Текст книги "Теория юридических фикций. Монография"

Известный германист и противник теории фикции О. Гирке пришел к выводу, что римская юриспруденция, чтобы сделать возможным для союзов и корпораций гражданский оборот с частными лицами, должна была неминуемо прийти к фикции, т. е. к тому воззрению, что на самом деле действительного, реального лица как субъекта гражданского права в этих союзных образованиях нет, и что лицо это искусственно создается путем фикции, придумывается, мыслится или представляется, следовательно, существует только условно (в мышлении), а не в мире реальностей. Таким-то образом в римском праве рядом с действительным лицом встало мнимое, которое волей государства создается из ничего и в силу той же самой воли превращается в ничто и наделяется правоспособностью²⁶⁹.

В заключение данной части размышлений хотелось бы отметить высказывание И. А. Маньковского, изучавшего взгляды германистов на теорию юридических лиц и сделавшего вывод о том, что теория фикции наиболее убедительна, в связи с чем для уяснения сущности категории «юридическое лицо», причин, вызвавших ее появление в праве, а также необходимости применения данной правовой категории в современных условиях хозяйствования следует опираться именно на теорию фикции, исходить из того, что юридическое лицо как объект материального мира не существует и является искусственным (идеальным) субъектом права, воплощенным в правовых нормах, т. е. вызвано к жизни при помощи приемов юридической техники²⁷⁰.

2.3.6. Взгляды романистов на фикцию

Вслед за германистами выступили другие противники теории олицетворения, отправной точкой для которых послужил тот принцип, что если в юридических лицах реального субъекта нет, то его не нужно и придумывать, ибо и фикция не может создать лицо там, где его нет на самом деле. Значение фикций было с особенной обстоятельностью рассмотрено Демелиусом²⁷¹. По его мнению, фикция – только орудие юридической терминологии и представляет собой лишь особую форму выражения для юридического отождествления различных отношений. Сила юридической фикции состоит не в том, чтобы дать бытие тому, чего нет на самом деле, а в том, чтобы допускать последствия, как будто бы не бывшее случилось или случившееся не произошло.

Одной из интересных теорий, выдвинутых романистами, была теория «целевого имущества», автором которой был Алоис Бринц²⁷². Он доказывал, что права и обязанности могут как принадлежать конкретному человеку (субъекту), так и служить лишь определенной цели (объекту). В этом втором случае субъект права вообще не требуется, так как его роль выполняет обособленное с этой целью имущество (в том числе отвечающее за долги, сделанные для достижения соответствующей цели). По традиции оно наделяется свойствами субъекта права, хотя на самом деле в этом нет необходимости, а потому не нужно и само понятие юридического лица. Во французской литературе весьма близкие, по сути, взгляды высказывались М. Планиолем²⁷³. Последний считал, что юридическое лицо – это коллективное имущество, которое в качестве субъекта права является юридической фикцией, созданной для упрощения его использования.

Лассон²⁷⁴, не разделявший взгляды германистов, взглянул на юридические лица с точки зрения философии права. По его мнению, право делает абстракцию и видит в человеке только лицо, которое не есть адекватное представление человеческого существа в его всецелости. Нельзя сказать, чтобы корпорация имела сознательную волю и сама ставила себе цели, но она существует как таковая воля, цель, за которой нельзя не признать объективного внешнего существования. Этой действительности бессознательная воля, цель, тенденция достигает таким образом, что приобретает для себя физическую мощь людей, которые становятся служебными в отношении к ней орудиями, и именно поэтому и делается лицом.

