Текст книги "Введение в восстановительное правосудие (медиация в ответ на преступление)"

Несмотря на различие в процессуальном статусе пострадавшего в США и России (у нас, как известно, пострадавший от преступления получает процессуальный статус потерпевшего, в связи с чем наделяется рядом прав), фактически его положение в разных национальных правовых системах более или менее идентично. В российском процессе потерпевший обладает совокупностью процессуальных возможностей: заявлять отводы, ходатайства, предъявлять доказательства и пр., «но фактически лишен квалифицированной юридической, психологической и материальной помощи со стороны государства»⁹³.

Государство использует потерпевшего в целях уголовного преследования, мало заботясь об удовлетворении его нужд. Не получая реального удовлетворения потребностей, жертвы подвергаются вторичной виктимизации уже со стороны официальных органов.

Постепенно в результате общественных движений на Западе стали формироваться общества по защите жертв, оказывающие им реальную помощь; приняты международные рекомендации о защите жертв преступлений⁹⁴, в национальных законодательствах появляются нормы о выплате компенсаций. Однако присутствие в законе соответствующих норм не означает наличия реального механизма их реализации.

Остаются и другие нерешенные проблемы. В результате преступления жертва теряет ощущение власти над собственной жизнью, появляется беспомощность, неверие в надежность и предсказуемость мира. Невозможность простить оставляет жертву под грузом случившегося. Прощение – это не забвение и не обесценивание случившегося, прощение – это освобождение. «Не пережив прощение, не поставив точку на прошлом, мы оставляем свои раны открытыми, мы позволяем преступлению взять верх над нами, нашим сознанием и нашей жизнью. Таким образом, истинное прощение – это процесс освобождения и исцеления. Истинное прощение позволяет жертве выжить»⁹⁵. Но как возможно прощение?

Вернемся к преступнику. Что значит «нести ответственность?»

«У поступков людей есть мотивы. Если бы ситуация была построена так, чтобы можно было изложить свои мотивы (так как их видят обе стороны, а не только те, что юристы считают относящимися к делу), в этом случае ситуация может быть и не была бы столь унизительной. И особенно, если бы ситуация была построена таким образом, чтобы центральным был не вопрос определения вины, а подробное обсуждение того, что можно сделать, чтобы загладить ее, тогда ситуация могла бы измениться… Cерьезное внимание будет сосредоточено на потерях жертвы. Это привлечет естественное внимание к тому, как их можно смягчить. А это приводит к обсуждению возмещения ущерба… Правонарушитель утратил возможность объясниться перед человеком, чье мнение о нем может иметь для него значение. Cледовательно, он утратил одну из наиболее важных возможностей – возможность быть прощенным»⁹⁶.

Итак, встреча правонарушителя и жертвы, чтобы правонарушитель увидел и услышал, какую боль он причинил. Диалог может привести к обсуждению того, как исправить последствия случившегося. Но подобная встреча грозит оказаться весьма болезненной для преступников. При наличии профессионалов – адвокатов, специалистов по человеку, объясняющих совершенное преступление разными обстоятельствами, «трудным детством» и т. п., совершившему преступление легче с их помощью отгородиться от жертвы. «Но, – продолжает Кристи, – я думаю, что делать это мы должны независимо от его желания. Мы здесь обсуждаем не контроль за здоровьем. Мы обсуждаем контроль за преступностью… Так что вопрос в том, хотим ли мы позволить им отказаться от этого и хотим ли мы дать им так легко отделаться?»⁹⁷ Не абстрактный гуманизм, а представление о том, в чем должно заключаться существо правосудия – вот вопросы, которые остаются в фокусе обсуждения. И концепция восстановительного правосудия намечает свои ответы, которые отличаются от тех, что давались прежде; впоследствии предварительные ответы нашли и формы воплощения в процедуре медиации.

Взаимоотношения и общественная безопасность

Рассмотрим еще один аспект. Поскольку преступление определяется как виновное нарушение уголовного закона, то государство, наказывая виновного, восстанавливает ситуацию власти, но отнюдь не разрешает ситуацию между людьми.

