Текст книги "Частные начала в уголовном праве"

2.3. Согласие пострадавшего как категория уголовного права: понятие и признаки

Институт согласия пострадавшего[162]162
  Исследование уголовно-правовой природы потерпевшего привело нас к выводу о нецелесообразности использования термина «согласие потерпевшего». В дальнейшем в работе будет использоваться понятие «согласие пострадавшего» как наиболее точный и приемлемый для раскрытия правовой сущности частного интереса в уголовном праве термин.


[Закрыть] в отечественной науке долгое время исследовался однобоко. Волеизъявление жертвы рассматривалось, как правило, с точки зрения правовых последствий совершенного деяния. Еще Н. С. Таганцев, С. В. Познышев, Н. Сергиевский, а за ними советские исследователи А. А. Пионтковский, И. И. Слуцкий, И. И. Карпец, П. С. Дагель и др. изучали лишь влияние частного интереса на признание или непризнание деяния преступным. При этом за рамками научных исследований оставалось определение самого понятия согласия.

Между тем уяснение правовой сущности рассматриваемого института будет неполным без научного осмысления его методологических аспектов. В свете сказанного особую значимость приобретают определение философского понятия согласия, исследование общих и правовых признаков волеизъявления пострадавшего, а равно определение видов и форм его выражения.

Обращаясь к семантике термина «согласие», следует отметить, что в русском языке под ним понимается «разрешение, утвердительный ответ на просьбу; единомыслие, общность точек зрения»[163]163
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 731.


[Закрыть]; «одномыслие, одинаковые с кем мысли и чувства, намерения, убеждения»[164]164
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. 4. С. 259.


[Закрыть].

Рассматривая согласие как утвердительный ответ на просьбу, сложно признать справедливым отождествление различных по своему характеру понятий «согласие» и «просьба» пострадавшего.

Понимая под просьбой «обращение к кому-нибудь, призывающее удовлетворить какие-нибудь нужды, желания»[165]165
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 612.


[Закрыть], а равно «склонение к исполнению своих желаний, мольбу, ублажение, убеждение исполнить что или согласиться на что»[166]166
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. 3. С. 508—509.


[Закрыть], мы имеем все основания утверждать, что вредопричиняющее деяние по просьбе пострадавшего есть не что иное, как выполнение обещания, данного виновным.

Понятийный анализ термина «согласие» позволяет предположить, что под ним понимается частный случай выражения воли лица на причинение вреда собственным интересам. Именно поэтому недопустимо отождествление данного понятия с другими формами выражения воли: допущением, требованием или просьбой причинить вред. Каждая из вышеперечисленных форм имеет свою специфику и по-разному объясняет как характер взаимодействия пострадавшего и причинителя, так и роль каждого из них в принятии решения о допустимости причинения вреда.

Рассмотрение психологических аспектов выражения согласия позволяет предположить, что изначально потенциальный пострадавший подвергается воздействию причинителя вреда, использующего уговоры, мольбу, просьбы, а в некоторых случаях угрозы и физическое насилие. Результатом взаимодействия становится выражение желания потенциального пострадавшего на причинение вреда, однако само это выражение носит психологически вынужденный характер.

В точности противоположная ситуация наблюдается в случае причинения вреда по просьбе или требованию жертвы, с той лишь разницей, что требование пострадавшего носит более категорический характер и интенсивнее воздействует на процесс принятия решения.

Многообразие психологических особенностей взаимодействия пострадавшего и причинителя вреда требуют более дифференцированного подхода к анализу отношений, приводящих к формированию и выражению воли лица на причинение вреда собственным интересам, а также к исследованию личностных характеристик взаимодействующих сторон при решении вопросов о преступности и наказуемости деяния.

Различные формы выражения воли лица допустимо отождествлять, только если мы рассматриваем согласие как определенное соглашение, достигнутое между людьми в результате общения и социального взаимодействия. В этом смысле оно неразрывно связано с общественными отношениями, где взаимодействующие стороны выступают субъектами отношений, а объектом является то, на что направлен их интерес. В рассматриваемых нами случаях субъектами согласия, или соглашения, будут пострадавший и причинитель вреда, а объектом – необходимость или допустимость причинения вреда конкретным интересам и благам. Достаточно точно сформулировал закон согласия Г. Гоббс: «В случае согласия на то другого, человек должен согласиться отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другой стороне, какую он допустил бы у нее по отношению к себе в соответствии с достигнутым согласием»[167]167
  Гоббс Т. Левиафан// Гоббс Т. Соч. М., 1991. Т. 2. С. 99.