Оригинальную точку зрения на сущность юридических лиц занял Р. Иеринг²⁷⁵. Его мнение о юридическом лице связано с его взглядами на право вообще как в субъективном, так и в объективном смысле. Он отвергает фиктивные лица, но точно так же отвергает и бессубъектное имущество: нет права без субъекта, и субъектом этим могут быть действительные лица, а не фиктивные – таковы его юридические догмы. Юридическое лицо как таковое неспособно к пользованию, не имеет интересов и целей, не может иметь и прав. Не юридическое лицо как таковое, а отдельные его члены суть истинные юридические субъекты. Юридическое же лицо есть ничто иное, как обращенная вовне форма, в которой обнаруживаются и благодаря которой делаются возможными отношения его к внешнему миру; для внутренних отношений эта форма не имеет значения, так как тут мы имеем дело с индивидуальными правами. Лежачему наследству Иеринг отказывает в юридической личности.

Таким образом, суть фикции, как справедливо отметил Р. Иеринг, заключается «в приравнивании одного к другому для применения к новым отношениям старого права»²⁷⁶.

Подобное понимание фикции, по его мнению, допустимо только в части фикций исторических (например, фикций преторского права, которые образовывались в ходе правоприменения и изначально в право заложены не были), но неприменимо к фикциям, которые были заложены в право изначально (например, признание гражданина умершим и т. д.), так как относительно этих фикций нельзя сказать, что они имеют своей целью применение старого права к новым отношениям потому, что они сами есть право. Фикции преторского права имели своей целью обход закона, поскольку преторы не могли отменять или изменять закон. Изначальные же фикции, уже содержащиеся в правовых актах того времени, сами являли собой закон.

Против фикции высказались и другие романисты в своих трудах. Так, Зродловский²⁷⁷, определив сначала существо юридического лица отрицательно (т. е. что оно есть лицо без человеческой индивидуальности), далее развивает мысль о том, что положительное определение этого существа берется из опыта, который учит, что имеются жизненные силы, цели и явления, не включающие в себя жизненный круг определенного индивида, но, переходя за границы индивида, принадлежат к жизненному кругу, охватывающему множество индивидов. Такой союзный жизненный круг называется корпорацией. Штоббе говорил, что лица, обыкновенно называемые в противоположность физическим идеальными, мистическими или моральными, «не суть фикции, не суть создания положительного права, но право признает лишь наличность субъекта – лица, имеющего волеспособность и имущественную правоспособность подобную же, но более ограниченную по сравнению с человеком»²⁷⁸. «Такого рода не телесные, не физические лица, – продолжает Штоббе, – принадлежат как публичному, так и частному праву; без сомнения, государство, политические общины, церковные общины возникли не благодаря фикциям, не фикции обязаны своим существованием, не суть создания права, но суть действительные юридические субъекты – существа, обладающие волею и могущие приобретать права». Дернбург²⁷⁹ определяет юридические лица как имеющие самостоятельную правоспособность организации, принадлежащие человеческим обществам, или, иначе, общественные организации. О юридических лицах нельзя сказать, чтобы они были чем-то телесным, но нельзя сказать и того, чтобы они были чем-то нереальным, – они суть представления, но это еще не значит, что они – фикция²⁸⁰.

Не соглашаясь с теорией юридической фикции Савиньи, его оппоненты тем или иным образом в своих доводах признают то, что юридическое лицо не вполне реальный субъект права.

Теория Савиньи вызывала упреки в формальности и поверхностности. Но эти упреки легко отразить простым замечанием, что указанная теория к тому именно и стремится, чтобы быть чисто формальной и строго юридической. Кроме того, как отмечает Р. В. Енгибарян, «формализм имеет не негативное, а подчеркнуто позитивное значение»²⁸¹, с чем, как представляется, следует согласиться.

2.3.7. Определение фикции в трудах русских цивилистов

Теорию фикции поддерживали и русские цивилисты, такие как А. М. Гуляев, Д. И. Мейер²⁸², Г. Ф. Шершеневич и др. Учение о фикциях строилось на основе изучения римского права. Прежде всего, ученые искали причины появления фикций в праве, их необходимость. Этот процесс обуславливался тем, что исследователи частного права Древнего Рима в XIX в. оставили нам заслуживающие внимания суждения о фикциях. Так, С. А. Муромцев писал: «…фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение к другому, и разрушение первоначального значения одного из них, хотя могло быть результатом фикции, однако не составляет ни ее цели, ни необходимого следствия»²⁸³.