Представим себе довольно типичный случай. Идет по улице подросток с мобильным телефоном, к нему подходит другой, из соседнего двора. Дальше возможны варианты, предположим, второй говорит: «Дай позвонить маме», ему дают, а он убегает с телефоном. Либо просто отнимает и убегает. Ограбленный идет домой, родители заявляют в милицию, грабителя ловят. Против юного грабителя заведено уголовное дело. Машина уголовного процесса работает очень хорошо: сначала предварительное расследование, затем дело передается в суд. Потерпевший, казалось бы, должен радоваться: дело заведено, преступник найден, в деле бесспорные законные доказательства. Но потерпевший и правонарушитель живут недалеко друг от друга, дворы рядом. Потерпевший боится выйти на улицу, потому что тот, против кого заведено уголовное дело (назовем его Петя), по-видимому, считает его виновником своих неприятностей, и потерпевший боится, что Петя будет ему мстить. Дальше суд, а Петя ранее не судим, на учете в милиции не состоит, у него положительные характеристики из школы и т. п., и ему назначают условное наказание. И потерпевший еще больше боится, потому что Петя оказался судимым, у него теперь вся биография испорчена, он прошел через позор и неприятности. А еще больше, чем потерпевший, нервничает его мама, которая боится выпустить сына из дома. Юридически ситуация разрешена, а реальная ситуация между людьми стала еще более напряженной.

Назначение уголовного процесса, утверждает Ван Несс, автор множества работ по восстановительному правосудию, один из ведущих разработчиков Декларации основных принципов применения программ восстановительного правосудия в уголовных делах (ООН, 2002), состоит в том, чтобы помочь жертве и правонарушителю разрешить их ситуацию. Но как раз этой задачей уголовная юстиция не занимается, это не ее функция⁹⁸.

Виктимологическим исследованиям мы обязаны введением в поле рассмотрения преступления категории отношений, которая, в свою очередь, разрушает жесткое разделение участников ситуации на «преступника» и «жертву». Так, «по крайней мере некоторые преступники и жертвы могут рассматриваться как участники динамического и продолжающегося взаимодействия. В любой момент участники могут быть названы жертвой или преступником в зависимости от сцены взаимодействия»⁹⁹. К примеру, при продолжающихся взаимоотношениях один из участников может прибегнуть к расплате за нанесенную ему ранее обиду, «в этот конкретный момент бывшая жертва становится нынешним преступником, а бывший преступник – нынешней жертвой. Если взаимодействие продолжается, позиции могут вновь поменяться»¹⁰⁰. Так что вмешательство уголовного судопроизводства в той или иной точке подобных длящихся отношений, разделяя участников на «преступника» и «жертву», не дает возможности обнаружить «социальные корни преступления» и разрешить проблему реальных отношений между людьми.

Не может сохраняться безопасность в обществе, настаивает Ван Несс, отлученном от разрешения собственных конфликтов, поскольку тем самым общество снимает с себя обязанность разрешать собственные проблемы. Безопасность обеспечивается как порядком, так и согласием. Общество несет на себе ответственность за мир и согласие. «Согласие – это динамическое сотрудничество, взращенное в самом обществе»¹⁰¹.

Власть специалистов и вопрос ответственности

Итак, карательная реакция на преступления подвергается критике как с точки зрения ее низкой действенности по отношению к исправлению правонарушителей, так и по отношению к удовлетворению нужд лиц, пострадавших от преступлений, а также к общей задаче защиты общества от противоправных деяний. При этом наряду с вопросами эффективности возникают и вопросы аксиологического (ценностного) и этического порядка относительно применяемых средств для защиты от преступлений. Во введении к книге, которая в какой-то мере подытоживает криминологию ХХ столетия и направляет нашу мысль в будущее, читаем: «Криминологическая критика уголовного права будет развиваться, по всей видимости, не только с позиций оценки его эффективности (неэффективности), но и с точки зрения соответствия его институтов общечеловеческим ценностям, возрастающим стандартам гуманизма»¹⁰².

