском гражданском праве взыскание процентов за пользование чужими средствами возможно в качестве меры ответственности за нарушение обязательств, причем, как правило, денежного, а не имущественного содержания (статья 395 ГК РФ)[23]23
  Гриб В.В., Егорова М.А. Проблемы расчета убытков, возникающих в результате антимонопольных нарушений, в российском и европейском законодательстве // Юридический мир. 2015. № 12.


[Закрыть]. Поэтому такой неполученный доход по своей сути будет представлять упущенную выгоду, а правовым основанием для его взыскания будет являться статья 15 ГК РФ.

Основным экономическим эффектом любого антиконкурентного соглашения, как правило, является рост цен. Например, он может иметь место вследствие картеля, в результате которого участники рынка повысили свои отпускные цены или поддерживали их на сверхконкурентном уровне. Рост цен также может произойти из-за искусственного ослабления конкуренции при разделе рынка, благодаря чему отдельные хозяйствующие субъекты получают дополнительную рыночную силу. В результате антиконкурентных соглашений подобного рода в первую очередь страдают прямые покупатели, которые приобретают продукцию участников соглашения по завышенным ценам.

В качестве иллюстрации описанной выше логики приведем следующие условные примеры. Пусть компания-истец приобретает некое сырье для производства и последующей реализации собственного товара в размере 100 000 шт. по цене 110 у.д.е. за шт. Предположим, антимонопольный орган выявил картель на рынке поставщиков сырья. Истец считает, что картель привел к увеличению цены на 10 % по сравнению с конкурентным уровнем. Таким образом, истец переплатил 10 у.д.е. за 1 шт. сырья. На первый взгляд, в сумме это составляет 1 млн у.д.е. в качестве убытка, исходя из расчета: 100 000 шт. × 10 у.д.е. за 1 шт.

Данный расчет неполный, поскольку он принимает во внимание только повышение издержек покупателя. При этом игнорируется, что происходило с его собственными отпускными ценами: повысились они или весь антиконкурентный прирост цен был абсорбирован? Также не принимается во внимание и то, что при увеличении своих отпускных цен истец столкнулся бы со снижением спроса со стороны своих собственных контрагентов, следовательно, его продажи бы также сократились. При полном учете всех этих факторов фактический убыток может быть как больше 1 млн у.д.е., так и меньше.

Оценка убытков, которые несут приобретатели товара из-за антиконкурентного роста или поддержания цен на него, складывается из следующих трех экономических эффектов:

• Эффекта завышенной цены

• Эффекта упущенных объемов

• Эффекта переноса издержек

Эффект завышенной цены рассчитывается как произведение закупленного объема товара и разницы между ценой, фактически уплаченной покупателем, и ценой, на которую он мог бы рассчитывать при отсутствии нарушения. Поскольку при отсутствии нарушения закупочные цены были бы ниже, данный эффект всегда положительный в том смысле, что он увеличивает размер убытка. Так, в примере выше, он равен 1 млн у.д.е.

Эффект упущенных объемов равен произведению величины торговой наценки или прибыли на единицу продукции, которую приобретатель ожидал бы заработать, и дополнительного объема собственных продаж, который такой покупатель мог бы осуществить в отсутствие нарушения. Этот эффект также увеличивает убыток, поскольку при более низких ценах приобретатель установил свои собственные отпускные цены на более низком уровне, что при прочих равных условиях привело бы к росту спроса[24]24
  Цена товара всегда положительным образом связана с величиной издержек, поэтому чем выше издержки производителя, тем выше и его отпускные цены. Данный экономический закон справедлив вне зависимости от положения хозяйствующего субъекта на рынке.


[Закрыть]. В примере выше этот эффект не учитывался.

