Текст книги "Предпринимательское и коммерческое право"

В этом признаке законодатель в обобщенном описательном виде отразил то, чем может заниматься предприниматель, чтобы получить прибыль. Если понятие услуги употребляется здесь в широком смысловом значении, под которое подпадают перевозки и связанные с ними технологические операции, то все возможные виды экономической деятельности, результатом которых является получение предпринимателем доходов (прибыли), здесь названы.

Однако дело вовсе не в том, чтобы перечислить виды деятельности, которыми может заниматься предприниматель. Представляется, что это перечисление было необходимо законодателю, чтобы раскрыть или хотя бы обозначить механизм появления (образования) прибыли и механизм ее извлечения предпринимателем. Ведь имущество используется в процессе осуществления не только предпринимательской, но и иной экономической деятельности.

Предприниматели же осуществляют названные виды деятельности для того, чтобы результат деятельности стал товаром и был реализован. Только благодаря реализации товаров (результатов работ, оказания услуг, коммерческого использования принадлежащего имущества) предприниматели получают выручку, а в тех случаях, когда в цене реализации заложена прибавочная стоимость, – доход и прибыль.

Поэтому между указанием на виды деятельности (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) и указанием на получение прибыли следовало бы вставить соединяющий эти два указания «мостик»: получение прибыли путем реализации в коммерческом обороте как товаров результатов деятельности от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг…

Так, например, достаточно распространенным явлением стала сдача жилых помещений их собственниками – гражданами в наем другим лицам за плату по договору аренды. Даже если гражданин систематически сдает принадлежащее ему жилое помещение в наем или аренду в целях получения дохода, такая деятельность не является предпринимательской потому, что жилое помещение, используемое собственником в целях получения дохода, не приобретает качество товара, а арендная (наемная) плата по своей экономической сущности представляет собой не прибавочную стоимость сдаваемого в аренду жилья, а отражение степени его возможного износа – амортизации – при его использовании нанимателем (арендатором) или поднанимателем (субарендатором).

Это относится и к иным видам имущества, используемого собственником, в том числе к акциям и другим ценным бумагам. Приведем конкретный пример. Так, в телевизионной передаче «Момент истины» ее ведущий, известный тележурналист А. Караулов, распространил информацию о том, что адвокаты одной из коллегий Москвы «…приобрели у Чебоксарского оборонного ОАО «Химпром» 26 % акций и ежемесячно получают 16 млн руб. дивидендов…»; по мнению автора передачи это является правонарушением, поскольку…«адвокатам запрещено заниматься коммерческой деятельностью».[67]67
  Степенин М., Тополь С. Андрей Караулов пошел по делу. Уголовному // Коммерсантъ. 2001. 16 нояб.; Беррес Л. Андрей Караулов говорит правду и только правду. Свидетельствует Моспрокуратура // Коммерсантъ. 2001. 17 нояб. Как сообщает печать, адвокатами поданы иски о защите деловой репутации, но как дальше развивались события, в газетах пока не сообщалось.


[Закрыть] Действительно, коллегия адвокатов по своему статусу не является и не может являться коммерческой организацией, члены коллегии адвокатов – адвокаты – не являются предпринимателями и не вправе заниматься предпринимательской (коммерческой) деятельностью.[68]68
  Подробнее об этом см.: Лебедев К. К. Правовое обслуживание бизнеса (корпоративный юрист): Учеб. – практ. пособие. М., 2001. С. 60–81.


[Закрыть]

«Коллегии адвокатов, представляющие собой добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, – пишет М. Ю. Барщевский, – относятся к разряду некоммерческих организаций».[69]69
  Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России: Науч. – практ. пособие. М., 1997. С. 201.


[Закрыть] И это совершенно правильно! Но разве деятельность по приобретению акций и получению начисленных на них дивидендов является предпринимательской? А приобретение облигаций с купонным или иным доходом? А игра в азартные игры, тотализатор и т. д.? Во всех этих и подобных им случаях деятельность по использованию денег или иного имущества в целях получения доходов является экономической, но не предпринимательской, поэтому никакого правонарушения и даже нарушения норм профессиональной этики адвокаты, вкладывающие свои средства в акции и другие ценные бумаги, не совершают.

Акционеры, участники обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, члены производственных и потребительских кооперативов, вкладчики (коммандитисты) в товариществах на вере не являются предпринимателями. Их деятельность по внесению вкладов в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций, получению дивидендов и участию в управлении делами коммерческих организаций не может признаваться предпринимательской деятельностью, поскольку не сами акционеры и участники осуществляют предпринимательскую деятельность, а коммерческие организации, в уставном капитале которых имеется их доля. Только полные товарищи в полных товариществах и товариществах на вере являются предпринимателями и осуществляют предпринимательскую деятельность от имени товарищества.