Показательно, что в качестве фиктивного образования рассматривал юридическое лицо и Г. Ф. Шершеневич, который считал юридические фикции не мнимыми понятиями, а научными приемами познания, а юридическое лицо – «искусственным субъектом» оборота, созданным для достижения определенной цели.

По этому поводу Д. И. Мейер писал: «Как ни естественно кажется признание юридической личности, все же юридическое лицо есть субъект права только по исключению и поэтому всегда нуждается в признании со стороны общественной власти»²⁸⁴.

Аналогичных по существу взглядов придерживался и А. М. Гуляев²⁸⁵. По законному предписанию при известных обстоятельствах факт, который в действительности не наступил, принимается за наступивший для того, чтобы к случаю, в котором имеет место фикция, получило применение то юридическое последствие, которое законы собственно и определили только на случай, когда вымышленное событие имело место; принятие не случившегося или не имеющегося в наличии за наличное необходимо, чтобы без вреда для юридической последовательности применять старое право к новым отношениям. Фикция есть юридическое принятие факта (положительного или отрицательного) в противоречии с действительностью с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами доселе действующего права. Суть фикции – в применении известного юридического качества для данного фактического состава, лишенного этой квалификации. Сущность фикций вообще и юридических в частности состоит в уподоблении или, вернее, в приравнивании того, что фактически существует, к тому, чего в действительности нет в данном случае, но что бывает и юридически нормировано уже ранее.

Вот что по этому поводу писал профессор римского права в Казанском университете Г. Ф. Дормидонтов: «Легальная фикция вводится законодательной властью и не имеет целью обход закона, так как она сама закон. Эта фикция вписывается раз и навсегда… Судебная фикция, напротив, имеет целью непременно обход закона или расширение его действия и применяется судом или вообще учреждением (corps), имеющим авторитет, но не законодательной властью»²⁸⁶.

Ученые, давая понятие юридической фикции, определяли ее в основном как прием распространения старого права, имея в виду именно фикции преторского права (Демелиус называет их судебными фикциями). В этом отношении они были правы, так как анализировали римское право не по мере его создания, а весь массив сразу, рассматривали фикции только с точки зрения их принадлежности одной правовой системе, одной территории, одному виду государственного и общественного устройства. С. А. Муромцев относил фикции к аналогиям и так описывал механизм их действия: «Известный признак, отличающий одно отношение от другого, все равно – заключался ли он в присутствии или отсутствии какого-либо свойства, воображался несуществующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы»²⁸⁷.

Размышляя о широком распространении фикций именно в римском праве, некоторые исследователи высказывали мнение, что это явление историческое, преходящее, обусловленное несовершенством логического мышления. В частности, занимаясь исследованием фикций в праве, С. А. Муромцев писал, что они имеют «исключительно историческое значение» и что «несовершенный логический прием, вызванный известными историческими условиями, не должен распространяться далее границ, установленных для него историей».

Однако с этими утверждениями нельзя согласиться, потому что фикции были присущи не только системе римской юриспруденции, но и другим правовым системам древности²⁸⁸, существуют и сегодня, и, судя по всему, будут существовать до тех пор, пока существует право. Подтверждением этому служит конституционное право зарубежных стран, касающееся, в частности, института гражданства, согласно которому дети при рождении могут приобретать гражданство отличное от гражданства их родителей²⁸⁹.

Ближе к истине были авторы, которые считали фикции необходимым праву явлением. Г. Ф. Дормидонтов называл фикцию «средством, служащим целям юридической экономии» и говорил, что «они вызваны на свет необходимостью удовлетворять вновь нарождавшимся потребностям имевшимися в распоряжении средствами, дабы избегнуть по возможности ломки установившихся понятий и сохранить традиционное учение формально неприкосновенным, не мешая через то полному практическому осуществлению нового. Служа практической цели, фикции являются средством, с помощью которого эта цель достигается легче, а потому с помощью фикций возможен прогресс в развитии права даже там, где наука не чувствует себя достаточно сильной. Цель же создания фикций – создание новых норм для материального регулирования частных правоотношений, а также удовлетворение известным требованиям нравственным, политическим, вообще целесообразности и общего блага»²⁹⁰.