Эффект переноса издержек связан с эффектом упущенных объемов. Как говорилось выше, столкнувшись с более высокими закупочными ценами, покупатель товара в определенной мере повышает и свои собственные отпускные цены, что позволяет ему получить более высокую прибыль. Таким образом, данный эффект снижает сумму убытка. Он соответствует произведению фактически проданных объемов на разницу между фактической отпускной ценой потребителя и ценой, по которой он готов был продать товар при отсутствии нарушения. В примере выше этот эффект не учитывался. В общем случае, более значимый эффект переноса издержек, соответствует более существенному эффекту упущенных объемов. Важно, что даже полный перенос пострадавшим лицом своих издержек на собственных контрагентов не означает полного отсутствия убытков, поскольку убытки в такой ситуации могут возникнуть от снижения объема продаж выросшего в цене товара, оттока части клиентов. Этот вывод подтверждается в европейской практике высшими судебными инстанциями.

Все три эффекта можно формально определить следующим образом.

Предположим, что во временном периоде t = 0 рынок поставщиков товара, который является частью расходной базы истца, – конкурентный, а во временной период t = 1 на нем имело место антиконкурентное соглашение. Обозначим прибыль истца следующей формулой: П_t = (р_t – с_t) q_t, где с_t – его собственные издержки на единицу продукции, р_t – отпускная цена, а q_t – объем продаж в натуральных единицах. Тогда П₀ и П₁ будут представлять собой размер прибыли истца, соответственно, до и во время картеля. Эти уровни прибыли зависят от параметров р_t, с_t и q_t, причем между ними соблюдаются соотношения p₁ > p₀, c₁ > c₀ и q₁ < q₀, т. к. закупочные цены истца и его отпускные цены во время картеля выше, а уровень продаж (благодаря более высоким ценам) – ниже, чем до картеля.

Убытки равны величине упущенной прибыли, т. е. П₀ – П₁. Путем простых алгебраических преобразований эту разницу можно записать как:

(c₁ – c₀) q₁ + (p₀ – c₀) (q₀ – q₁) – (p₁ – p₀) q₁

Используя знак ∆ для обозначения изменения каждого параметра, формулу выше можно упростить:

Δ с q₁ + Δ q (p₀ – c₀) – Δ p q₁.

Первый из трех элементов ∆ с q₁ равен произведению фактических объемов продаж на прирост издержек, вызванный антиконкурентным соглашением (эффект завышенной цены). Второй член ∆ q (p₀ – c₀) представляет собой произведение потенциальной наценки и дополнительных объемов продаж (эффект упущенных объемов). Наконец, ∆ p q₁ соответствует произведению фактических объемов на прирост отпускных цен истца (эффект переноса издержек).

В некоторых случаях ответчики могут быть склонны утверждать, что истец компенсировал убытки путем повышения своих собственных цен. Однако даже полный перенос истцом возросших издержек в цену собственной продукции не означает отсутствие убытка. При прочих равных условиях, более высокие цены истца должны были бы привести к снижению спроса на его продукцию. Таким образом, истец по меньшей мере понес убытки в размере эффекта упущенных объемов. Это становится ясно и из приведенной выше формулы: при полном переносе издержек мы имеем ∆ с q₁ = ∆ p q₁, т. е. первый и третий члены сокращаются, но при ненулевой наценке средний член ∆ q (p₀ – c₀) имеет положительное значение.

Для количественной оценки всех трех эффектов необходимо провести контрфактуальный анализ, т. е. проанализировать имеющуюся ситуацию в сослагательном наклонении и ответить на вопрос: как мог бы выглядеть рынок, конкурентная среда, цены, положение контрагентов и т. д. при отсутствии нарушения? Для этого можно применять экономические методы различной степени сложности, которые подробно описываются в Разъяснении Президиума ФАС России № 11. Одновременное использование нескольких методов особенно целесообразно. Так, если различные расчеты убытка приводят к сходному результату, такая оценка, при прочих равных условиях, может считаться более надежной.