Под этим углом зрения представляются необоснованными и внутренне противоречивыми нормы ряда федеральных законов, которые запрещают государственным и муниципальным служащим осуществлять правомочия собственника акций. Так, согласно ст. 9 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» «должностным лицам органов государственной власти и государственного управления запрещается… самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, паев, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества и общества; занимать должности в органах управления хозяйствующего субъекта». По Закону «Об основах государственной службы Российской Федерации» государственный служащий не вправе «заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц» (пп. 3 п. 1 ст. 11). Аналогичные запретительные нормы есть в Законах «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», «О статусе военнослужащих», «О милиции», «О статусе судей в Российской Федерации» и др.[70]70
  См. об этом: Хрестоматия по предпринимательскому и коммерческом праву: Общие положения. Правовой статус индивидуального предпринимателя / Составление, предисловие и комментарий К. К. Лебедева. СПб., 2001. С. 36–38.


[Закрыть]

Практика идет по пути расширительного толкования названных запретительных норм. Так, например, «неожиданно»(?) выяснилось, что председатель Комитета по печати и связям с общественностью, одновременно занимающий должность вице-губернатора Санкт-Петербурга, А. В. Потехин является участником хозяйственного общества. Управлением Генпрокуратуры РФ в Северо-Западном федеральном округе в отношении председателя Комитета по печати было возбуждено уголовное дело по обвинению А. В. Потехина в «незаконном участии в предпринимательской деятельности». Все это закончилось отставкой и увольнением А. В. Потехина с должности; поскольку других последствий, в том числе и предъявления А. В. Потехину обвинения, не последовало, печать пришла к выводу о политической подоплеке скандала вокруг А. В. Потехина.[71]71
  См. об этом: «Я не занимался предпринимательской деятельностью» // Коммерсантъ. 2001. 28 нояб.; Засорин О. Смольный с видом на «кресты». Потехин сделал свое дело. Потехин может уходить? // Санкт-Петербургские ведомости. 2001. 29 нояб.; Чупин А. Одним пиджаком меньше. Питерский вице-губернатор обвинен в незаконной коммерции // Известия. 2001. 7 дек.; Отставка принята // Санкт-Петербургские ведомости. 2001. 28 дек.


[Закрыть]

Запрет государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью должен носить, конечно, безусловный характер, правда при этом нельзя не заметить, что заниматься предпринимательской деятельностью через представителя (доверенное лицо) невозможно, поскольку право на предпринимательскую деятельность, о чем уже говорилось выше, – это элемент не только правоспособности, но и дееспособности граждан. Что же касается прав акционеров, то закон не может запретить государственным служащим иметь в собственности акции. Поэтому следовало бы ограничиться запрещением государственным служащим занимать должности в органах управления коммерческой организации (за исключением случаев, предусмотренных законом, например, выполнение функций представителя государства в органах акционерного общества) и оказывать, используя свое служебное положение, содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении ими предпринимательской деятельности.

Во всем остальном участие государственных служащих в уставном капитале коммерческих организаций и осуществление прав, вытекающих из этого участия, должно быть признано правомерным, поскольку это не предпринимательская, а экономическая деятельность.

Механизм получения дохода или прибыли в процессе осуществления экономической деятельности может быть различным. В одних случаях при использовании имущества не создается новой стоимости, а по существу оплачивается амортизация объекта. В других случаях появляется новая стоимость, которая может быть реализована (отчуждена) другому лицу. В этих случаях результат деятельности по использованию имущества, выполнению работ и оказанию услуг становится товаром, в котором заключены потребительская стоимость и стоимость (меновая стоимость). В тех случаях, когда преследуются цели получения прибыли, в стоимость (меновую) товара закладывается добавленная или прибавочная стоимость, (прибавочная относительно той части стоимости (основной), размер которой адекватен размеру произведенных затрат), которая остается у исполнителя (продавца, услугодателя) и присваивается им как доход или прибыль.

Экономическая сущность предпринимательской деятельности состоит в том, что ее результат – продукт в любой материализованной или неовеществленной форме, например, консультационная услуга, – приобретает экономическую форму товара, обладающего не только потребительской, но и меновой стоимостью, часть которой составляет добавленная (прибавочная) стоимость.

В Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности» содержалось указание на то, что предпринимательская деятельность может осуществляться как самим собственником, так и лицом, управляющим его имуществом на праве хозяйственного ведения (п. 1 ст. 3 Закона). В такой редакции это положение охватывало только отношения, связанные с созданием и деятельностью унитарных предприятий. Если же заменить слова «на праве хозяйственного ведения» словами «на основании договора с собственником или ином правовом основании», тогда данное указание охватило бы все возможные случаи осуществления предпринимательской деятельности лицами, использующими для этого имущество, вверенное им собственником, как договорные – аренда, доверительное управление, коммерческая концессия, простое товарищество, так и недоговорные – хозяйственное ведение и оперативное управление.

Поэтому в уточненной редакции указание на возможность осуществления предпринимательской деятельности не только собственником имущества, но и лицом, управляющим его имуществом на определенном правовом основании, следовало бы сохранить в общей легальной характеристике понятия предпринимательской деятельности.

В Законе «О предприятиях и предпринимательской деятельности» было указано, что предприятия создаются «для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли» (п. 1 ст. 4). Слова «в целях удовлетворения общественных потребностей» не вошли в легальное определение понятия предпринимательской деятельности в части первой ГК 1994 г. Указание на цель (цели) удовлетворения общественных потребностей как на цель или, по крайней мере, на одну из целей предпринимательской деятельности вообще не встречается в действующем законодательстве. На первый взгляд, это правильно, так как не может быть никаких сомнений в том, что для предпринимателя основной мотив и цель его деятельности – получение прибыли (дохода). Но эта цель носит субъективный характер в том смысле, что получением прибыли (дохода) обеспечивается удовлетворение потребностей предпринимателя, поскольку его прибыль (доход) является финансовым источником его существования.

Но получение прибыли (дохода) зависит от реализации результатов деятельности предпринимателя, а реализация результатов зависит от того, насколько они – результаты – соответствуют общественным потребностям. Проектируя определенные результаты, предприниматель преследует цель их реализации благодаря тому, что на них имеется спрос. Поэтому отрицать наличие у предпринимателя цели удовлетворения общественных потребностей невозможно.

Причем цель удовлетворения общественных потребностей возникает не только тогда, когда создается коммерческая организация («предприятие» – по терминологии 1990 г.) и предпринимательская деятельность ведется организацией – юридическим лицом, но и тогда, когда индивидуальный предприниматель осуществляет аналогичные виды экономической деятельности – продажу товаров, оказание услуг, выполнение работ – без учреждения юридического лица.

Цель предпринимательской деятельности носит, таким образом, двуединый характер: ее ведущий (объективный) аспект состоит в направленности на удовлетворение определенных общественных потребностей в товарах, работах, услугах, а производный от этого (субъективный) аспект – в направленности на систематическое получение прибыли (дохода).

Исключив из легального определения понятия предпринимательской деятельности признак направленности на удовлетворение общественных потребностей, законодатель существенно обеднил и упростил это понятие. Более того, отсутствие в легальном определении признака направленности на удовлетворение общественных потребностей значительно снижает общесоциальное (социологическое) значение понятия предпринимательской деятельности. В социологическом аспекте результаты предпринимательской деятельности обеспечивают удовлетворение потребностей, в которых проявляются материальные и духовные интересы людей. Потребительские свойства – неотъемлемое качество результатов (продуктов) предпринимательской деятельности. Они – эти результаты или продукты – суть материальные и нематериальные блага, которые согласно ст. 128 ГК признаются объектами гражданских прав. Деятельность, не направленная на удовлетворение общественных потребностей, не может признаваться предпринимательской и должна быть запрещена, например, деятельность по производству и реализации наркотиков, ядов, психотропных веществ (за исключением, естественно, жестко контролируемого производства и распределения в лечебных целях).

Удовлетворение общественных потребностей – это публичный аспект предпринимательской деятельности. Исключив этот признак (элемент) из легального определения и расположив развернутое легальное определение предпринимательской деятельности в Гражданском кодексе РФ, законодатель тем самым сместил акценты в социологическом значении предпринимательства: существенно усилил частноправовой характер и, соответственно, столь же существенно ослабил публичноправовой характер понятия предпринимательской деятельности. Это законодательное смещение акцентов привело к тому, что в юридической науке предпринимательская деятельность стала исследоваться главным образом в гражданско-правовом аспекте, т. е. во взаимосвязи с институтами гражданского права. Примерами такого одностороннего подхода могут служить труды В. В. Ровного, в которых дается «осмысление права предпринимательского»… «сквозь различные „огранки“ цивилистики…»,[72]72
  Ровный В. В. 1) Гражданско-правовая природа предпринимательства // Иркутск, 1996. С. 4; 2) Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект) // Иркутск, 1998.


