Текст книги "Адвокатский калейдоскоп"

С давних пор, любезный и благодушный читатель, среди прочих имеется пословица: когда слышат постыдные или поносные слова, то говорят: «Заткнись ты, болван».

Й. Викрам, городской писец в Бургхейме, XVI век

В современных условиях, когда в судах царствует обвинительный уклон, а из адвокатов пытаются сделать декоративное украшение к инквизиционному судопроизводству, сложно предписывать защитникам суперкорректное поведение в ответ на издевательство над законом и здравым смыслом.

Именно по этой причине все чаще встречаются экстравагантные способы доведения до судебных инстанций своего мнения, поскольку традиционная форма изложения желаемых (а главное – законных) результатов не приносит. Так, один из московских адвокатов некоторое время назад изложил свою позицию по делу в стихотворной форме и потом признавался, что это был едва ли не единственный случай в практике, когда члены судебной коллегии его внимательно выслушали.

В январе 2008 г. Московский городской суд отменил обвинительный приговор районного суда по жалобе адвоката О-ш, но при этом в адрес АП г. Москвы еще ранее поступило частное определение с требованием наказать ее за неуважение к суду. Как оказалось, в первоначальном варианте кассационной жалобы О-ш в числе прочего широко использовала нелитературные выражения, в вульгарной форме обозначающие продукты человеческой жизнедеятельности («не излучать дерьма больше, чем есть внутри»), а также совокупный комплекс ягодичных мышц («секретарь Г., крутившая ж…ой перед всеми подсудимыми»). Адвокатесса объяснила свои действия эмоциональным стрессом и шоком, вызванным неправовым разрешением уголовного дела, а также наследственной артистичностью, передавшейся ей от родителей. Несмотря на это, Совет АП г. Москвы привлек О-ш к дисциплинарной ответственности.

В то же время мы полагаем, что при наличии оснований защита вправе оперировать достаточно жесткими выражениями в составляемых процессуальных документах. Так, только в одном заявлении об отводе судьи Хамовнического суда В. Данилкина, рассматривавшего дело по обвинению М. Ходорковского (*) и П. Лебедева, оглашенном на процессе в июле 2010 г., были использованы такие определения, как «цинично-абсурдное, безмотивное и систематическое отторжение всего доказательственного материала, собранного адвокатами», «издевательский по отношению к закону и нашим подзащитным характер действий председательствующего». Говорилось также, что судья «руководствуется какими-то иными порядками и нормами – например, времен инквизиции и средневекового варварства либо времен сталинских репрессий, участие в которых покрыло несмываемым позором многих судей и прокуроров». Констатировалось, что «гремучая смесь революционной ненависти и карьеризма предопределяет по настоящему делу позицию стороны обвинения, а вслед за ней – и суда».

Насколько обоснованны были такие выражения, судить в первую очередь тому, кто присутствовал на процессах над М. Ходорковским(*) и П. Лебедевым и наблюдал за тем, что иначе как судебную вакханалию сложно охарактеризовать. Кстати, никаких претензий по поводу формулировок, содержащихся в вышеприведенном заявлении об отводе, подписанном всеми участвовавшими в деле защитниками, не поступало.

По нашему глубокому убеждению, следует различать институциональное уважительное отношение к судебной власти и уважение к конкретному судье, которое следует рассматривать как опровержимую презумпцию.

Совсем недавно, в марте этого года, квалификационная комиссия АП г. Москвы в своем заключении, вынесенном в ответ на обращение судьи Тимирязевского суда г. Москвы, изложила позицию, где было определено: «Практика адвокатской деятельности свидетельствует о том, что заявление отвода судьям, как правило, является последним доступным процессуальным механизмом защиты прав и законных интересов доверителей в судебном разбирательстве. Использование такого механизма означает утрату доверия к субъекту, принимающему самые значимые для подсудимого процессуальные решения в уголовном судопроизводстве». Надо ли говорить, что с утратой доверия у защитника теряется и имманентная уважительность к конкретному судье (судьям).

При этом в зависимости от степени несоблюдения судьей регламентированного законом порядка отправления правосудия и конкретной ситуации оценка его поведения может быть изложена не только в отводе, но еще и в возражениях на действия председательствующего, заявлении, ходатайстве. В этих случаях для таких процессуальных документов вполне допустим «повышенный градус накала» при изложении доводов, обосновывающих порочность поступков и решений суда. И измерять этот градус в каждом определенном случае предстоит в прогностическом плане – экспериментатору-защитнику, в применении к самому себе – участнику разбирательства, почувствовавшему себя уязвленным, в конечном счете – представителям адвокатского сообщества, уполномоченным на ведение дисциплинарного производства.