К подобным суждениям авторов XIX в. позже добавились аргументы более позднего времени о неизбежности фикций в праве как отношений диалектических противоречий, которые по сути являются способами развития правовых систем.

Какое же содержание вкладывалось в понятие юридической фикции? Проанализируем отдельные высказывания ученых-юристов XIX в. по этому поводу.

«Слово фикция на юридическом языке обозначает предположение какого-либо факта или качества, предположение, противоречащее нередко действительности, но рассчитанное на то, чтобы произвести известные юридические последствия. Fingere – выдумывать, притворяться, воображать известный факт, который в действительности не существовал»²⁹¹.

«Часто право предписывает признавать существующее обстоятельство за несуществующее, и наоборот, несуществующее за существующее; такой прием называют фикцией (юридическим вымыслом)»²⁹².

«Фикция юридическая связывает два факта между собой, объявляя то, что должно быть, придавая предположению авторитет и силу. Она предназначена скорее представлять (замещать) истинное, а не обнаруживать его в действительности»²⁹³.

Разные авторы подразумевали в фикции более глубокое, другие – несколько поверхностное содержание; придавали ей объемный или узкий смысл. Несмотря на это, смысл всех рассуждений сводился к объявлению несуществующего существующим и наоборот. Позиции этих же авторов в отношении вопроса о том, чем было обусловлено существование фикций в римском праве, также представляет интерес.

Д. И. Мейер связывал существование фикций с формализмом римской юриспруденции, римского права. Он так объяснял происхождение вымысла в римском праве: «Формализм требовал буквального применения конкретного закона, жизнь требовала его обобщения, которого, однако, нельзя было совершить через замену того закона изложением кроющегося в нем общего юридического начала – на то ни приспело время, ни созрело достаточно право. Та же сила, что создала закон в конкретном виде, как определение конкретного случая с чувственными, осязательными признаками, указала на прием распространения этого закона на другие случаи – сила воображения. Такой-то случай есть случай однородный, но с иными признаками, и потому под закон не подходящий, и закон велит думать, что их нет, этих иных признаков, и случай есть тот, что предусмотрен законом, и потому под него подходящий. Другими словами, власть прибегает к вымыслу – не жертвуя формализмом, она удовлетворяет условиям жизни»²⁹⁴. Римские юристы с помощью фикций достигали одной цели – применения юридической истины ко всем случаям, по сущности своей под нее подходящим.

С. А. Муромцев связывал существование фикций с консерватизмом римской юриспруденции, с нежеланием изменения римского права и стремлением сохранить старое. Он писал: «Консерватизм составлял свойство, характеризовавшее римскую юриспруденцию в продолжении весьма долгого периода ее деятельности и служил важною образующей причиною в истории юридических норм Рима. Когда в жизни возникало новое отношение, хотя и родственное со старым, но не вполне тождественное с ним, тогда понятие, закованное в известную формулу, не оказывалось способным растянуться; родство отношений могло чувствоваться, но не сознаваться. В силу чувства не отказывали вновь народившемуся отношению в защите… его или насильно вдвигали в старую рамку или же, наоборот, отрицали всякое сходство нового отношения со старым, образовывали новые институты и понятия, отодвигая их в новую, совершенно независимую от старой систему. Фикция послужила здесь средством примирения консерватизма юридического мышления с потребностями правовой жизни; при ее помощи защиту теоретически получал только старый институт, тогда как на практике защищалось новое отношение…»²⁹⁵.

«Потребности правовой жизни» обусловили необходимость использования фикций также и в русском праве. Том Х Свода законов Российской империи содержал нормы, допускавшие применение юридической фикции²⁹⁶. Но отрицательно оценивались и фиктивные действия участников частного оборота. Например, праву Российской империи было известно понятие симуляции, отдельные виды которой запрещались законом²⁹⁷.