С практической точки зрения оценка эффекта завышенных цен – наиболее простая. Во многих случаях имеются детальные данные о ценах до начала и/или после окончания нарушения. Следовательно, можно провести экстраполяцию или интерполяцию этих данных для исчисления контрфактуальных цен[25]25
  См. примеры в Разъяснении Президиума ФАС России № 11.


[Закрыть]. Но при этом важно помнить, что используемые цифры должны адекватно отражать гипотетическую конкурентную ситуацию на исследуемом рынке. В качестве примера, часто стимул создать картель возникает у производителей, когда рынок находится в состоянии рецессии, и цены на нем особенно низки. Слепо опираться на такие «заниженные» цены в качестве эталона конкурентной цены может быть необоснованно. Это приведет к чрезмерно заниженным контрфактуальным ценам и завышенному размеру убытка[26]26
  По этой же самой причине нельзя слепо полагаться на «сопоставимые» цены на других рынках, если антиконкурентное поведение косвенным образом затронуло их. Если вследствие повышения цен на рассматриваемый товар потребители переключились на иные рынки, то при прочих равных условиях цены на этих рынках также вырастут. Значит, использование этих «повышенных» цен в качестве базы сравнения необоснованно, это приведет к более высоким контрфактуальным ценам и более низкому размеру убытка.


[Закрыть].

Оценка эффектов переноса и упущенных объемов, как правило, сложнее, поскольку требуется дополнительная информация об уровне эластичности спроса, а также особенностях и степени конкурентной борьбы на рынке нижнего передела по отношению к рынку, на котором было совершено правонарушение. Эти данные не отражаются в бухгалтерской отчетности истцов или ответчиков и не отслеживаются маркетинговыми или аналитическими агентствами, а потому не всегда могут быть легко доступны. Следовательно, анализ этих эффектов иногда может носить качественный характер.

Важно отметить, что решения антимонопольных органов могут не содержать достаточно аналитической информации для последующего расчета убытков. Во многих случаях, в задачу антимонопольного регулирования входит только выявление нарушений. В решении, например, может приводиться аргументация о том, каким образом действия хозяйствующих субъектов можно интерпретировать как заключение антиконкурентного соглашения. Однако, строго говоря, антимонопольный орган не обязан оценивать его эффекты количественно, скажем, доказывая, что «в результате соглашения цены выросли на 10 %». По этой причине бремя исчисления и доказывания размера убытка переносится на потенциальных истцов.

Помимо экономической информации имеющейся в распоряжении истца или находящейся в открытых источниках и/или материалах антимонопольного дела, особую ценность имеют так называемые натуральные эксперименты. Это ситуации, которые не имеют прямого отношения к рассматриваемому нарушению, но которые могли оказать сходное воздействие на исследуемый рынок в прошлом. К их числу можно отнести изменение структуры рынка (то есть числа хозяйствующих субъектов, действующих на нем), реструктуризацию поставок вследствие нарушения транспортно-логистических цепочек, ввод новых продуктов, смену потребительских предпочтений и др. Анализ того, как эти факторы повлияли на цены, объемы продаж и положение истцов и ответчиков может позволить косвенным образом оценить и то, что происходило бы на рассматриваемом рынке в отсутствии нарушения. Как истцы, так и ответчики могут полагаться на натуральные эксперименты для обоснования своей позиции.

Убытки вследствие заключения антиконкурентных соглашений могут быть исчислены как прямыми, так и косвенными покупателями, которые являются контрагентами первых. При этом не происходит необоснованного увеличения общей суммы убытка. При правильном расчете эффектов завышенных цен, упущенных объемов и переноса издержек каждая сторона будет требовать возмещения именно того убытка, который она понесла самостоятельно. При этом причинно-следственная связь во всех будет одна и та же – изначальное повышение цен участниками антиконкурентного соглашения.