Менее всего хотелось бы, чтобы обозначение проблем, к которым мы пытаемся привлечь внимание коллег по корпорации, было воспринято как призыв к бездумному употреблению неисчерпаемых богатств русского языка в качестве орудий в боях с нашими процессуальными противниками. И без того жаргонизмов, выражений с бранной стилистической окраской и заимствований из иностранного лексикона в судебных речах и документах сейчас предостаточно.

В таких условиях, дабы снизить потенциальные риски без ущерба для выполнения профессиональных обязанностей, крайне важно выработать критерии допустимости тех или иных форм внутрисудебного общения.

Опубликовано в «Новой адвокатской газете» в 2012 году

О соблюдении КПЭА вне рамок адвокатской деятельности
Нужно ли нам инквизиторское око дисциплинарной власти?

Под маркой адвокатской этики сегодня создаются, как правило, совершенно абстрактные образы идеального адвоката… Претворять подобные идеалы в жизнь можно только силой, и даже если это претворение будет успешным, его результаты будут скорее вредоносными.

Из монографии «Теория адвокатуры». М.: Грантъ, 2002

Живший еще до нашей эры китайский мыслитель и успешный реформатор Шан Ян адресовал потомкам завет: «Если выгода не будет десятикратной, законов не меняют». В очередной раз это высказывание вспомнилось после прошлогоднего внесения изменений в Кодекс профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА), распространивших дисциплинарную ответственность на поведение адвокатов за пределами их профессиональной деятельности. Думаю, что инициаторы такой новеллы до сих пор реально не представляют себе, какой «ящик Пандоры» они распахнули.

Напомню, что в новой редакции п. 5 ст. 9 КПЭА звучит так: «В любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности (выделено нами. – К.Р.), адвокат обязан сохранять честь и достоинство, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней, при условии, что принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу очевидна или это следует из его поведения».

До VIII Всероссийского съезда адвокатов, состоявшегося 20 апреля 2017 г., обращения в органы адвокатского самоуправления в части действий адвокатов за рамками их непосредственной работы относились к разряду ненадлежащих поводов для возбуждения дисциплинарного производства, и поэтому заявителю из адвокатской палаты поступал отказ в реагировании. Уже возбужденные дисциплинарные дела прекращались, если обжалуемые поступки не имели отношения к профессиональной деятельности адвоката и такое обстоятельство выявлялось в ходе разбирательства.

Одним из эпизодов дисциплинарного процесса, инициированного территориальным Управлением юстиции г. Москвы, явился случай, когда некий адвокат был приглашен на телевидение под предлогом дать интервью о некоторых аспектах действующего законодательства. Началась съемка, и наш коллега уже после первого заданного ему вопроса понял, что интервьюера интересуют вовсе не правовые проблемы, а обстоятельства развода адвоката с женой – довольно известной медийной особой. Возмущенный таким обманом, адвокат покинул студию, перед этим доходчиво и не слишком стесняясь в выражениях объяснив журналисту, что он о нем думает и по какому широко известному в нашей стране адресу тому следует незамедлительно отправиться. Производство по обращению органа юстиции было прекращено, поскольку квалифкомиссия, а затем и совет палаты пришли к выводу, что описанное поведение адвоката не подпадает под действие КПЭА. Однако в наши дни дисциплинарным органам пришлось бы разбираться с данным случаем, как и с иным эпизодом, касавшимся нелицеприятной оценки тем же адвокатом своей жены в ответ на вопрос, заданный одним из представителей СМИ, когда наш коллега выходил из здания Мосгорсуда.

Насколько нам известно, до некоторого времени в адвокатском сообществе существовало устойчивое неприятие идеи распространения дисциплинарной ответственности за рамками профессиональной деятельности адвокатов, поскольку было вполне очевидно, что в противном случае квалифкомиссии и советы палат погрязнут в разгребании «грязного белья». К сожалению, победила иная точка зрения, и плоды стремления создать образ «адвоката будущего», безупречного в морально-нравственном отношении, мы теперь будем пожинать, как говорится, по полной программе.