Юридическая наука сформировала несколько точек зрения в отношении фикций: фикция как прием законодательной техники является неизбежной, так как отражает внутренние свойства, присущие правовым нормам; и фикция – антипод закона, сущность которой состоит в отчуждении закона от интересов общества. Это характерные варианты фикции, сформированные предшествующей философско-правовой мыслью.

Вывод.

В Новое время не существовало ни одной школы права, которая не проявила бы научного интереса к фикции как правовой категории, поскольку стало явным ее значение для юридической науки и практики. Яркий представитель исторической школы Ф. К. Савиньи считается основоположником теории юридических фикций. Сторонник органической школы О. Гирке, германист и противник теории фикции, пришел в своих исследованиях к выводу, что римская юриспруденция, для того чтобы сделать возможным осуществление гражданского оборота с участием союзов (юридических лиц), должна была неминуемо прийти к фикции. Значение фикций было с особенною обстоятельностью рассмотрено романистом Г. Демелиусом, представителем позитивистской школы. Теорию фикции поддерживали и русские цивилисты, такие как А. М. Гуляев, Д. И. Мейер²⁹⁸, Г. Ф. Шершеневич и др.

§ 2.4. Развитие фикций в Новейшее время (опыт России)

На рубеже XVII–XVIII вв. и в течение XVIII в. во всем мире (и в России в том числе) происходили кардинальные изменения свойств источников права, их видовой структуры. Одновременно утрачивали первостепенное значение такие виды источников, как мифы, летописи, сказания и пр. Существенно изменился характер законодательства и иных нормативных актов. Столь существенные изменения в структуре корпуса источников были обусловлены глубокими изменениями как в обществе, так и в ментальности отдельной личности.

Причиной этих изменений является эволюция права (а вместе с ним и фикции) на фоне самосознания человеческой личности и изменения взаимоотношений человека и общества. Отмеченные выше процессы связаны с выделением человека из окружающей его социальной среды, осознанием ее исторической изменчивости, что характерно для перехода от Средневековья к Новому времени.

В зарубежной юриспруденции Новейшего времени уделено немало внимания фикциям. Особый интерес в этом направлении представляет монография И. В. Филимоновой²⁹⁹. Сегодня фикции активно используются в законодательстве практически всех стран, независимо от принадлежности их к определенной правовой семье³⁰⁰. В связи с этим объективно, что в зарубежной науке Новейшего времени фикции исследуются с разных сторон, есть и исторические, отраслевые исследования, которые продолжают и развивают определенным образом традиции, заложенные еще в XIX в. Необходимо отметить, что такие исследования нуждаются в тщательном изучении, анализе и развитии³⁰¹.

Представляется, что развитие фикций в Новейшее время в мировом масштабе заслуживает отдельного исследования, поэтому формирование фикций в данный период мы рассмотрим на примере России.

Анализ источников российской истории показывает, что изменения, соответствующие переходу от Нового времени к Новейшему, обнаруживаются во второй половине XIX в. и на рубеже XIX–XX вв. Проявляется тенденция к унификации формы и содержания многих видов письменных источников – законов, делопроизводственных материалов и пр. В целом существенно увеличивается удельный вес источников в писаной форме. Возникают машиночитаемые документы. И последовательность возникновения основных типов источников: устные – теологические – письменные – вполне соответствует последовательности трех стадий в развитии человечества.

Как отмечалось ранее, вместе с правом эволюционировала и юридическая фикция. Особый интерес в Новейшее время представляет отношение к фикции в советский период.

2.4.1. Понятие фикции в теории советского права

Следует отметить, что отношение к фикции как особому юридическому приему со стороны ученых на протяжении длительного периода времени не было однозначным. М. Бартошек рассматривает fictio как специальное техническое средство, которое обеспечивало совершенствование римского частного права³⁰².