Подобным образом антиконкурентные соглашения могут приводить к убыткам так называемых зонтичных покупателей, которые не являются прямыми контрагентами нарушителей, а приобретают сходный (взаимозаменяемый) товар у их конкурентов. Так, при повышении цен участники картеля автоматически ослабляют конкурентное давление на производителей товаров-заменителей. Как более слабая конкуренция, так и более высокий спрос при переключении в сторону этих товаров-заменителей, означает что их производители также вправе повысить свои цены. Причинно-следственная связь в таких случаях та же самая: эти убытки вызваны действиями участников антиконкурентного соглашения.

В целом, сумма прямых и косвенных исков, а также исков со стороны зонтичных покупателей может превышать незаконно полученную прибыль нарушителей. Однако в этом нет никакого противоречия: с экономической точки зрения антиконкурентное повышение цен наносит обществу больший вред, чем сверхприбыль нарушителей из-за так называемых безвозвратных экономических потерь.

В случаях, когда имеет место существенный временной лаг между моментом возникновения убытка и его исчислением для целей компенсации, с экономической точки зрения правомерно учитывать не только саму сумму убытка, но и временную стоимость денег. В противном случае компенсация не будет полной и не возместит истцу всех издержек, включающих помимо сиюминутной потери его прибыли еще и упущенные инвестиционные возможности. Необходимость соответствующего учета временного фактора предусмотрена в Разъяснении Президиума ФАС России № 11.

Как отмечалось выше, хотя неценовые сговоры и не направлены непосредственно на поддержание или изменение цен, в конечном итоге их результатом, как правило, является именно влияние на цены. Следовательно, оценка убытков в результате неценовых сговоров должна проводиться по аналогии с ценовыми сговорами. В тех же случаях, когда эффект неценовых сговоров аналогичен эффекту злоупотребления доминирующим положением (например, в части создания препятствий для входа на рынок), оценка убытка должна проводиться методами, которые рекомендуются для этой цели в Разъяснении Президиума ФАС России № 11.

В заключение стоит подчеркнуть, что в ходе оценки убытков на практике необходимо соблюдать баланс между желаемой точностью расчетов и разумной степенью достоверности результатов. Безусловно, основная задача – исчислить убыток как можно точнее. Однако все методы оценки обязательно будут основываться на предположениях и допущениях. Следовательно, результаты анализа также будут варьироваться в зависимости от исходных данных и методологии. Это не должно служить препятствием для компенсации последствий антиконкурентного поведения. Даже если нет возможности оценить убыток абсолютно точно, но все расчеты проведены правильно с методологической точки зрения и соответствующим образом мотивированы, предоставление определенной компенсации потерпевшим представляется обоснованным.

Как доказать

Защита прав лиц, пострадавших вследствие нарушения антимонопольного законодательства, осуществляется по общим правилам гражданского права. Следовательно, пострадавшее лицо вправе использовать любые способы защиты своих имущественных прав, которые предусмотрены статьей 12 ГК РФ.

Гражданское законодательство Российской Федерации в большинстве случаев позволяет найти эффективное средство защиты.

При этом одним из основных способов защиты является взыскание убытков пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства лица.

Как было отмечено ранее, взыскание убытков, причиненных антиконкурентным соглашением, имеет деликтную правовую природу, то есть право на иск возникает из факта причинения вреда картелем либо иным антиконкурентным соглашением. В свете этого, правовым основанием иска будут являться положения ГК РФ о возмещении убытков вследствие причинения вреда имуществу (прежде всего, статьи 15 и 1064 ГК РФ).

Согласно сложившейся судебной практике применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков возможно, если доказаны в совокупности следующие условия: противоправность действий причинителя убытков, причинная связь между такими действиями и возникшими убытками, наличие понесенных убытков и их размер. Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований[27]27
  Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 № 18-КГ15-237 (Судебная коллегия по гражданским делам), Определение Верховного Суда РФ от 15.12.2015 № 309-ЭС15-10298 по делу № А50-17401/2014 (Судебная коллегия по экономическим спорам).


[Закрыть].