Нетрудно предположить, что вскоре, прознав про новые возможности воздействия на лиц, с которыми у них имеются конфликты, в адвокатские палаты со своими претензиями побегут обиженные жены, брошенные любовницы, недовольные кредиторы и обруганные соседи. Какую-то часть жалобщиков составят очевидцы неблаговидного поведения нарушителя морального кодекса строителя комм… простите, идеального адвокатского сообщества, наблюдавшие адвоката «выпившим», ходившим в неположенном месте по газонам, не надевшим во время прогулки намордник на свою собаку, паркующим автомобиль под запрещающим знаком, несвоевременно оплачивающим коммунальные услуги и тем более приводившим к себе в гости девушек, обладающих «пониженной социальной ответственностью».

Возможно, читателю сказанное покажется плодом буйной фантазии автора. Отнюдь. Те, кто ратовал за состоявшееся уже расширение ответственности адвоката, в качестве одного из весомых доводов ссылались на практику наших предшественников – присяжных поверенных[6]6
  См.: Анисимов В.Ф. О современности традиций присяжной адвокатуры. Сборник «Адвокатура. Государство. Общество». М., 2015. С. 118–119.


[Закрыть]. Литературные источники действительно свидетельствуют о том, что дореволюционным советам присяжных приходилось обстоятельно разбираться со случаями внутрисемейных конфликтов, азартных игр на деньги, невыполнения обязательств по заключенным сделкам, уклонения от выплат на содержание детей, бранной ругани в общественных местах, драки присяжных поверенных в клубе и даже дуэли между членами сословия. К примеру, адвокат был наказан за допущенную им неосмотрительность в связях: «Совет подверг дисциплинарному взысканию помощника присяжного поверенного, отправившегося с неизвестными ему людьми в неизвестную квартиру для игры в карты, где и был обыгран, признав, что, совершив это, помощник выказал непростительное легкомыслие и неразборчивость при выборе своих знакомств, что и имело следствием крайне печальные для него последствия; Совет не может одобрить такого безразличного отношения к выбору места и повода для знакомств».

В одном из решений дисциплинарный орган, провозгласивший по общему правилу невозможность «вторжения в семейную область», все же допустил, что в некоторых случаях даже интимная супружеская жизнь, подвергшаяся огласке, может стать предметом внутрикорпоративного надзора.

В то же время уже тогда отношение к вопросу о пределах действия дисциплинарной ответственности было неоднозначным. Известный исследователь истории адвокатуры Е. Васьковский спорил с другим теоретиком, присяжным поверенным К. Арсеньевым, полагавшим, что «адвокаты должны быть привлекаемы к дисциплинарной ответственности за “нечестные”» действия, влекущие за собой «потерю права на доверие со стороны общества». Е. Васьковский же считал, что «с этим выводом вряд ли можно согласиться. Он равносилен следующему положению: никакие, даже самые интимные, отношения адвоката не изъяты из ведения дисциплинарной власти. Поссорится и разойдется адвокат с женой – сословный Совет может войти в обсуждение честности его образа действий; возникнут у адвоката недоразумения с приятелем – Совет вправе потребовать от него учета в поведении. Словом, над адвокатами будет тяготеть иго ничем не ограниченной, невыносимой опеки, и за каждым их шагом станет следить инквизиторское око “дисциплинарной власти”.

В свою очередь, в посвященной этическим проблемам работе «Вечные вопросы адвокатуры» (1886) присяжный поверенный Даниил Невядомский предостерегал: «…Мы далеки от того, чтобы идеализировать нашу присяжную адвокатуру; как и все человеческое, она не может быть идеальной. Адвокат также дитя земли и также сын века; в этом качестве своем он силою вещей должен носить в себе зачатки общих всем недугов». Он же ставил перед читателями весьма жесткие риторические вопросы: «К чему фарисейство? Разве не знаем мы многих первоклассных адвокатов, нравственность которых была далеко не безупречна?» Без сомнения, автор приведенных высказываний хорошо сознавал, что говорил о своих коллегах. Стоит только упомянуть, что современники едва ли не самого знаменитого российского адвоката Ф. Плевако рассказывали не только о его победах в судах, но и том, что он регулярно «устраивал гомерические попойки на зафрахтованных пароходах».

А однажды спустил с лестницы своего дома купца, пришедшего пригласить мэтра заняться его делом. Известным фактом является длительное сожительство Ф. Плевако с замужней женщиной, родившей затем несколько незаконнорожденных детей, с которой он познакомился, оказывая ей правовую помощь. Даже страшно подумать, какого числа присяжных поверенных, кем мы сейчас так гордимся, можно было бы не досчитаться, если бы их внеслужебное поведение было сочтено морально ущербным, наносящим вред авторитету адвокатуры и подлежащим возмездию со стороны «дисциплинарной власти».