[Закрыть].

Однако в уголовном праве согласие пострадавшего рассматривается как форма выражения воли, а не институт достижения согласия между причинителем вреда и жертвой.

С этих позиций сложно признать справедливым мнение А. Н. Красикова, который рассматривает согласие потерпевшего как «выражение свободного волеизъявления лица на нарушение своих благ или поставления их в опасность (риск) как способ достижения личного интереса, с одной стороны, а с другой – поведение третьего лица в рамках этого согласия». Определяя согласие как форму выражения воли конкретного лица, недопустимо включать в это понятие поведение третьих лиц.

С общефилософских позиций архитектоника согласия обусловлена взаимосвязью субъективного и объективного.

Субъективный элемент выражается в сознательно-волевом отношении лица к возникшей ситуации. Особую значимость здесь приобретают мотивация и цель, которые лежат в основе принятия решения и ожидания последствий выражения согласия. Объективные признаки согласия, напротив, выражаются в предмете, объекте, времени, месте, обстоятельствах, условиях и обстановке причинения вреда.

Однако понятие «согласие» не ограничивается указанием на его субъективные и объективные признаки, поскольку само по себе понятие – это «одна из форм отражения мира на ступени познания; мысль, представляющая собой обобщение предметов некоторого класса по их специфическим признакам»[168]168
  Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1987. С. 371.


[Закрыть].

Узкоспециализированный характер изучения института согласия пострадавшего в уголовно-правовой науке отразился и на исследовании его сущностных признаков. В частности, С. В. Познышев рассматривал согласие пострадавшего как обстоятельство, исключающее преступность деяния, и выделял только те признаки, которые характеризуют его в этом качестве. Исключало преступность деяния только согласие, «данное серьезно, выражающее обдуманное решение субъекта; данное добровольно, а не в силу какого-либо принуждения; не вырванное обманом, а данное с пониманием последствий деяния, на которое дается согласие; данное лицом вменяемым и не по совершении, а до совершения деяния [169]169
  Там же. С. 160.


[Закрыть].

В отличие от С. В. Познышева, Л. С. Белогриц-Котляревский главное условие правомерности согласия потерпевшего видел в направленности действий причинителя. Автор впервые предпринял попытку сформулировать универсальные признаки согласия пострадавшего и в их числе назвал правоспособность выражающего согласие в момент дачи такового; добровольность согласия; его серьезный характер, а равно объект согласия – частные интересы[170]170
  Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части. Киев, 1903. С. 249—250.


[Закрыть].

В настоящее время А. В. Сумачев, разграничивая общее и непосредственно уголовно-правовое понятия «согласие», к признакам первого относит действительность, добровольность, наличность и конкретность. В уголовно-правовом понятии «согласие лица» к названным признакам добавляется признак, характеризующий результат такового, а также особенность признака действительности[171]171
  Сумачев А. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 109—115.


[Закрыть].

Менее удачным видится выделение в числе сущностных свойств согласия только тех признаков, которые характеризуют его субъект и объект. В частности, В. И. Колосова и Е. О. Маляева в их числе называют следующие:

1) согласие может быть дано лишь на те личные, имущественные и иные права и интересы, которые находятся в свободном распоряжении лица, давшего согласие;

2) лицо, давшее согласие на нарушение или уступку тех или иных благ, должно обладать правом на свободное распоряжение этими благами (заметим, что, несмотря на различную словесную форму выражения этих двух признаков, они совершенно идентичны в содержательном праве);

3) согласие не должно быть направлено на нарушение общественных и государственных интересов;

4) оно может быть дано как обладателем личных и имущественных прав, так и его законным представителем в пределах прав, ему предоставленных;

5) согласие должно отражать понимание согласившимся характера действий и ущерба, причиняемого его личным и имущественным субъективным правам;

6) согласие на распоряжение или на уступку того или иного права должно быть свободным, а не вынужденным;

7) согласие должно быть дано до или во время совершения действий, внешне подпадающих под уголовно-правовые нормы[172]172
  Колосова В. И., Маляева Е. О. Согласие потерпевшего в уголовном праве как гарантия неприкосновенности личных, имущественных прав и частной жизни. http//www.lawmstitut.rn


[Закрыть].