Отметим, что постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» использует несколько другие формулировки в части правил взыскания убытков, однако в своей сути сохраняет указанный подход. Так, согласно пункту 12 указанного Пленума Верховного Суда РФ по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Обращаем внимание, что несмотря на относительно давнее появление прямой возможности взыскания убытков за нарушения антимонопольного законодательства (часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции действует с 05.01.2012) судебная практика по этому вопросу все еще не сформировалась в отличие от США и европейских стран, в связи с чем, мы раскроем некоторые из зарубежных практик, которые, могут быть ориентиром в доказывании убытков от антиконкурентных соглашений в РФ.

Далее рассмотрим порядок доказывания по каждому из юридически значимых обстоятельств.

1. Противоправность

Противоправность означает нарушение положений антимонопольного законодательства, запрещающих антиконкурентные соглашения, координацию и согласованные действия, а именно: статей 11, 11.1, 16 Закона о защите конкуренции.

Потерпевший должен доказать, что нарушитель заключил соглашение, противоречащие законодательству о защите конкуренции.

По общему правилу, лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Таким образом, вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Доказывать наличие антиконкурентного соглашения заинтересованное лицо вправе как в антимонопольном органе, так и в суде.

Наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего нарушение антимонопольного законодательства, не является обязательным требованием для удовлетворения иска о взыскании убытков. Однако анализ правоприменительной практики показывает, что практически во всех случаях иски о взыскании убытков (а также о взыскании неосновательного обогащения) инициируются после вынесения антимонопольным органом решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Безусловно, такой подход усиливает правовую позицию истца, так как факт нарушения антимонопольного законодательства будет подтвержден решением компетентного органа.

Составы по антиконкурентным соглашениям являются достаточно сложными в доказывании. Прежде всего, это связано с тем, что для установления нарушения необходимы доказательства, подтверждающие сговор (то есть, достижение договоренности о противоправной деятельности), который очевидно всегда скрывается участниками такого сговора. Во многих случаях получить такие доказательства антимонопольному органу удается в ходе внеплановых проверок, которые проводятся без предупреждения проверяемых лиц. Такое право предоставлено антимонопольному органу пунктом 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

В силу обозначенной специфики сбора доказательств по делам об антиконкурентных соглашениях в большинстве случаев заинтересованное лицо не сможет самостоятельно собрать необходимые доказательства, чтобы поддерживать свои требования в суде. Поэтому обращение в антимонопольный орган с заявлением о наличии признаков антиконкурентного соглашения, который сможет инициировать проверку, а при подтверждении признаков нарушения возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства и принять решение о наличии антиконкурентного соглашения, является основным способом установления противоправности деяния.

Соответственно, при рассмотрении дела о взыскании убытков решение антимонопольного органа будет иметь ключевое значение для доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства. В случае, если в ранее рассмотренном арбитражным судом деле уже была подтверждена законность решения антимонопольного органа, суды также применяют пункт 2 статьи 69 АПК РФ и считают факт нарушения антимонопольного законодательства преюдициально установленным обстоятельством, если в деле участвуют те же лица.

2. Наличие понесенных убытков и их размер

При обращении в суд с иском о взыскании убытков, причиненных антиконкурентным соглашением, истцу необходимо представить доказательства того, что он понес убытки в виде реального имущественного вреда и/или упущенной выгоды, и обосновать их размер, то есть бремя доказывания данных обстоятельств лежит на истце.

В ЕС, напротив, действует правило, согласно которому причинение вреда участниками картеля пострадавшим лицам презюмируется и не требует доказывания, при этом, участники картеля вправе доказывать, что их деятельность не привела к возникновению убытков[28]28
  Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // OJ L 349/1. 05/12/2014/ P. 1–19.


[Закрыть].

Аналогичный подход применяется и в США, где в отличие от других гражданско-правовых исков, по делам о взыскании убытков, причиненных картелем, от заявителя не требуется доказывать факт причинения убытков, вместе с тем, ответчики по такому делу вправе приводить аргументы в оспаривание презумпции причиненного вреда и его размера.