Любопытно, что один из авторов, уже в эти дни специально исследовавший вопросы ответственности наших предшественников и выделивший в отдельную категорию «дисциплинарные правонарушения в отношении положительного образа (имиджа) присяжной адвокатуры», особо отметил, что семейные прегрешения, а также азартные игры, как и ряд иных подобных деяний, наказывались лишь в случаях их общественной огласки[7]7
  Мельниченко Р.Г. Дисциплинарная ответственность присяжной адвокатуры. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 149.


[Закрыть]. По сути, действовало правило: не пойман (публично) – не вор. Трудно признать, что такой подход является безупречным, особенно в морально-нравственном плане, в связи с чем невольно вспоминается предписание из популярного произведения Леонида Филатова: «Действуй строго по закону, то бишь действуй… втихаря».

Возвращаясь в век XXI, важно заметить, что инициаторы внесения коррективов в КПЭА аспект публичности в провинностях адвоката предлагают оценивать несколько по-иному – с оговоркой, «что принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу очевидна или это следует из его поведения». Правда, кому сие должно быть очевидно – получающей тумаки супруге, слышащей из-за стены ее крики соседке, вызванному наряду полиции или пишущему представление вице-президенту, – не вполне понятно, и к этому мы еще вернемся.

Позволительно предположить, что не только нам далеко не все понятно в части применения анализируемых новшеств, поскольку вскоре после дополнений в КПЭА в Комиссию ФПА РФ по этике и стандартам поступили запросы адвокатских палат Смоленской и Московской областей, касающиеся поведения адвокатов, умаляющего авторитет адвокатуры и выходящего за рамки непосредственного оказания юридической помощи доверителю. В итоге родилось Разъяснение от 16 февраля 2018 г. № 02/18, утвержденное Решением Совета ФПА РФ от 16 февраля 2018 г., на котором необходимо остановиться подробнее.

Вероятно, полагая, что многократное провозглашение одного и того же утверждения обращает его в непреложную истину, Комиссия дважды повторила оговорку, уже и без того сейчас содержащуюся в п. 5 ст. 9 КПЭА, о необходимости для квалификации деяния как проступка и возложения дисциплинарной ответственности наличия условия, что принадлежность адвоката к адвокатскому сообществу очевидна или это следует из его поведения. А чтобы ни у кого не возникло в дальнейшем сомнений в простоте использования на практике нового подхода, в Разъяснение включено заклинание следующего содержания: «Приведенное регулирование не содержит какой-либо неопределенности, исключающей правильное и единообразное применение указанных норм…»

Можно только порадоваться за тех, кто демонстрирует подобную убежденность, однако наши предшественники не были столь самоуверенны, и их сомнения и колебания дошли до нас в порой весьма противоречивых решениях Московского и Санкт-Петербургского советов присяжных поверенных, собранных и систематизированных в числе прочих А. Марковым в его работе «Правила адвокатской профессии в России» (1913). К примеру, питерские коллеги своим общим собранием, состоявшимся 1 марта 1909 г., «единогласным постановлением признали несовместимым азартную игру с званием присяжного поверенного и большинством голосов постановили, что за азартную игру в клубах и общественных местах Совет имеет право подвергать членов сословия ответственности в дисциплинарном порядке вплоть до исключения их из сословия». Куда более снисходительным был Московский совет, указавший, что он «…не находит возможным предписывать присяжным поверенным совершенное воздержание от игры;

столь же невозможным находит Совет и классифицировать игры на азартные и неазартные и указывать, какие игры для присяжных поверенных допустимы и какие нет. Не говоря уже о том, что такая нормировка заставила бы ведаться с целой массой не поддающихся исследованию индивидуальных условий, так как то, что рискованно при одних условиях для одного, может быть нерискованным для другого или при других условиях, – указанная нормировка явилась бы таким видом опеки, который совершенно несовместим с достоинством полноправного сознательно действующего человека». Такой осторожный подход в Москве отстаивался последовательно, и в ином решении по аналогичному поводу мы читаем: «Совет уже неоднократно высказывался о нежелательности для сословия азартной игры вообще; но, высказывая свой принципиальный взгляд по этому поводу, Совет, однако, не находит возможным с дисциплинарным кодексом вторгаться в сферу частной жизни товарища и как бы создавать опеку; иное дело, когда речь идет не о самом факте игры, а о тех действиях, которые, проистекая из игры, роняют, как в данном случае, честь и достоинство звания, – тогда надзирающая власть Совета должна вмешаться, должна высказать слово осуждения».