По нашему мнению, предложенная выше систематизация признаков согласия пострадавшего не удовлетворяет ряду методологических требований.

Во-первых, выделенные признаки должны отражать сущностные свойства явления и, конечно, не дублировать друг друга. Между тем в перечне, предложенном В. И. Колосовой и Е. О. Маляевой, первый признак отражается во втором, а тот, в свою очередь, в третьем.

Во-вторых, авторами не определен критерий обобщения признаков понятия по разным совокупностям, в то время как выделение критерия систематизации является одним из основных логических приемов превращения понятия в определенную систему знаний[173]173
  Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1987. С. 371.


[Закрыть].

Полагаем, что при рассмотрении согласия пострадавшего как общефилософского и правового понятия следует выделять следующие группы признаков, отражающих его сущностные свойства:

1) характеризующие субъекта и субъективные свойства согласия;

2) выражающие объективное в согласии пострадавшего.

Следует оговориться, что выделение субъективного и объективного в форме выражения воли лица на причинение вреда собственным интересам основывается не на традиционной для уголовного права градации элементов состава преступления, а на фундаментальных философских категориях материального (объективного) и духовного (субъективного).

Являясь конкретной формой выражения воли лица на причинение вреда собственным интересам, согласие пострадавшего с позиций философии представляет собой совокупность определенных отношений. «Существование всякой вещи или явления, их специфические особенности и свойства, их развитие зависят от всей совокупности их отношений к другим вещам объективного мира»[174]174
  Там же. С. 349.


[Закрыть].

При этом в согласии, как и в любом явлении или вещи, следует различать внутренние отношения различных сторон объекта и его внешние взаимоотношения с другими объектами. При этом необходимо учитывать, во-первых, относительный характер различения внутренних и внешних отношений, во-вторых, их переходы друг в друга и, в-третьих, то обстоятельство, что внешние отношения зависят от внутренних, нередко являются их проявлением или отражением.

К внутренним отношениям мы относим взаимодействие следующих признаков, отражающих субъект и субъективные признаки согласия:

– действительность;

– добровольность.

Рассматривая в числе объективных признаков согласия пострадавшего объект (то, на что направлена деятельность субъекта), предмет («конкретные свойства или отношения объектов, имеющие значимость в данных условиях и обстоятельствах»[175]175
  Там же. С. 379.


[Закрыть]), место, время, обстановку, способ и форму его выражения, мы предлагаем условно выделять следующие сущностные черты, появление и развитие которых составляет внешние отношения согласия:

– своевременность;

– конкретность;

– истинность;

– допустимость согласия.

Действительность. В философии она рассматривается как «то, что реально существует и развивается, содержит свою собственную сущность и закономерность в самом себе, а также содержит в себе результаты своего собственного действия и развития»[176]176
  Там же. С. 111.


[Закрыть]. В праве данный признак рассматривается иначе. В частности, в уголовном праве он соотносится с волеизъявлением лица, сознающего характер совершаемых действий и способного руководить своим поведением[177]177
  Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко. М., 1997. С. 286; Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976. С. 60.


[Закрыть].

Однако относительно возраста, с которого человек способен осознавать характер деяния и руководить своим поведением, в науке не выработано единой позиции.

В частности, Н. С. Таганцев связывал решение данного вопроса с дееспособностью человека и отмечал, что «дееспособность потерпевшего должна осуществляться объективно. Одного предположения дееспособности со стороны виновного недостаточно»[178]178
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Общая часть: В 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 185.


[Закрыть].

Соглашаясь с позицией Н. С. Таганцева, А. В. Сумачев писал: «Несомненно, дееспособность как содержание признака действительности согласия в юриспруденции имеет важное значение, ибо согласие здесь в конечном итоге порождает правовые последствия, в частности, для соглашавшегося. Для родового понятия согласия дееспособность лица может быть не обязательна. Соответственно, простое осознание характера совершаемых действий и способность руководить ими составляют содержание действительности как признака родового понятия “согласие”. В уголовно-правовом понятии “согласие” при характеристике признака “действительность” необходимо указание на дееспособность лица, дающего согласие. При этом полную дееспособность лица в праве связывают с достижением 18-летнего возраста (ч. 1 ст. 21 Гражданского кодекса РФ)»[179]179
  Сумачев А. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 110-111.