Какие конкретно убытки были причинены истцу, зависит от характера совершенного нарушения и его фактических последствий. При ценовых сговорах у истца есть возможность доказывать как причинение ему реального вреда, который будет выражаться в разнице между фактически уплаченной ценой и ценой, которая бы сложилась в отсутствие нарушения, а также в иных расходах, которые истец понес для восстановления своих прав, так и упущенной выгоды в виде недополученной прибыли от реализации продукции, которая могла быть произведена и/или реализована в случае если бы нарушения не было.

При расчете убытков для непосредственных приобретателей рассматриваемого товара (услуги) необходимо ответить на следующие вопросы:

• насколько были необоснованно завышены цены в результате нарушения?

• насколько снизился объем закупок товара (услуги) пострадавшей стороной в результате повышения цен?

• насколько приобретатели товара (услуги) повысили цены при реализации своей собственной продукции?

Эти три вопроса соответствуют трем различным экономическим эффектам: эффект «завышенных цен», эффект «упущенных объемов» и эффект «переноса издержек». Более детально указанные эффекты описаны выше, а также в Разъяснении Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 20.

Важно подчеркнуть, что убытки, вызванные вышеуказанными эффектами, могут быть только частью убытков пострадавшего лица. Необходимо также учитывать, при их наличии, коммерческие и инвестиционные возможности, упущенные в связи со снижением доходов. Например, если в результате нарушения пострадавшее лицо не смогло осуществить инвестиции в расширение мощностей своего бизнеса, и при этом на такие дополнительные мощности был спрос, то соответствующие убытки должны приниматься во внимание. Бремя доказывания наличия и объективности упущенных коммерческих и инвестиционных возможностей возлагается на пострадавшее лицо.

Следует отметить, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы). В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 указывается, что упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Как разъясняет Пленум Верховного Суда РФ, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске

В решениях антимонопольного органа вопрос о причинении пострадавшим от сговора участникам рынка вреда, а тем более о конкретном размере такого вреда, исследуется редко, поскольку в большинстве случаев для целей рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства этого не требуется. Вместе с тем, в некоторых своих решениях ФАС России делает указание на факт причинения вреда и дает приблизительную оценку такого вреда. Безусловно, в этом случае истцу будет проще доказывать причиненные ему убытки.

Доказательствами причинения убытков могут являться документы, подтверждающие факт приобретения имущества (товара) по завышенной цене (договоры, квитанции и платежные поручения об оплате и др.), уровень цены, по которой истец мог бы приобрести товар, если бы нарушения не было (в зависимости от обстоятельств дела такими доказательствами могут быть договоры и платежные документы, подтверждающие приобретение товара до или после момента, когда имело место нарушение, информация (в том числе статистические сведения) о ценах на сопоставимых рынках и др.), заключения экспертов и специалистов о расчете размера причиненных убытков и причинах таких убытков и др.

В некоторых случаях определенную информацию о том, что могло бы происходить на рынке при отсутствии нарушения, можно получить исходя из материалов антимонопольного или судебного дела. Например, доказательствами могут быть свидетельства переписки между хозяйствующими субъектами, участвующими в ценовом антиконкурентном соглашении, в которой оговаривается, насколько предполагалось повысить цены. Подобные сведения можно использовать для оценки того, насколько фактически были завышены цены в результате нарушения.

Примеры:

Одним из самых распространенных видов картелей, которые выявляются ФАС России, являются картели участников торгов[29]29
  Интервью с Андреем Тенишевым. Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год // Официальный сайт ФАС России. URL: https://fas.gov.ru/publications/14754. URL: https://fas.gov.ru/publications/14754. (дата обращения: 25.09.2018).


[Закрыть]. Торги в целях закупки товаров, работ и услуг в обязательном порядке проводятся специальными заказчиками (государством в лице государственных органов[30]30
  В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 03.08.2018) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».