В этой ситуации привычно (в рамках карательной парадигмы, которая представляется естественной, а потому единственной) предлагать улучшение условий содержания заключенных, расширение спектра наказаний, альтернативных лишению свободы, расширение применения института досрочного освобождения, сокращение сроков лишения свободы и т. п. Однако ряд криминологических концепций все настойчивее говорят о «кризисе наказания» как такового: несмотря на все усилия полиции и уголовной юстиции во всем мире наблюдается рост преступности¹⁰³.

В тесной связи с рассмотренными пунктами стоит более общий вопрос о причастности общества к разрешению собственных конфликтов – о его собственной компетентности. В знаменитой лекции 1976 г. «Конфликты как собственность»¹⁰⁴ Н. Кристи обсуждает социальную ситуацию современного существования в урбанизированном и индивидуализированном мире, приведшую к проблеме отчуждения человека и сообществ от собственных конфликтов. Огосударствление правосудия и профессионализация как тотальный социальный феномен привели к тому, что юристы «монополизировали» конфликты, последние перестали быть собственностью самих людей. Криминология, которая обслуживает профессионалов, работающих в сфере контроля над преступностью, своими объяснительными теориями тоже по большей части служит отчуждению конфликта от людей. Профессионалы «знают», что имеет отношение к делу, пренебрегая тем, что важно для самих конфликтующих сторон. То же относится и к специалистам в области поведения – человек вытесняется носителями знаний о человеке, которые берут на себя принятие решений. Тема восстановления роли сообществ в разрешении конфликтов разворачивается и во всех последующих работах Кристи.

Продолжая эту линию, австралийский криминолог Джон Брейтуэйт выдвинул оригинальную теорию, согласно которой центральным психологическим (социально-психологическим) механизмом сдерживания преступлений является чувство стыда. Брейтуэйт разделяет стыд клеймящий и воссоединяющий. В первом случае речь идет такой реакции общества на правонарушающее поведение, которая ведет к клеймению и социальной изоляции нарушителя, выводя его за границы правопослушного сообщества. Но более эффективной является реакция на преступления со стороны тесных сообществ, которые воздействуют на преступника, сначала устыжая его, а затем участвуя в его реинтеграции. В этом случае речь идет о воссоединяющем стыде. В своей теории «воссоединяющего стыда» Брейтуэйт объясняет законопослушность как следствие убеждающих и объясняющих воздействий социального окружения, а не репрессивных средств социального контроля. Удерживающее действие стыда определяется не суровостью санкций, но их социальной укорененностью, «чувство стыда обладает большей сдерживающей силой, когда его внушают люди, имеющие и сохраняющие для нас свою значимость»¹⁰⁵. А будучи отвергнутыми обществом, мы осуждаем тех, кто осудил нас, и механизм стыда «перестает работать». Тем самым различаются вразумляющий социальный контроль («горизонтальный») и репрессивный («вертикальный», властный).

Приемлемость и действенность механизмов «воссоединяющего стыда» коррелирует с культурой общества. Общества, где подобные механизмы оказываются достаточно действенными, определяются как коммунитарные. Они характеризуются плотно переплетенными отношениями взаимозависимости, привязанности, взаимными обязательствами и высоким уровнем доверия между его членами, чувством верности группе. Правовые нормы действенны в тех обществах, где они укоренены в качестве моральных оснований жизни людей. Современное же общество принадлежит не к коммунитарному, а к индивидуалистическому типу. Разобщенность людей, урбанизация, мобильность населения, деперсонализация взаимодействий (ослабление связей между соседями, родственниками) – все это «лишает промежуточные между государством и гражданином социальные группы возможности использовать свои санкции»¹⁰⁶, а потому единственным способом ответа на преступление является обращение к репрессивному аппарату государства. С точки же зрения коммунитарных теорий ответ на преступление рассматривается как форма организации совместного проживания, как форма «горизонтальных отношений», как взаимная или коллективная ответственность за создание более крепких сообществ.