[Закрыть]. Данная точка зрения представляется нам неприемлемой по ряду обстоятельств.

Во-первых, уголовно-правовое понятие «согласие» недопустимо определять через гражданско-правовую категорию дееспособности.

Понимая под последней «способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их», сложно найти сколько-нибудь значимое объяснение использования этого термина для обозначения свойств лица, дающего согласие на причинение вреда своим интересам.

Во-вторых, представленная выше позиция предполагает использование определенного рода «двойного стандарта» при оценке сознательно-волевых способностей причинителя вреда и пострадавшего. Раскроем свою точку зрения.

Поскольку в отсутствие согласия причинение вреда носит преступный характер, то очевидно, что его причинитель будет признаваться субъектом преступления при достижении возраста ответственности и наличии вменяемости. Общий возраст уголовной ответственности в России составляет 16 лет (ч. 1 ст. 20 УК РФ). В случаях, специально установленных уголовным законом, лицо может признаваться субъектом преступления с 14 лет (ч. 2 ст. 20 УК РФ). В основе такого разграничения лежит не только тяжесть преступления, но и презумпция того, что лицо на определенном законом этапе психического и социального развития способно понимать общественную опасность совершаемого деяния и руководить им. Поскольку в Уголовном кодексе РФ речь идет не о конкретной личности, а о типичных возрастных способностях, представляется, что предлагаемые критерии применимы ко всем лицам, в том числе и к пострадавшим. Тем более что уголовный закон основывается на принципе публичности (всеобщности), а не диспозитивности.

В-третьих, если действительность согласия связать с дееспособностью пострадавшего, то мы придем к совершенно абсурдным выводам. Необходимость применения в различных частях законодательства одного и того же термина в одном и том же значении требует рассматривать дееспособность пострадавшего как возможность лица своими действиями участвовать в гражданских правоотношениях.

Если при выражении согласия лицо реализует свою дееспособность, то причинение вреда его интересам есть не что иное, как следствие гражданско-правовых отношений, строящихся на основе принципа диспозитивности. Но тогда возникает следующий вопрос: почему согласие дееспособного лица не носит универсального характера и не применяется ко всем случаям причинения вреда (например, в случаях посягательства на жизнь, здоровье и пр.)?

По нашему мнению, действительность согласия пострадавшего должна соотноситься с его способностью осознавать характер совершаемых в отношении него действий и вероятность наступления определенных последствий, а также со способностью руководить своим поведением при выражении согласия. Лицо при этом должно достигнуть возраста, с которым закон связывает возможность в полной мере осознавать общественную опасность конкретного преступления, – возраста уголовной ответственности.

В своем утверждении мы исходим из факта существования позитивной уголовной ответственности, которая возникает в рамках предупредительных правоотношений: в момент издания уголовного закона государство и любой вменяемый гражданин вступают в общепредупредительные правоотношения. В этом смысле позитивная ответственность представляет собой не только правовое понятие, но и «категорию правосознания, этики, правовой культуры»[180]180
  Курляндский В. И. К вопросу об изучении причин и условий, способствующих совершению преступления. М.,1957. С.104.


[Закрыть].

В случае, когда лицо причиняет вред, заручаясь согласием лица, не достигшего установленного законом возраста, суду надлежит действовать по традиционной схеме и устанавливать наличие факта заведомого знания виновного о недостижении пострадавшим определенного возраста.

Добровольность. Под добровольностью согласия пострадавшего в науке уголовного права понимается свободное волеизъявление лица, отсутствие какого-либо принуждения или обмана при получении согласия[181]181
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая: В 2 т.М., 1994. Т. 1. С. 185; Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976. С. 60.


[Закрыть].

Не углубляясь в философский анализ понятия «свобода воли», следует отметить, что согласие пострадавшего на причинение вреда собственным интересам должно со всей очевидностью для виновного и третьих лиц свидетельствовать о подлинном волеизъявлении лица, его давшего.

Как утверждают В. И. Косолапова и Е. О. Маляева, «согласие на распоряжение или на уступку того или иного права должно быть свободным, а не вынужденным»[182]182
  Колосова В. И., Маляева Е. О. Согласие потерпевшего в уголовном праве как гарантия неприкосновенности личных, имущественных прав и частной жизни. http//www.lawinstitut.ru


[Закрыть].