[Закрыть], компаниями с государственным участием[31]31
  В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».


[Закрыть] и др.), кроме того, некоторые крупные компании проводят закупки для своих нужд также через публичные торги[32]32
  Например, ПАО «НЛМК», ПАО «Норильский никель» и др.


[Закрыть].

Описание типичных споров:

Согласно решениям антимонопольного органа, суть антиконкурентных соглашений на торгах состоит, как правило, в том, что компании-участники рынка определенного товара договариваются о разделе между собой выставляемых на торги заказов и заранее определяют потенциального победителя. Участники картеля могут реализовывать различные стратегии и тактики. Так, если в антиконкурентном соглашении участвуют все участники рынка, они все могут принимать участие в торгах, при этом, все, за исключением того, кто согласно договоренности должен стать победителем, не будут снижать цену (или снизят ее чисто символически). В результате победит участник, который даст наибольшее снижение цены, но с точки зрения общей экономики оно будет минимальным от начальной максимальной цены контракта.

В таких случаях лицами, пострадавшими от антиконкурентного соглашения, будут являться заказчики, а убытки заказчиков будут обусловлены разницей между ценой закупки, с которой победил один из участников антиконкурентного соглашения и по которой заказчик приобрел товар, и ценой, по которой такой товар мог быть приобретен, если бы данные торги были проведены при реальной конкуренции участников закупки. Основной вопрос в данном случае касается того, каким образом определить цену, по которой заказчик мог приобрести товар в условиях конкуренции на торгах. Представляется, что для определения цены, сложившейся в условиях конкуренции, следует проанализировать цены, которые сложились на проводимых этим заказчиком торгах данного либо аналогичного товара до периода нарушения, после периода нарушения, цены, которые сложились на торгах данного либо аналогичного товара, проводимых другими заказчиками, а также изучить стратегию действий участников антиконкурентного соглашения на других торгах. В частности, если при участии в торгах на поставку данного либо аналогичного товара, где участник закупки вынужден конкурировать с другими участниками рынка, потенциальные ответчики предлагают большее снижение цены, чем на торгах, при участии в которых был обнаружен картель, уровень такого снижения цены в том числе может использоваться для определения цены, которая могла бы сложиться, если бы нарушения не было.

В целом, для оценки эффекта завышенных цен может быть применен сравнительный экономический анализ, либо с использованием данных с сопоставимых рынков, либо на основе данных до и после нарушения. Для оценки эффекта упущенных объемов может проводиться исследование чувствительности (эластичности) спроса. Эффект переноса издержек представляется возможным оценить с помощью эконометрического анализа, при котором моделируется зависимость между издержками и отпускными ценами пострадавшего лица.

Если пострадавшие потребители в свою очередь подняли цены на свои собственные товары (услуги), то их собственные покупатели косвенным образом также понесут убытки в результате нарушения. Убытки таких потребителей, включая покупателей на рынках нижнего передела (косвенных покупателей), проводится в соответствии с общими принципами расчета убытков для непосредственных покупателей.

Отметим, что в абсолютном большинстве случаев для определения размера убытков с разумной степенью достоверности потребуется применять несколько методик – в этом смысле значимых различий с подходами, сложившимися в зарубежной практике нет.

Пример:

Описание спора:

Немецкие органы власти, проводившие тендеры на закупку работ (услуг) для развития водных путей в Германии обратились в национальный суд Германии с иском о взыскании убытков, причиненных картелем участников таких тендеров. В картеле участвовали несколько конкурирующих компаний, которые договорились об определении предлагаемых на тендеры ценах и согласовывали, кому достанется победа в каждом конкретном тендере. При этом, для участников картеля, которые не выигрывали тендер, предусматривались компенсационные выплаты. Участники картеля успешно выигрывали тендеры, и общая сумма таких компенсационных выплат составила 1,6 млн евро.