Однако современный человек, как неуклонно повторяет в своих работах Нильс Кристи, обречен на существование в окружении чужаков, а потому любые непривычные и неприятные нам поступки легко назвать преступлениями.

Кристи рассматривает в качестве моделей два типа правосудия – «горизонтальное» и «вертикальное»¹⁰⁷. Первое характерно для традиционных обществ. Женщины каждый день в одно и то же время встречаются у колодца или реки, набирают воду, стирают белье, обсуждают конкретные ситуации или происшествия, обмениваются мнениями, сравнивают с событиями прошлого, оценивают. То же относится к мужским компаниям. Так через общение формируются социальные нормы, которые лежат в основе «горизонтального правосудия». Основные признаки последнего:

– выработанные решения имеют местное значение (сходная проблема в другом месте могла бы быть решена иначе);

– представления о значимости тех или иных событий и фактов существенно отличаются от тех, которые признаются таковыми в рамках официального уголовного правосудия; они вырабатываются в ходе обсуждения с участием всех заинтересованных лиц;

– компенсация ущерба здесь всегда предпочтительнее возмездия; соседи давно знают другу друга и понимают, что им и дальше придется жить вместе.

Другая модель – «вертикальное правосудие». Здесь в соответствии с законом «в одинаковых ситуациях нужно прибегать к одному и тому же решению. Однако, если принимать во внимание все обстоятельства, одинаковых ситуаций не бывает. Потому формальное право никогда не принимает во внимание все обстоятельства. Чтобы подвести тот или иной случай под определенную – одинаковую – категорию закона, приходится игнорировать многие факторы. Начинается процесс исключения несущественных деталей… Вопрос релевантности решается догматически: так, адвокаты часто запрещают своим клиентам упоминать в суде о фактах, которые кажутся обвиняемым главными аргументами в их защиту. Поступать подобным образом обучают на юридических факультетах. Эта форма правосудия существует за счет ограничений, определяющих существенные и несущественные аспекты дела. В противном случае применять законы было бы практически невозможно. В этом главное отличие вертикального правосудия от горизонтального, при котором вопрос о релевантности решается в ходе общего обсуждения»¹⁰⁸.

Вертикальная модель правосудия оказывается в общем-то адекватной в условиях социальной разобщенности, когда мы не знакомы с окружающими нас людьми. Деревня умирает. И тогда наиболее подходящей оказывается репрессивная реакция на нарушения закона. Но упование на закон часто лишает людей возможности находить пути решения подлинных проблем.

* * *

Власть экспертов – социокультурный феномен, характеризующий не только сферу контроля над преступностью. В 70-е гг. философ и социальный критик, в прошлом священник, Иван Иллич назвал проживаемое нами время «эпохой недееспособности под властью экспертов». Критическая социальная философия второй половины ХХ в. привела к проблематизации многих ключевых практик – образования, психотерапии, медицины, инженерии. И под влиянием критики в разных сферах стали формироваться идеи «смены парадигм»¹⁰⁹. Власть специалистов приводит к тому, что люди снимают с себя ответственность, атрофируются способности к пониманию других людей и разрешению собственных конфликтов – все это становится ненужным. Концепция восстановительного правосудия в своих ключевых идеях зиждется на взглядах Нильса Кристи. Согласно Кристи, чтобы предотвратить нашу социальную и моральную деградацию, конфликты должны быть «возвращены» людям.

В обществе всегда будут те, кто отказывается (по разным причинам) подчиняться общепринятым нормам, и, в конце концов, независимо от того, трактуем ли мы преступность как «нормальное явление» (по Дюркгейму)¹¹⁰ или как «социальную патологию», необходимо искать на нее адекватные ответы. Нужен пересмотр привычного образа мыслей, следует научиться жить в нестабильном и нерациональном обществе¹¹¹. В повестку дня снова, как и сто лет назад, встает вопрос о способе реагирования на преступление. И продолжается поиск альтернатив.