[Закрыть] а также В. Ф. Попондопуло, В. В. Бутнева, М. А. Ковалевского.[73]73
  Попондопуло В. Ф. Указ. соч.; Бутнев В. В. Указ. соч.; Ковалевский М. А. Указ. соч.


[Закрыть] К сожалению, в настоящее время трудно назвать опубликованные научные труды, в которых исследование понятия и признаков (элементов) предпринимательства велось бы с иных позиций, по крайней мере, не столь односторонних. Одной из немногих работ, опубликованных в последнее время, является монография А. Я. Курбатова «Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности», в которой автор сосредоточивает свое внимание на «юридическом режиме правового регулирования предпринимательской деятельности» и «способах обеспечения сочетания (баланса) интересов при правовом регулировании предпринимательской (хозяйственной) деятельности».[74]74
  Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 118–207.


[Закрыть]

Преувеличение частного, или частноправового, характера и, соответственно, преуменьшение публичного, или публично-правового, характера предпринимательской деятельности представляется ошибочным. Предпринимательство – это такой социологический феномен, в котором присутствуют и частный, и публичный характер.

Частный характер проявляется в свободе предпринимательской деятельности. Свобода как философское понятие и общесоциологическая категория означает свободу мыслей, свободу воли и действий, свободу отношений. Признание свободы предпринимательской деятельности выражено в конституционных положениях о праве на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности и свободный выбор рода деятельности и профессии: п. 1 ст. 34 и п. 1 ст. 37 Конституции РФ. Право на занятие предпринимательской деятельностью, согласно ст. 18 ГК, входит в содержание правоспособности граждан. Как уже указывалось выше, право на занятие предпринимательской деятельностью является неотъемлемым элементом дееспособности и потому может осуществляться только самим предпринимателем непосредственно, а не его представителями.

Предоставленные законом правовые возможности реализуются самими гражданами. Они сами решают главный вопрос – заниматься или не заниматься предпринимательской деятельностью, а если заниматься, то каким образом – путем учреждения коммерческой организации или в качестве индивидуального предпринимателя, и многие другие вопросы, связанные с предпринимательской деятельностью. В решении этих вопросов предпринимателем движет его частный интерес, состоящий, как уже подчеркивалось выше, в получении прибыли (дохода) и накоплении капитала.

Но удовлетворение частного интереса предпринимателя обеспечивается только благодаря тому, что своей деятельностью предприниматель приносит пользу обществу в той мере, в какой результаты деятельности предпринимателя удовлетворяют потребности людей.

Публичный характер предпринимательской деятельности обусловливается общественными интересами. В силу общественной заинтересованности предпринимательская деятельность осуществляется открыто в том смысле, что основные сведения о предпринимателе и его деятельности являются открытыми. Так, открытыми и общедоступными являются сведения, содержащиеся в государственном реестре юридических лиц, за исключением паспортных данных физических лиц и их идентификационных номеров налогоплательщиков; состав этих сведений, образующих содержание государственного реестра, перечислен в ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц».

Предпринимателю предоставляется право не раскрывать определенные сведения о своей деятельности, которые он может охранять как служебную и коммерческую тайну (ст. 139 ГК РФ) или, например, как сведения о его взаимоотношениях с партнерами (ст. 1054 «Негласное товарищество»). Но эти немногочисленные по законодательству случаи являются исключениями из принципа открытости предпринимательской деятельности. Если деятельность коммерческой организации направлена на продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг неограниченному кругу лиц, то договор, заключаемый такой коммерческой организацией с ее клиентами, является публичным договором, обязательным к заключению; причем, как сказано в ч. 2 п. 1 ст. 426 ГК, «коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами». Обязательность заключения публичного договора есть проявление публичного и открытого характера предпринимательской деятельности[75]75
  Определение публичного договора сформулировано законодателем в п. 1 ст. 426 ГК РФ применительно к коммерческой организации-исполнителю. Но при тех же самых условиях стороной-исполнителем по публичному договору являются некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, и индивидуальные предприниматели. Их предпринимательская деятельность так же, как и деятельность коммерческих организаций, характеризуется и частноправовым, и публично-правовым аспектами. Поэтому правовые нормы, регулирующие отношения с участием коммерческих организаций, распространяются на осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, что вытекает из сопоставления п. 1 и ч. 2 п. 3 ст. 50 ГК, и на индивидуальных предпринимателей, о чем прямо сказано в п. 3 ст. 23 ГК. Исключения из этого общего положения могут быть, как оговорено в п. 3 ст. 23 ГК, предусмотрены законом, иными правовыми актами или вытекать из существа правоотношения.