Согласие признается вынужденным, если оно дано пострадавшим в результате принуждения или обмана. Как справедливо отмечает С. В. Познышев, «не может устранять противозаконности деяния согласие вынужденное; в этих случаях у действующего нет сознания, что он поступает ненасильственно в отношении другого лица… Не устраняет противозаконности согласие, вырванное обманом, благодаря тому, что пострадавший не сознавал, каковы будут последствия тех действий другого субъекта, на которые он дал свое согласие» .[183]183
  Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. Вып. 1. М., 1907. С. 158—160.


[Закрыть]

Под принуждением мы склонны понимать умышленное применение в отношении пострадавшего незаконных методов физического и психического воздействия. Оно может выражаться в причинении вреда здоровью различной степени тяжести, применении пыток, нанесении побоев, лишении свободы, выражении различных угроз и пр. Умышленный характер таких действий не позволяет рассматривать неосторожные поступки причинителя, побудившие пострадавшего дать согласие, как принуждение к согласию.

При анализе понятия «обман» следует исходить из его практического и теоретического толкования. Так, президиум Куйбышевского областного суда в постановлении по делу Ч. применительно к мошенническим действиям сформулировал следующее определение обмана: «Обман – умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений»[184]184
  См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1982. № 2. С. 14.


[Закрыть].

В научной литературе под обманом понимается, как правило, умышленное искажение действительного положения вещей, сознательная дезинформация контрагента, преднамеренное введение его в заблуждение относительно определенных фактов, обстоятельств, событий в целях побудить его по собственной воле, фальсифицированной, однако, ложными сведениями или умолчанием об истине, сделать что-либо по требованию лица.

На основе вышеизложенного можно предположить, что в случаях, когда будет установлен непредумышленный характер искажения истины или сами сведения, которые сообщит лицо, будут расценены как истинные, действия лица не следует рассматривать как обманные, а согласие пострадавшего, данное в результате таких действий, не должно признаваться вынужденным.

Следует также отличать обман от риска, присущего, в частности, предпринимательской деятельности. Причинение ущерба интересам граждан в результате их добровольных рискованных действий, например, в результате участия в азартных играх, исключает преступность таких действий ввиду согласия пострадавшего.

Проблема добровольности согласия не исчерпывается исследованием принуждения и обмана. Развитие уголовно-правовой теории и практики придает актуальность следующим вопросам:

1) должно ли признаваться добровольным согласие пострадавшего, данное под влиянием тяжелых жизненных либо ситуативных обстоятельств?

2) является ли добровольным согласие, данное в результате принуждения со стороны третьих лиц?

3) допускает ли признак добровольности согласия уговоры пострадавшего на причинение вреда собственным интересам?

Отвечая на первый вопрос, следует отметить условность термина «свобода волеизъявления», поскольку свобода воли и свобода выбора человека всегда ограничены определенными обстоятельствами, что уже само по себе исключает свободу в ее классическом понимании.

Отсюда можно сделать вывод, что влияние конкретной ситуации на волеизъявление пострадавшего не умаляет добровольности его согласия, за исключением тех случаев, когда активную роль в возникновении и развитии ситуации играет умышленное поведение заинтересованных лиц.

Что касается действий третьих лиц, направленных на получение согласия пострадавшего посредством принуждения или обмана, то этот вопрос в науке не имеет однозначного ответа.

Некоторые авторы полагают, что данное обстоятельство не исключает признака добровольности согласия, поскольку оно не вызывается действиями причинителя вреда[185]185
  Питецкий В. В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 3.


[Закрыть]. Другие, напротив, отмечают, что если принудительные действия третьих лиц носят умышленный и целенаправленный характер, их наличие будет исключать добровольность согласия. Очевидно, подобные точки зрения носят излишне категоричный и односторонний характер.

Полагаем, что не является добровольным то согласие, которое дано пострадавшим в результате обмана и принудительных действий третьих лиц, если обман и принуждение охватывались сознанием и волей причинителя вреда.

Принятие подобной позиции вызывает ряд новых вопросов, в частности о том, будут ли названные третьи лица нести уголовную ответственность.

Думается, что в случаях причинения вреда с согласия пострадавшего, данного в результате принуждения или умышленного обмана со стороны третьих лиц при наличии у последних сговора с причинителем, согласие будет признаваться вынужденным, а причинение вреда – преступным. Непосредственный причинитель вреда понесет уголовную ответственность как исполнитель, а лица, принудившие пострадавшего дать согласие, – как пособники преступления, поскольку они своими действиями устраняли препятствия к совершению преступления в виде возможного сопротивления пострадавшего.