2.2. «Восстановительное» в правосудии: ценности и прототипы

В этом разделе мы перейдем от критики к позитивным началам восстановительного правосудия, т. е. к ценностям и прототипам, которые легли в основу его концептуальных положений и практических форм. В сегодняшних программах восстановительного правосудия мы находим «отпечатки» как исторически далеких способов разрешения конфликтов, так и современных гуманитарных практик; концепция отражает течения философских и научных гуманитарных теорий (психология, социология, криминология, виктимологии и др.), а также теологические представления¹¹² (см. рис. 2).

Традиционные практики разрешения конфликтов: восстановление мира в общине

Идея альтернативы, которая предлагается восстановительным правосудием, восходит к общинным способам разрешения конфликта, направленным на примирение и достижение соглашения между сторонами¹¹³. Во главу угла здесь ставится ценность совместной жизни людей.

«Так, многие черты народного права германцев, которые на западный взгляд являются признаками слабости, выглядят признаками силы в глазах людей незападных культур. Отсутствие движений за правовую реформу, сложной юридической машины, сильной центральной законодательной власти, сильной центральной судебной власти, независимого от церковных воззрений и эмоций свода законов, систематической юридической науки – все это лишь одна сторона медали. А вот другая: ощущение целостности жизни, взаимосвязи права со всеми сторонами жизни, ощущение того, что правовые учреждения и процессы, как и правовые нормы и правовые решения, составляют неотъемлемую часть вселенской гармонии. Право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было для народов Европы на ранних этапах их истории отнюдь не способом применения правил для определения вины и вынесения приговора, не средством разделения людей на основе набора принципов – право было средством удержать людей вместе, оно было инструментом примирения. Право воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ общения, а не как процесс создания норм и принятия решений»¹¹⁴.

Как показывает Норбер Рулан, основатель Французской ассоциации юридической антропологии, современные исследования развенчивают наши твердые убеждения, будто в первобытных обществах царило насилие и что только с появлением государственных судебных институтов удалось уйти от мести, «благодаря чему стало возможным сдержанное насилие». Исследования заставляют задуматься: «А не является ли это вечное насилие придуманным позже, при рождении государства, воображаемым представлением, чтобы узаконить монополию правосудия и применение силы, которое оно предусматривает?.. как показывают этнографические исследования, к мести прибегали редко, а сами традиционные общества стремились к строгому ограничению проявлений насилия. Однако, поскольку это далеко не соответствовало идеологии миссионеров и представителей государства, они в принципе резко осуждали месть»¹¹⁵. Несудебные способы разрешения конфликтов в «элементарных» («полуэлементарных», «полусложных») обществах фактически образуют систему: месть – переговоры – посредничество¹¹⁶. Ценность совместной жизни, которая лежала в основе древних и более поздних обычаев разрешения конфликтов, побуждала противоборствующие стороны к поиску мирного исхода ситуации. Угроза возмездия, безусловно, существовала, но ее можно рассматривать и как способ побуждения к миру. «Смысл и функция возмездия часто отражали философию компенсации. Вся система основывалась в первую очередь на необходимости компенсации пострадавшим и восстановления взаимоотношений. Обычно это вело к переговорам, результатом которых должно было стать признание преступником его ответственности и обязательств»¹¹⁷. Эти черты общинного правосудия заставляют сегодня людей в самых разных странах обращаться в прошлое в поиске образцов для процедур миротворчества, способов ответа на преступления, основанных на переговорах и посредничестве.

Традиционные формы разрешения конфликтов бытуют и сегодня, в том числе и на территории России, и их исследование и освоение этого опыта имеет большое значение для развития примирительных практик.

С 2010 г. в Институте государства и права РАН ежегодно проводятся всероссийские семинары по традиционным практикам разрешения конфликтов и примирению. Семинары носят междисциплинарный характер, в докладах и обсуждениях рассматриваются этнографические, исторические, правовые, политические и культурологические аспекты образа жизни и мировосприятия различных народов и их связи со способами разрешения конфликтов.

