Текст книги "Теория юридических фикций. Монография"

§ 1.2. Возникновение и развитие учений о фикциях в праве

Фикции в праве имеют многовековую историю. Отметим, что история возникновения и развития правовых фикций может быть сравнима по периодизации и продолжительности с историей развития самого права. Теоретические взгляды на них и отношение (приятие, неприятие и пр.) модифицировались и формировались в систему веками.

На протяжении всей истории существования и развития фикций отмечалось неоднозначное отношение к ним. С одной стороны, необходимость и целесообразность использования, с другой – яростное отрицание их функциональной роли и вероятности применения в праве. Даже в относительно благоприятные периоды своей истории фикции воспринимались как отклонения от общепринятого, естественного порядка.

Одними из первых правовые фикции появились еще в праве Древнего Рима, о чем более подробно будет сказано во второй главе данного исследования. Фикция, именно как средство юридической техники, использовалась римскими юристами. Главным предназначением фикций в римском праве было преодоление консерватизма и формализма права. Большинство исследователей данной проблемы не пытались выделить иных функций юридической фикции. Поэтому постулировалось суждение о фикции как о временном, переходном методе, который сам по себе исчезнет, как только право достаточно хорошо разовьется.

В Средние века применение фикций в правовых системах не было ограничено. Средневековая Западная Европа многое унаследовала от античного мира, глубокое влияние которого прямо запечатлелось на всех сферах ее цивилизации. Складывалось уяснение сути государства, права, политики, закона. В этот период стали развиваться многие правовые институты: юридического лица, представительства, наследования по завещанию и т. д., что предполагало применение такой юридической конструкции как фикция.

Существует мнение, что основы теории фикций были заложены именно в Средние века папой римским Иннокентием IV, определившим юридическое лицо как корпорацию, существующую лишь в человеческом воображении, в качестве фикция (persona ficta). Большинство цивилистов предполагают, что этим заявлением Иннокентий IV фактически заложил основу теории о юридическом лице, известной современной юридической науке как «теория фикции». Указанная теория получила широкое развитие в Новейшее время.

Примечательно, что теория фикции, созданная в Средние века, впоследствии разрабатывалась только в немецкой литературе. Одним из правоведов, посвятивших себя изучению сущности фикций в праве, был немецкий юрист Ф. К. Савиньи.

В 1840 г. выходит его работа «Система современного римского права»⁴⁷, в которой он излагает свои взгляды на теорию фикций и роль юридической личности в жизни общества. Савиньи считал, что фиктивные лица создаются государством в интересах юридической техники, требующей, чтобы определенным образом организованная совокупность людей рассматривалась как личность.

Кроме Ф. К. Савиньи исследования в данной области проводили Г. Дернбург, Г. Пухта, О. Гирке, Г. Еллинек, Б. Виндшейд, А. Бринц, Р. Иеринг, Р. Саллейль, М. Планиоль и др. В результате теоретических изысканий образовались две точки зрения. Одна группа ученых (романисты) предлагала концепции, основывающиеся на теории фикции, зародившейся в римском праве, а другая – концепции, признающие существование некоего реального субъекта со свойствами юридической личности (германисты).

В 1906 г. в работе «Пандекты» Г. Дернбург поддерживает точку зрения Ф. Савиньи, согласно которой всякая вообще корпорация, т. е. соединение нескольких физических лиц в одно юридическое лицо, является неволеспособной⁴⁸.

Теория фикции была воспринята не только представителями исторической школы права, но и была поддержана рядом русских дореволюционных цивилистов (Г. Ф. Шершеневич, А. М. Гуляев и др.), отразивших свои взгляды в опубликованных работах того времени⁴⁹.

В теории юридических фикций конструкция юридического лица является центральной, основополагающей, так как ее введение в правовой обиход позволило решить глобальную проблему: возможность регулирования отношений с участием искусственно созданных субъектов права. Поэтому середина XIX – начало XX вв. характеризовались активными теоретическими разработками понятия юридического лица. Русские правоведы того времени также не смогли обойти стороной эту проблему. Познавательный процесс сопровождался выходом в свет ряда научных работ⁵⁰.