Исчерпывающий ответ на последний из поставленных вопросов дал Л. С. Белогриц-Котляревский. Ученый писал, что «вынужденное обманом или принуждением согласие не есть согласие в собственном смысле; но природа его сохраняется, если оно было добыто просьбой, мольбой»[186]186
  Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части. Киев, 1903. С. 250.


[Закрыть]. Являясь по существу формами психического воздействия причинителя вреда на потенциального пострадавшего, уговоры, просьба и мольба существенно не ограничивают свободу выбора личности и не носят принудительного характера. Это обстоятельство дает все основания полагать, что уговоры, мольба и просьбы не исключают добровольности данного под их давлением согласия.

Своевременность дачи согласия. Несмотря на очевидную значимость этого признака, в теории нет единства мнений относительно того, в какой момент пострадавший должен дать согласие на причинение вреда собственным интересам.

Так, по мнению С. В. Познышева, «согласие обязано быть дано не по совершении, а до совершения деяния, так как, согласно указанному критерию, важен момент, в который субъект определялся к своему деянию, решался приступить к его совершению; важно, решился ли он с сознанием ненасильственности в отношении другого лица его действий, соответствия их воле другого лица, или нет»[187]187
  Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. Вып. 1. М., 1907. С. 160.


[Закрыть].

В. И. Колосова и Е. О. Маляева утверждают, что «согласие должно быть дано до или во время совершения действий, внешне подпадающих под уголовно-правовые нормы, т. е. до получения лицом имущества в свое распоряжение, до полового акта при изнасиловании, до повреждения или уничтожения имущества (кроме общеопасных способов уничтожения)»[188]188
  Колосова В. И., Маляева Е. О. Согласие потерпевшего в уголовном праве как гарантия неприкосновенности личных, имущественных прав и частной жизни. http//www.lawinstitut.ru


[Закрыть].

Аналогичную позицию занимал Н. С. Таганцев. Он указывал на необходимость того, чтобы «согласие было дано или прежде, или во время совершения деяния… Согласие необходимо отличать от прощения, обусловливающего прекращение дела при преступных деяниях, преследуемых в порядке частного обвинения»[189]189
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая: В 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 185.


[Закрыть].

В. И. Михайлов более строго подходит к трактовке признака своевременности согласия и ограничивает его во временном отношении допреступной ситуацией. Автор отмечает: «Согласие должно быть дано до начала совершения вредоносных действий. Оно не имеет обратной силы. Согласие на совершение действий, причиняющих вред интересам лица, является действительным в течение определенного времени, по истечении которого оно становится недействительным. Срок действия согласия оговаривается специально или усматривается из обстановки его дачи. Отмененное согласие исключает совершение в дальнейшем действий, предусмотренных первоначально»[190]190
  Михайлов В. И. Согласие лица как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законодательство. 2002. № 3. С. 12.


[Закрыть].

Данная позиция представляется нам более обоснованной.

Думается, своевременным должно признаваться лишь то согласие пострадавшего, которое дано им в ответ на просьбу о причинении вреда до совершения самого деяния. Если согласие дано в процессе причинения вреда, начатого без согласия пострадавшего, его нельзя признать обстоятельством, исключающим общественно опасный характер деяния. Этому есть ряд объяснений.

Во-первых, начало совершения деяния в отсутствие согласия пострадавшего характеризует поступок как объективно противоправный.

Во-вторых, лицо, решаясь приступить и приступая к причинению вреда в отсутствие выраженного согласия потерпевшего, действует умышленно, в полной мере осознавая и общественную опасность, и противоправность совершаемого деяния. Это обстоятельство исключает возможность признания выраженного в процессе совершения деяния согласия обстоятельством, исключающим преступность деяния.

Следует заметить, что эта позиция нашла свое отражение в проекте Уголовного кодекса РФ, где в ч. 1 ст. 47 содержалось следующее положение: «Не является преступлением действие (бездействие) лица, причинившего вред законным и находящимся в свободном распоряжении личным или имущественным интересам другого вменяемого и дееспособного лица при условии его действительного, добровольного и предварительного согласия».

Признак своевременности в теории уголовного права нередко рассматривается в рамках анализа наличности согласия пострадавшего.