Так, на семинаре 2011 г. большой блок докладов был посвящен традициям разрешения конфликтов народов Северного Кавказа и Средней Азии¹¹⁸. Обычаи до сих пор играют в этих регионах гораздо более существенную роль, нежели государственное право, люди предпочитают обращаться не в официальные инстанции, а следовать традиционным процедурам. У народов Северного Кавказа сохраняются обычаи кровной мести. Кровная месть жестко регламентирована, она осуществляется тогда, когда не удается достичь примирения, так что роль примирения чрезвычайно велика. Ядро примирения – заглаживание вреда, которое имеет разные формы в зависимости от местных обычаев. Процедура предполагает совершение определенных обрядов извинения, прощения, а также ритуалов, отражающих связь общины с предыдущими и будущими поколениями, с Богом и вечностью. Обряды и ритуалы погружают событие примирения и прощения в связь времен, вводят в разрешение конфликтов трансцендентное начало. В настоящее время примирение инициируется и поощряется властями республик, на местах активно действуют примирительные комиссии для разрешения конфликтов между кровниками.

На материале обсуждений отчетливо выявилось концептуальное различие двух типов культур по отношению к понятиям вины и ответственности и, соответственно, форм разрешения конфликтов и ответа на преступление. Современная западная урбанистическая культура является продуктом разобщенного социума, для которого, в отличие от общинной культуры, тесные горизонтальные связи, близость, коллективность не образуют фундамента. Урбанистическая культура зиждется на безличных функциональных связях, она центрируется на атомизированном индивиде и индивидуальной ответственности, а в уголовном праве – на индивидуальной вине и наказании. Основной же социальной единицей в жизни народов Северного Кавказа и Средней Азии является община (семья, тейп, род). Отсюда коллективная вина и коллективная ответственность. Любое преступление – это причинение вреда общине. И ответственность за преступление несет община, к которой принадлежит виновный. Кровная месть либо прощение при достижении примирения адресовано общине, в ритуалах примирения виновник даже не всегда участвует, он отвечает перед своей семьей, родом. Община, в свою очередь, берет ответственность за его исправление. Посрамление перед общиной в случае нарушения установленного порядка является мощным инструментом воздействия на виновного, а стыд («воссоединяющий», по Брейтуэйту) – психологическим механизмом «ресоциализации».

В семинаре 2012 г. рассмотрение традиционных практик примирения, являющихся неотъемлемой составляющей обычаев, было увязано с анализом их взаимодействия с действующей системой государственных органов правосудия¹¹⁹. Подобное сопряжение традиционных практик с официальным правосудием в ряде стран становится важнейшим моментом государственной политики.

Изучение традиционных практик открывает новые пласты в понимании социальных форм урегулирования конфликтов и механизмов ответственности, раскаяния и прощения – столь важных в рамках концепции восстановительного правосудия. Один из уроков, которые можно извлечь из изучения традиционных практик, состоит в том, что раскаяние обидчика и принятие им ответственности непременно предполагают наличие опоры и поддержки, в традиционных обществах это происходит в виде разделения ответственности – с семьей, общиной, в форме освященных веками обрядов, которые символизируют сожаление о совершенном проступке (преступлении) и предлагают определенность форм, в которых должно произойти заглаживание вреда.

При всем разнообразии социальных структур и обычаев, мирное разрешение конфликтов и споров, переговоры, компенсация, примирение и прощение – все это мы находим в истории любого народа. Сегодня можно говорить о некой мировой тенденции, проявляющейся в повышенном интересе к традиционным способам разрешения споров и конфликтов и их увязывании с системами официальной юстиции. Понятно, что формирующиеся новообразования не тождественны древним механизмам – мы живем в другом обществе: в обществе мегаполисов, где господствует разделение труда, индивидуализм и взаимное отчуждение; в городских поселениях, как правило, отсутствуют или весьма слабы местные сообщества, а, следовательно, наказание не нарушает жизненного уклада социальных групп; мы живем в обществе с развитыми правовыми институтами, и вряд ли можно будет согласиться с тем, чтобы пренебречь завоеванными гарантиями прав человека и основных свобод. Однако в современных практиках восстановительного правосудия находят место и некоторые возрожденные обычаи.