О какой ясности и едином подходе можно было бы говорить, когда проблемы, встававшие в рассматриваемой сфере перед адвокатским сословием, получали разрешение далеко не сразу и зачастую лишь на уровне Правительствующего сената?

В многообразии и жестокости этических запретов проявляются крайняя моральная неразборчивость и ханжество.

Гилберт Кит Честертон, английский христианский мыслитель

У автора этих строк, имеющего десятилетний опыт работы в дисциплинарных органах адвокатского самоуправления, все же остаются сомнения в однозначно продекларированной «определенности». Чтобы продемонстрировать их сущность, призовем на помощь героя известного фильма «Афоня», купавшегося во время своего отдыха, согласно озвученному в комедии милицейскому протоколу, в нетрезвом виде в фонтане городского сквера. В целях нашего небольшого эксперимента позволим себе допущение, что Афоня имел статус адвоката.

В самом простом случае, который, вероятно, имели в виду авторы Разъяснений, Афоня нырял в фонтан с адвокатским значком на лацкане пиджака и оглашал окрестности громкими криками: «Я адвокат!» Здесь вопросов не возникает, поскольку принадлежность пловца к адвокатскому сообществу очевидна (значок), плюс это следует из его поведения (признательные возгласы).

Усложним задачу. Афоня плещется в фонтане молча, размахивая красной «корочкой» – своим адвокатским удостоверением. При этом гражданам, находящимся по одну сторону фонтана, удается прочитать, что там написано, а сидящим по другую сторону – нет. Как здесь быть с очевидностью принадлежности?

Кстати, а что делать квалификационной комиссии, если в палату поступит (как в фильме – в ЖЭК) обращение из правоохранительного органа, сотрудники которого после доставления к ним мокрого и в беспомощном состоянии Афони обнаружили у него в кармане удостоверение, подтверждающее причастность к адвокатуре? Наверное, пытаться установить, кто в данное время гулял у фонтана и точно знает, что там занимался водными процедурами именно адвокат? Или уяснения этого факта полицией уже достаточно?

Мы умышленно ранее упомянули фигуру вице-президента адвокатской палаты, правомочного инициировать дисциплинарные производства, поскольку иные перечисленные в п. 1 ст. 20 КПЭА лица вряд ли столкнутся с не устраивающим их поведением адвоката за пределами его профессии, хотя полностью исключить такое нельзя. Поэтому снова встает вопрос о том, чье именно обращение должно в нужной степени побуждать вице-президента к действиям – обиженной жены, общественности из жилкооператива, председателя садового товарищества либо участкового инспектора? А как быть, если жена жаловаться на притеснения не хочет, а в палату пишет всезнающая теща?

Не менее важно и понимание количественных и сущностных критериев репутационной угрозы нашей корпорации, каковыми следует руководствоваться. К примеру, какого количества скандалов с соседом по даче и по какому поводу достаточно, чтобы возбуждать дисциплинарное производство?

Тут же следует задуматься, как быть в подобных коллизиях с таким оценочным критерием, как ущерб авторитету адвокатуры или подрыв доверия к ней? Не так давно в одном из блогов в Интернете применительно к ситуации, когда некое лицо оскорбительно высказалось в адрес адвоката – пожилой женщины, было предложено к голосованию несколько формализованных вариантов реакции на такой поступок, в большинстве своем вполне легитимных. С существенным отрывом среди тех, на кого в полной мере распространяется предусмотренная КПЭА позитивная ответственность, победило предложение «набить морду», причем в число за него проголосовавших вошли и адвокаты, довольно известные и уважаемые в нашем сообществе.

Невольно хочется спросить: если в публичном месте некто грубо обидит спутницу адвоката, то что будет более способствовать повышению авторитета адвокатуры – мгновенный хук справа или подача в суд искового заявления о защите чести и достоинства?

Думается, что репутационные риски нужно искать совсем в другом направлении, дабы не давать поводов адвокатской прессе констатировать сколь очевидные, столь и печальные вещи: «Не добавляют авторитета корпорации и сотрясающие ее последние годы скандалы, связанные с прекращением статуса адвоката за критику корпоративной либо судебной власти, а равно и за высказывания альтернативного подхода к профессии»…[8]8
  Корчаго Е.В. Проблемные аспекты нового проекта Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи // Московский адвокат. 2018, № 1. С. 17.


[Закрыть]