В правовой науке советского периода фикция рассматривалась только как прием законодательной техники, присущий в основном буржуазному праву. В советском праве преобладала уверенность в наличии абсолютных, идеальных законов, и сама мысль о существовании в этом праве фикций – антиподов закона – не допускалась.

Изданные в указанный период словари определяли фикцию следующим образом: выдумка, вымысел, несуществующее, ложное; вымысел, выдумка, вымышленное положение; построение, не соответствующее действительности, но используемое как действительное с какой-либо целью. Любопытно сравнить эти понятия с определением фикции в словаре Брокгауза и Ефрона: «Представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует, – приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого оно не занимает в действительности, распространяем на него последствия этого положения»³⁰³.

Ученые же определяли фикцию лишь как прием, употребляемый в объективном праве и юриспруденции и состоящий в признании существующим несуществующего и обратно. По мнению некоторых из них, юридическая фикция есть закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике нормативное предписание в виде специфического (приема), выражающегося в провозглашении существующим факта или обстоятельства, в действительности не имеющего места.

В. К. Бабаев считал, что правовая фикция – «применяемый в праве технико-юридический прием, которым несуществующее положение (отношение) объявляется существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме»³⁰⁴. На уровне бытия права в виде предписания, норм следует выделять также и фиктивные нормы, положения. Как отмечает В. К. Бабаев, «фикции как технико-правовой прием необходимо отличать от фиктивности самого права»³⁰⁵. По мнению В. И. Каминской, «как условное принятие за истину, так и заведомая ложность принимаемого за истину положения представляют собой в юридической фикции только внешнюю форму, в которую облекается создание новой правовой нормы. Ложь юридической фикции, несмотря на всю ее очевидность, не проникает в ее содержание, она относится к ее оболочке. На самом же деле юридическая фикция представляет собой по своему содержанию просто норму права, регулирующую отношения объективной действительности…»³⁰⁶.

Фиктивными часто называют нормы, практически не действующие, не реализующиеся. На определенном пространственно-временном отрезке эти нормы, получившие закрепление в законодательстве, не реализуются в силу обстоятельств различного характера. Их можно назвать полуфикциями, фикциями с потенциалом. Это не сущее может стать сущим в иных условиях, обстоятельствах или по отношению к другому субъектно-объектному составу. На уровне практическом, к которому помимо нормотворческой практики относится и практика реализации норм права, фиктивное также находит свое проявление. Фикции бытуют во многих сферах жизнедеятельности общества.

Фальсификации, инсценировки, фиктивные состояния и явления, фиктивные сделки – довольно распространенные явления в юридическом быту³⁰⁷.

В теории советского права поднимался вопрос о соотношении фикций и презумпций. Актуален он и в рамках нашего исследования. Фикция практически всегда неопровержима. По-видимому, можно полагать, что это одно из наиболее существенных отличий фикций от презумпций. Основным критерием отличия фикций от презумпций называют заведомую неистинность фикции, в отличие от вероятностной истинности презумпции. Но заведомо неистинные положения могут нести ту или иную долю вероятности, а некоторые презумпции могут быть или маловероятными, или даже фиктивными. Например, такой фиктивной презумпцией является презумпция знания закона. Определенную долю фиктивности содержит и презумпция невиновности. Презумпция по своей природе – обобщение индуктивного характера, основанное на устойчивости, обычности процессов, явлений, предметов, отношений³⁰⁸. Именно поэтому отдельные авторы не проводят различий между фикцией и презумпцией. Так, Л. Д. Кокорев именует фикцию презумпцией: «Примером уголовно-правовой презумпции могут быть правила, устанавливающие давность привлечения к уголовной ответственности и давность исполнения обвинительного приговора. Согласно этой презумпции, если истекли определенные давностные сроки, то лицо, совершившее преступление, рассматривается как не представляющее общественной опасности. Причем вывод этот не подлежит опровержению»³⁰⁹.