Но неверно было бы говорить, что древние способы ответа на деяния, выходящие за пределы принятых правил, ограничивались только переговорами, посредничеством и мирным разрешением споров (а месть применялась как исключительная альтернатива), и лишь становление национальных государств привело к формированию публичного права и публичного наказания. По определенной категории деяний, угрожавших самому существованию общины, применялись публичные наказания; их целью было не возмездие, а защита общины.

Как показано в работе Генриха Оппенгеймера, который исследовал обширный материал из истории разных народов, нельзя представить развитие правосудия как процесс, имеющий в качестве источника «единое право, в котором заключались в недифференцированном виде право гражданское и уголовное»; гражданское и уголовное право возникают из самостоятельных источников, «и скорее напоминают две реки, текущие по параллельным руслам, причем одна река в известных местах посылает свои рукава в другую»¹²⁰. Те преступления, которые сегодня являются уголовными, были таковыми не всегда. Первыми преступлениями были те, что в соответствии с господствовавшими взглядами ставили в опасность все общество, «подвергая его риску мести со стороны внешних врагов или мира духов, риску навлечения скверны греха посредством приведения в движение как бы механических тайных сил»¹²¹. Автор приходит к выводу, что главным источником возникновения публичных наказаний был страх, а мотивом – забота об общем благе, а вовсе не месть. «Месть, – пишет Оппенгеймер, – является источником не наказания, а права возмещения посредством гражданского иска деньгами или действиями и подлежит не уголовной, а гражданской юрисдикции»¹²². Так что сторонники теории мести, которые говорят, что в официальном правосудии государство просто поставило себя в качестве субъекта наказания на место потерпевшего, уводят нас от исторического понимания происхождения наказания.

К преступлениям, караемым в примитивных обществах, относятся чародейство, противоестественные пороки, измена, святотатство, преступления против половой нравственности, отравление, нарушение охотничьих правил трибы¹²³.

«Древнейшими формами наказаний являлись уничтожение преступника вместе со всем, что ему принадлежало, или изгнание его из страны. Целью этого было изъятие из общества того, кто являлся источником опасности, пока он оставался в среде людей. Наказание вначале было мерой социальной гигиены. Страдания, которые вызывали применение наказания, были побочным результатом, специально не имевшимся в виду, и они не причинялись сознательно с тем расчетом, чтобы превысить степень, необходимую для достижения главной задачи наказания»¹²⁴.

При этом именно религиозные идеи, страхи и чувства были главным источником определения того или иного деяния в качестве преступления и необходимости публичного наказания. Например, по отношению к колдунам применялись акты полного уничтожения: сам колдун, а также его семья и родственники предавались смерти, «такая санкция, искореняющая все, что связано с виновным, сразу наводит на мысль, что она продиктована желанием устранить заразу, передаваемую через прикосновение или по наследству»¹²⁵. Изменник приравнивается к врагу общины, и с ним поступают так, как с побежденным противником: его убивают, а жена и дети либо тоже погибают, либо обращаются в рабство, имущество конфискуется.

Гражданско-правовые начала

Если говорить о законодательно санкционированном примирении сторон, то упоминания об урегулировании правовых споров с помощью примирения встречаются еще в римском праве. Наиболее типичным результатом примирения была (и остается) мировая сделка – transactio – соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований. По мере складывания официальных институтов правосудия долгое время гражданская и уголовная юстиция не были отчетливо отделены одна от другой, и мировое соглашение (внесудебное и судебное) могло заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. Уголовная юстиция начиналась с преобладания в ней частного начала, а главной формой ответа на преступление было возмещение вреда – морального, физического, материального.

В ходе социальной и политической эволюции запада по мере огосударствления правосудия перечень преступлений расширялся, но вплоть до Нового времени официальный суд действовал на фоне обычаев, народного права; там, где был нарушен не публичный, а частный интерес, приоритет отдавался мирному разрешению спора как в судебном, так и во внесудебном порядке¹²⁶.