Сегодня теория фикций включает в себя целый комплекс институтов (представительство, усыновление, условная судимость и др.). Но в середине XIX – начале XX вв. она представляла собой только учение о юридическом лице. И этот факт еще раз подтверждает основное место юридического лица в теории фикций. Анализ проблем, касающихся института юридического лица, применения частно-правовых и публично-правовых начал, правового регулирования его деятельности в качестве субъекта права, требует исследования указанных правовых категорий с позиций общей теории права.

Многие русские ученые-цивилисты использовали именно такой подход к исследованию правовых явлений. Основная масса русских правоведов XIX в., исследовавшая сущность юридических лиц, выделяла различные группы теорий. Среди них выделялись такие, как теория фикции (олицетворения, персонификации), теория бессубъектных прав (целевого имущества), а также теории, признающие реальность юридического лица.

Как отмечалось выше, теория фикции явилась одной из первых фундаментальных теорий юридического лица. Подтверждением этому служат работы Д. Азаревича (Система римского права), В. Александрова (Учение о лицах юридических, по началам науки), Е. В. Васьковского (Учебник гражданского права), А. М. Гуляева (Русское гражданское право), Д. И. Мейера (Русское гражданское право), Е. А. Нефедьева (Учебник торгового права), Г. Ф. Шершеневича (Учебник русского гражданского права) и других российских дореволюционных цивилистов, разделявших теорию фикции⁵¹.

В послереволюционный период, на начальном этапе становления Советского государства, теория фикций замедлила свое развитие в изысканиях отечественных ученых⁵², но, тем не менее, продолжала прогрессировать в зарубежной правовой науке в рамках исследования сущности юридического лица.

В начале XX в. в американском праве появилась теория естественного лица (natural entity). Представители этой теории признавали ошибочность положения, в силу которого действительным субъектом права может быть только физическое лицо. По их мнению, рядом с индивидуальными субъектами права существуют и сверхиндивидуальные – социальные организмы⁵³.

Интересную точку зрения высказывал французский ученый М. Планиоль, считавший, что юридическое лицо – это коллективное имущество, которое в качестве субъекта права является юридической фикцией, созданной для упрощения его использования⁵⁴.

Советская юридическая наука стала уделять серьезное внимание исследованию теорий юридического лица лишь в 40–50 гг. ХХ в., когда был создан целый ряд работ, заложивших фундамент современного понимания этого института. Взгляды исследователей фокусировались на изучении юридической личности государственных предприятий, однако сделанные ими выводы обладают значительной научной и методологической ценностью и сегодня. В тот период можно отметить три основных подхода к определению сущности юридического лица: теория коллектива, теория государства и теория директора.

«Теория коллектива» А. А. Венедиктова базировалась на том, что носителем правосубъектности государственного юридического лица является коллектив рабочих и служащих предприятия, а также всенародный коллектив, организованный в социалистическое государство⁵⁵. Сходные взгляды высказывали С. Н. Братусь, О. С. Иоффе и В. П. Грибанов.

«Теория государства», разработанная С. И. Аскназием, основывается на том, что за каждым государственным предприятием стоит собственник его имущества, т. е. само государство. Следовательно, людской субстрат юридического лица нельзя сводить к трудовому коллективу данного предприятия. Государственное юридическое лицо – это само государство (курсив мой – О. Т.), действующее на определенном участке системы хозяйственных отношений⁵⁶.

«Теория директора» имела место в работах Ю. К. Толстого. Данная теория исходит из того, что главная цель наделения организации правами юридического лица – это обеспечение ей возможности участвовать в гражданском обороте. Именно директор уполномочен действовать от имени организации в сфере гражданского оборота. Поэтому он и является основным носителем юридической личности государственного юридического лица⁵⁷.