Другие авторы подчеркивают связь фикций и презумпций с юридическими фактами или причисляют их к своеобразным юридическим фактам. Так, В. Б. Исаков отмечает: «Юридическая фикция позволяет существенно упростить структуру фактического состава, способствует экономии в правовом регулировании общественных отношений»³¹⁰.

Современные правоведы рассматривают фикцию в качестве приема законодательной техники³¹¹. В действительности же существует и фикция – антипод закона, искажающая содержание закона. Эта сторона понятия юридической фикции совершенно не разработана в правовой науке, находится вне сферы внимания ученых и практиков, хотя ее понятие, содержание, социально-политическая сущность, истоки, формы проявления, последствия и иные аспекты требуют всестороннего и глубокого изучения. Лишь в последнее время ученые стали обращать внимание на проблемы коллизий и противоречий в праве, которые тесно примыкают к проблеме фикции как антиподу закона. Более того, в обыденном знании населения о праве второе содержание фикции употребляется чаще, чем первое. В качестве примера можно процитировать известного журналиста-правоведа О. Г. Чайковскую: «У нашего судебного процесса обвинительный уклон, так сложилось десятилетиями; равенство сторон – это фикция, адвокат, как правило, говорил (да и сейчас, бывает, говорит) в пустоту». Как видно, в реальной жизни понятие фикции – антипода закона встречается и употребляется чаще, нежели понятие фикции – приема законодательной техники³¹².

С учетом сказанного, правовую фикцию можно определить как прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в процессе правотворческой или правоприменительной деятельности.

В основе той и другой фикции лежат философские категории «истины» или «заблуждения», а дискуссия о том, обладает ли норма права истинностью, продолжается не одно столетие и далека еще от своего завершения. Большинство современных российских правоведов полагают, что истинность в полной мере присуща нормам права³¹³.

Весьма широк и круг авторов, которые считают, что к нормам права нельзя применять критерии «истина» и «заблуждение», так как они мало что дают для оценки норм права как регуляторов общественных отношений³¹⁴.

Существует и еще одно направление дискуссии – признание норм права частью социально-правовой практики, объективной реальностью, которая сама является критерием истинности научных знаний, заложенных в норме права, а потому выступать относительно самой себя критерием истинности не может³¹⁵.

Что же касается фикций, имманентных закону, то их основная функция состоит в рациональном регулировании общественных отношений в случаях, когда обычные нормы по каким-либо причинам не в состоянии этого сделать.

Именно данный вид фикций можно отнести к «живым» нормам права, о которых говорил Савиньи, т. е. к нормам, которые действуют реально. О таких нормах ведет речь В. Г. Румянцева в одном из положений автореферата «Социологическая юриспруденция в творчестве Р. фон Иеринга, С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда». В частности, она отмечает: «На основе наблюдения, как право производится в действиях конкретных людей, учеными выделяются “живые” нормы, способные регулировать отношения в социуме, и бессильные, не правовые – “мертвые”. Мысль о движении права, другими словами, признается существенной и необходимой. Право должно стать стабильным, и в то же время оно не может стоять на месте»³¹⁶.

Противоположностью «мертвых», «недействующих», «бумажных» норм, которые препятствуют, затормаживают установление правопорядка, выступает «живое» право, отвечающее требованиям справедливости, способное урегулировать отношения в социуме³¹⁷.

2.4.2. Использование фикций в современном российском праве

Фикция сыграла особую роль в истории и теории права. Как показывают реалии современной жизни, она не изжила себя; напротив, все чаще возникают отношения, требующие применения фикции для качественного их урегулирования. В этой связи назрела необходимость в научных разработках, связанных с такими аспектами правовой теории и практики, которые позволят осмыслить процесс возникновения, формирования, развития и функционирования такого феномена, как юридическая фикция. При этом необходимо выявление процессов, обеспечивающих взаимодействие права с внешним миром, т. е. социальной, экономической, духовной и политической системами общества, и которые до настоящего времени недостаточно подвергнуты научному изучению с позиции использования юридических фикций.