[Закрыть].

Оба аспекта предпринимательства – частноправовой и публично-правовой – неразрывно связаны. Наличие этой закономерной взаимосвязи целесообразно отразить в легальном определении понятия предпринимательской деятельности.

Этот признак относится, прежде всего, к физическим лицам. Только граждане для того, чтобы заниматься предпринимательской деятельностью, обязаны зарегистрироваться в установленном порядке в качестве предпринимателей, точнее – в качестве индивидуальных предпринимателей. Занятие гражданином предпринимательской деятельностью без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя является правонарушением и может повлечь за собой уголовную ответственность по ст. 171 Уголовного кодекса РФ «Незаконное предпринимательство». Государственная регистрация имеет для граждан, намеревающихся заниматься предпринимательской деятельностью, конститутивное и легитимирующее значение. Конститутивное – потому, что с момента государственной регистрации они приобретают особый правовой статус – статус индивидуального предпринимателя; легитимирующее – потому, что только с момента государственной регистрации их деятельность, направленная на систематическое получение доходов от участия в коммерческом обороте, становится правомерной.

Что же касается юридических лиц, то какой-либо специальной государственной регистрации их в качестве предпринимателей не предусматривалось ранее, не предусматривается и в настоящее время. Как сказано в п. 1 ст. 51 ГК РФ, все юридические лица подлежат государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Этот порядок является единым, т. е. общим, как для коммерческих, так и для некоммерческих организаций. Единым является и государственный реестр, ведение которого также предусмотрено в п. 1 ст. 51 ГК РФ.

Утвержденное Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. «Об упорядочении государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности» Положение о государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности не вводило какого-либо особого порядка государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, который действовал бы параллельно наряду с порядком государственной регистрации юридических лиц, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности.

С 1 июля 2002 г. государственная регистрация всех юридических лиц осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц». Порядок государственной регистрации, предусмотренный названным Законом, также является общим для всех видов юридических лиц, включая как коммерческие, так и некоммерческие организации.

Как видно, законодатель не воспринял высказываемые в литературе предложения о специальной государственной регистрации всех предпринимателей, хотя эти предложения основывались на легальном определении понятия предпринимательской деятельности. Так, современный исследователь юридической природы предпринимательства В. В. Ровный предложил следующее определение: «Предпринимательство есть осуществляемая на свой страх и риск в целях получения прибыли промысловая деятельность, требующая специальной публичной регистрации осуществляющего ее лица».[76]76
  Ровный В. В. Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект). С. 85.


[Закрыть] Однако и сам автор приведенного определения делает оговорку о специальной публичной регистрации, называя ее также «специальной торговой регистрацией», в том смысле, что «при сегодняшнем раскладе достичь этого, по всей видимости, не удастся».[77]77
  Ровный В. В. Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект). С. 8.


[Закрыть]

Государственная регистрация юридических лиц, так же как и государственная регистрация для индивидуальных предпринимателей, имеет для них конститутивное значение: с момента государственной регистрации юридическое лицо считается возникшим. В различных целях могут осуществляться специальные регистрации и учет отдельных видов юридических лиц, например, субъектов малого предпринимательства, организаций, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, субъектов естественных монополий, организаций – крупнейших налогоплательщиков и т. д. Но эти специальные виды регистрации и учета не имеют конститутивного значения и применяются к организациям, уже созданным и функционирующим на основании общей государственной регистрации.

Единство порядка государственной регистрации российских юридических лиц следует признать оптимальным вариантом решения вопроса, поскольку согласно действующему законодательству некоммерческим организациям, за исключением объединений (ассоциаций и союзов) юридических лиц, не запрещается осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых они созданы[78]78
  Учредители некоммерческой организации могут запретить ей осуществление предпринимательской деятельности, предусмотрев соответствующее положение в уставе организации.


[Закрыть].

С учетом порядка государственной регистрации юридических лиц необходимо внести уточнения в анализируемый признак предпринимательской деятельности и указать, что предпринимательская деятельность осуществляется гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в установленном законом порядке, коммерческими организациями, а также некоммерческими организациями в соответствии с целями, для достижения которых они созданы, за исключением тех некоммерческих организаций, которые согласно закону или своих учредительных документов не вправе заниматься предпринимательской деятельностью.