Разнообразие существовавших научных теорий юридического лица возможно объяснить, немалой сложностью этого правового явления, как, впрочем и иной правовой фикции. На различных этапах развития государства, а параллельно с ним экономики и права, проявлялись то одни, то другие признаки юридического лица. Соответственно, развитие научных концепций, взглядов в целом отражено и отражает эволюцию теории фикций.

Но теория фикций включает в себя не только конструкцию юридического лица, но и ряд иных правовых институтов, малоизученность которых обусловлена советской правовой идеологией, представляющей советское право идеально истинным и справедливым.

Отдельные фрагменты исследований стали появляется в 50—60-е гг. прошлого века, да и то в контексте разграничения фикций со смежными правовыми категориями: презумпциями, аксиомами, символами, аналогиями и пр.

В качестве примера можно привести ряд работ, в которых проводится разграничение фикций и презумпций, В. К. Бабаева, В. М. Горшенева, В. И. Каминской, З. М. Черниловского⁵⁸.

В то время иногда в литературе можно было встретить мнение о том, что фикция является одной из разновидностей презумпции. По мнению В. Б. Исакова, например, «фикции – специфическая разновидность нормативных (законодательных) презумпций. Фикции вводят в юридический процесс фактические обстоятельства, которые трудно либо невозможно установить, но которые тем не менее имеют прямое значение для решения дела. Например, при отсутствии точных данных о дне и месяце рождения гражданина он считается родившимся 1 января соответствующего года (ст. 19 Закона СССР о выборах в Верховный Совет СССР)⁵⁹. Такое соотношение фикции и презумпции, как представляется, можно считать весьма спорным утверждением. Это и подтверждает сам автор, указывая на то, что «отличительная черта фикции – ее неопровержимость: факты, вводимые посредством фикции, не только не требуют доказательств, но и не могут быть опровергнуты»⁶⁰.

Зарубежные авторы игнорировали тему разграничения указанных выше категорий. Например, Л. Л. Фуллер отмечал, что не имеет никакого значения, в какой форме выражена фикция: в утвердительной (А есть Б) или в предположительной (если бы А была Б). По его мнению, «конструкция “предполагая что” или “как если бы” в предположительных фикциях только устанавливает грамматическую уступку тому, что все равно известно, то есть что утверждение ложно»⁶¹. Позволим себе не согласиться с мнением автора, отметив, что утвердительная (категоричная, неопровержимая) форма является основным отличием фикции от презумпции (предположительная форма).

Постсоветское время не породило особой критики ошибочных взглядов на фикции в праве, хотя в них (фикциях) усматривалось все только отрицательное, ложное, буржуазно-оппортунистическое, чему не место в справедливом и истинном советском праве. Более того, до 50—60-х гг. на страницах советской юридической литературы сам термин «правовая (юридическая) фикция» встречался крайне редко, не говоря о какой-либо систематической разработке этого вопроса.

Только в 90-е гг. ХХ в. фикции в праве становятся объектом все более пристального научного внимания, главным образом в связи с интенсивной разработкой проблем законодательной техники⁶². Однако им уделяют внимание лишь специалисты в области уголовного и гражданского процесса⁶³.

Более глубокий анализ процессуальных фикций выявил неоднозначность подходов к пониманию феномена фикции. К. К. Панько, проводивший исследование фикции в уголовном праве и правоприменении, предлагает рассматривать их как «прием законодательной техники, состоящий в признании существующего несуществующим и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в процессе правотворчества или правоприменительной деятельности»⁶⁴. По мнению автора, фикция проявляется, с одной стороны, как прием законодательной техники, а с другой – как свойство правовой нормы, возникающее у нее не по воле законодателя, а в силу определенных причин. Во втором случае сущность фикции связана с истинностью, реальностью и эффективностью правовой нормы.