Наличие согласия, по мнению многих ученых, выражается в том, что оно предшествует поведению третьих лиц в отношении согласившегося либо не выражает возражения против уже начатых действий[191]191
  Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 1997. С. 286.


[Закрыть].

По мнению А. В. Сумачева, наличность согласия как признак его общего понятия означает, что оно дано до начала совершения обусловленного им деяния[192]192
  СумачевА. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 112.


[Закрыть].

Понимая под наличностью «присутствие, количество чего-нибудь на данное время»[193]193
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 377.


[Закрыть], трудно согласиться с теми учеными[194]194
  См.: Курс советского уголовного права: В 5 т. Л., 1968. Т. 1. С. 519; Курс уголовного права. Общая часть. Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. Т. 1.С. 448.


[Закрыть], которые своевременность и наличность согласия пострадавшего рассматривают как идентичные по содержанию признаки.

По справедливому замечанию Н. С. Таганцева, «наличность согласия должна быть доказана, но при этом вовсе не требуется, чтобы согласие было прямо выражено пострадавшим, так как часто вполне достаточно согласия молчаливого, подразумевающего или заявленного конклюдентными действиями»[195]195
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая: В 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 186.


[Закрыть].

С этой позицией соглашается А. Н. Красиков. Он, в частности, отмечает, что «в связи с определением наличности согласия потерпевшего важным моментом является вопрос о формах выражения согласия, о моменте его признания и отказе от согласия»[196]196
  Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего по советскому уголовному праву. Саратов, 1976. С. 61.


[Закрыть].

Если наличность согласия определяется через время и форму его выражения, то своевременность определяет лишь временные промежутки, в рамках которых согласие пострадавшего может являться обстоятельством, исключающим преступность деяния.

Конкретность согласия. В русском языке под конкретностью понимается «реальное существование, точное и конкретное определение»[197]197
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 284.


[Закрыть] , «точное, прямое, предметное выражение»[198]198
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. 2. С. 151.


[Закрыть] .

В уголовном праве конкретность согласия выражается в том, что волеизъявление пострадавшего должно иметь четко определенный характер. Одни авторы первостепенное значение придают тому обстоятельству, что согласие «относится к определенному времени и действию»[199]199
  Там же. С. 61-62.


[Закрыть], тем самым допуская рассмотрение конкретности и своевременности как общей и частной категорий.

Другие ученые видят конкретность согласия в его обращении к «конкретному благу, которое его носитель разрешает нарушить»[200]200
  Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 1997. С. 286.


[Закрыть] .

Третьи рассматривают данный признак более широко и понимают под ним согласие пострадавшего на причинение конкретного вреда собственным интересам в конкретном месте, в конкретный момент времени и конкретным лицом[201]201
  Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части. Киев, 1903. С. 250.


[Закрыть]. Как отмечает Л. С. Белогриц-Котляревский, «согласие или заявленное желание может относиться к определенному лицу. В этом случае совершение преступления по согласию не тем лицом, к кому оно относилось, не может давать право на исключение или смягчение ответственности»[202]202
  Там же. С. 251.


[Закрыть].

По нашему мнению, согласие только тогда следует признавать конкретным, когда оно включает в себя полную осведомленность потенциального пострадавшего относительно тех благ, которым будет причинен вред, и последствий причиненного вреда.

В случае выражения согласия на причинение вреда собственным интересам пострадавший должен в полной мере осознавать, какие блага он позволяет нарушить. Если лицо, заручившись согласием потенциального пострадавшего на причинение вреда определенным благам в строго определенных объемах, умышленно нарушает иные интересы и блага либо причиняет вред больший, нежели оговоренный с пострадавшим, совершенное им деяние будет признаваться преступным, а согласие – недействительным.

Помимо осознания пострадавшим характера благ, которые он разрешает нарушить, и последствий деяния большое значение может иметь также полная осведомленность пострадавшего относительно иных обстоятельств, имеющих для него принципиальное значение. Среди таких обстоятельств следует выделить следующие:

– способ причинения вреда. Российское законодательство не ограничивает полномочия лица в отношении его чести, достоинства деловой репутации, личной неприкосновенности, неприкосновенности частной жизни и иных личных неимущественных прав и нематериальных благ. Лицо может по своему усмотрению принять решение об ограничении своих прав другими лицами, при этом особо оговорив способ такого ограничения;