Отрадно заметить, что в настоящее время в науке взгляд на фикции и отношение к ним как к феноменальному явлению в праве меняется. При этом необходимо подчеркнуть, что фикции как технико-юридический прием представляют собой исключение из общего правила, установленного законодателем. Возможно, это связано с тем, что фикции и фиктивность, попадая в сферу права, приобретают множество оттенков, например, характер «неоднозначности», «неуловимости»⁶⁵.

Данное свойство фикций, открывая все новые грани неизведанного, разжигает у исследователей «научный аппетит», если так можно выразиться, и толкает их на изучение новых и новых своих качеств и возможностей применения.

Полагаю, что именно в связи с этим современные исследователи начинают подходить разносторонне к исследованию фикций в праве. Названия работ, появившихся в ХХI в., подчеркивают разноплановые подходы к указанной проблеме⁶⁶.

Такая многообразная вариантность направлений исследования фикций в праве доказывает недостаточную степень изученности данной проблемы, именно поэтому в последние годы к ней активно обратилась российская юридическая наука.

Современные работы, посвященные фикциям в праве, в большинстве своем опираются на положения, вытекающие из трудов представителей исторической школы права (Р. Иеринга, Ф. К. Савиньи и др.), а также русских дореволюционных ученых-правоведов (Д. И. Гуляева, Г. Ф. Дормидонтова, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, П. И. Новгородцева, Н. С. Суворова, Г. Ф. Шершеневича и др.).

Примечательно, что концепции предыдущих ученых в основном развивались относительно категории юридического лица. Современные же авторы уходят в своих изысканиях по поводу фикций в праве глубже и конкретнее. Сегодня исследуются фикции в отдельных отраслях права (Е. С. Болтанова, А. В. Демин, И. Зайцев, Р. К. Лотфуллин, В. И. Смирнов и др.), на разных стадиях применения (И. Л. Ишигилов), совместно с другими категориями юридической техники (Н. А. Никиташина, О. В. Жажина), в различных правовых системах и доктринах (И. В. Филимонова, А. М. Ширвиндт, Т. С. Яценко и др.). Появились исследования, в которых рассматриваются фиктивные явления в праве (О. А. Кузнецова, О. А. Курсова, К. К. Панько и др.). Всё это, а также наличие большого количества юридических фикций в различных системах права говорит о том, что изучение фикций и фиктивного в праве является одним из перспективных направлений развития юридической науки. Практическое же осуществление теории фикций позволит решить множество проблем, связанных с правовым регулированием отношений не только в новых отраслях (акционерной, антимонопольной, информационной, корпоративной, маркетинговой спортивной и др.), но и в уже существующих и, как бы, имеющих отлаженный механизм регулирования (гражданско-правовая, международно-правовая, уголовно-правовая и пр.). Благодаря развитию теории фикций право станет мобильным и более восприимчивым к нуждам практики и потребностям людей, общества и государства в целом.

Можно с уверенностью утверждать, что недооценка социальной полезности фикций, носившая классовый характер в советское время, сегодня не имеет права на существование.

Последние годы (примерно с 2010 г.) характеризуются дальнейшей активизацией научных усилий в исследовании фикций в праве. Был выпущен ряд монографий и защищено несколько диссертаций⁶⁷.

Определенный вклад в развитие учений о функциях права внесли представители западной науки. В их число, прежде всего, следует включить Д. Либса, Р. Михаэльса и др.⁶⁸

Вызывает удивление мнение некоторых авторов о том, что роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается⁶⁹. Возможно, авторы недостаточно изучили весь массив работ современных ученых, посвященный фикциям, а также потенциал и перспективу применения фикций в современном праве и законодательстве. О состоянии национального и международного законодательства на предмет использования в нем фикций будет подробно изложено в четвертой главе данного исследования.

Сейчас же отметим тот факт, что сегодня фикции применяются во всех современных правовых системах. С технико-юридической стороны обращают на себя внимание, например, особенности формы, приемов, способов изложения мусульманского права. В числе приемов юридической техники, часто используемых исламскими юристами, представлены фикции, своеобразные юридические уловки, с помощью которых излагаются догматические предписания. Указывается на целые концепции-фикции, например, концепция «дремлющего плода», по которой ребенок, родившийся через несколько лет после смерти мужа матери, признается его ребенком⁷⁰.

Сегодня фикции характеризуются как динамический элемент правовой реальности, функционирующий в конкретном историческом и социальном организме. Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме необходим анализ правовых фикций в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.).

В литературе отмечается, что фикция как прием юридической техники очень редко встречается в примитивных, несовершенных законодательствах, находящихся на начальной стадии развития. Напротив, чем выше качественный уровень права, тем большее распространение получают юридические фикции⁷¹. В связи с этим, с целью совершенствования процессов правового регулирования, к проблеме фикций в праве обращались и обращаются не только исследователи из стран с традиционными политико-правовыми школами (США, ФРГ, Англия и др.), но и юристы стран третьего мира. Если в романо-германском праве норма – это установка законодателя, то в мусульманском праве норма – это указание Аллаха мусульманам. Данные Аллахом правила – это догмы, основанные на религии, соответственно они зачастую иррациональны, лишены логики. Их невозможно упразднить, исправить, они – для безусловного и нерушимого исполнения. В таких условиях искусство юриста (судьи) заключается в том, чтобы адаптировать религиозно-правовые нормы к действительным общественным отношениям; не нарушая нормы, с помощью юридических уловок и фикций прийти к нужному решению⁷². В современном мире случаи применения фикций свойственны странам с сильным влиянием мусульманского права. Сюда можно отнести Алжир, Египет, Сирию, Иран, Пакистан, Ливию, Судан, Йемен и др.

Для современных авторов (в том числе и стран третьего мира) характерны попытки изменить и углубить сложившиеся представления о фикциях в праве. Полагаю, что появилась практическая необходимость провести всестороннюю ревизию и переработку старых концепций правовых (юридических) фикций, сформулировать новую теорию, которая позволит улучшать и создавать условия для развития социального прогресса общества.

Вообще, вопрос о фикциях в праве в большинстве стран третьего мира очень сложен. Это объясняется множественностью источников права некоторых стран (нормативные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, религиозное право), нестабильностью конституционного и текущего законодательства, сложным социально-политическим содержанием правовых систем, процессом их становления и т. п.

Кроме того, остаются в стороне методологические проблемы. Мир, который претерпевает глобальные изменения, требует новых подходов к пониманию правовых категорий, институтов и в целом отраслей права. Изменяются отношения, меняются и правила этих отношений, впоследствии встает вопрос о необходимости изменения и подходов к изучению и нормативному регулированию таких отношений.

Обзор литературы о юридических фикциях подтверждает многовариантность подходов к определению юридических фикций. Невозможно не согласиться с мнением Г. Ф. Дормидонтова: «Большинство ученых издавна было того мнения, что под фикцией вообще надо понимать, как мы уже не раз заявляли, известный прием мышления, состоящий в допущении признания существующим заведомо несуществующего или наоборот, а под юридической фикцией – тот же прием, допускаемый объективным правом. Против этого определения, мы надеемся, не будут спорить, так как вышеуказанные отклонения от него объясняются тем, что под именем фикций разумеют собственно случаи, когда применяются последние, и пытаются охарактеризовать эти случаи, а не тот прием, к которому в этих случаях прибегают, или же имеют в виду лишь одну какую-то группу случаев применения фикций, а дают определение юридическим фикциям вообще»⁷³.

Выводы

1. Сегодня юридические фикции характеризуются как функционирующий в обществе элемент правовой реальности, обеспечивающий ее динамику.

2. Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме изучение правовых фикций необходимо в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.).

3. Для современного этапа познания фикций в праве характерен не только критический анализ многих старых концепций, но и становление и развитие новых взглядов, соответствующих современным задачам науки и практики. Разумеется, это не означает полного отрыва от прежнего знания, абсолютного забвения всего того, что было сделано юридической наукой ранее.