Текст книги "Совет директоров – взгляд изнутри. Принципы формирования, управление, анализ эффективности"

Глава 2
Многообразие современных корпораций

Корпорация – это «коллектив индивидов, объединившихся под уникальным названием, который как организация обладает определенными… возможностями, отсутствующими у составляющих его физических лиц. Помимо всего прочего, данный коллектив обладает правом непрерывного правопреемства и может действовать на основании голосования или коллективного волеизъявления своих членов… Одним словом, это искусственное образование, существование которого признается законом, наделенное определенными полномочиями… столь же явно, как если бы оно обладало физическим бытием».

Председатель Верховного суда США Маршалл, «Дело Дартмутского колледжа»[34]34
  Речь идет о так называемом деле попечителей Дартмутского колледжа против Вудварда (17 U.S. 518 (1819)), возникшем в связи с решением властей штата Нью-Хэмпшир превратить колледж из частного в государственный. Попечители успешно опротестовали дело в Верховном суде, ограничившем возможности штатов менять устав частных учреждений. – Прим. пер.


[Закрыть]

Современная корпорация, как мы знаем ее сегодня, есть порождение права. Она не может существовать без организованной власти и не способна функционировать при несоблюдении принципа главенства закона. Во всех странах, обладающих современной экономикой (и в некоторых, где таковой нет), организованной властью и правовым государством, действуют законы, регламентирующие порядок создания корпораций. В большинстве случаев эти нормы весьма либеральны, т. е. позволяют без особых затруднений оформить пакет разрешительных документов[35]35
  В настоящей работе анализируются только корпорации, зарегистрированные в соответствии с английским общим правом. Глобализация бизнеса после Второй мировой войны создала ощущение, что произойдет сближение «корпоративного права» и «корпоративных практик» в ведущих экономически развитых странах мира. Поскольку главное отличие в организации корпоративного управления между странами Европы (за исключением Великобритании) и странами, где преобладает английское общее право, заключается в наличии двухуровневого совета (управленческий и наблюдательный), считалось, что с развитием Европейского общего рынка произойдет переход к одноуровневому управлению. В действительности этого не произошло.


[Закрыть]. Обычно желающие создать компанию должны лишь достигнуть совершеннолетия, быть платежеспособными и находиться в здравом уме. Проще говоря, индивиды вправе создавать, по сути, подобие частного правительства – юридическое лицо, не сводимое к составляющим его физическим лицам и обладающее долговечностью существования.

Современная корпорация имеет следующие характеристики:

вправе приобретать другие корпорации и вести деятельность по своему усмотрению;

может разделять владельцев и менеджмент и распределять полномочия между менеджментом и советом директоров, правлением или попечительским советом;

несет ограниченную ответственность перед инвесторами.

За время существования корпораций были приняты десятки тысяч законов и распоряжений, затрагивающих их деятельность, но суть данного института не изменилась[36]36
  Законы Хаммурапи, введенные в 2083 г. до н. э., представляют собой первый известный нам кодекс, регламентирующий создание организаций для осуществления коммерческой деятельности.


[Закрыть].

Сходства и различия

С учетом значительного усложнения экономических систем и либерализации законов об учреждении корпораций неудивительно, что почти все формы корпораций, которые можно представить, когда-то или где-то были созданы. Их размер может варьировать от предприятия с единственным работником, продающего один продукт или предоставляющего одну услугу в маленьком городе, до гигантских организаций, объем продаж которых превышает валовый продукт некоторых государств и которые предлагают множество различных продуктов по всему миру, например General Motors и Wal-Mart. Плюс множество промежуточных вариантов. Однако при всех внешних различиях корпорациям свойственны две общие черты: у них есть совет директоров и акционер или акционеры, ответственность которых ограничивается инвестированной в предприятие суммой.

Хотя законы, регламентирующие деятельность корпораций, по-прежнему принимаются исходя из того, что корпорация принадлежит акционерам, избирающим совет директоров для надзора за деятельностью предприятия в своих интересах, это представление далеко от того, как в реальности работают многие (большинство) современных корпораций. Большинство из тех, кто приобретают акции компаний, считают себя не владельцами, а инвесторами[37]37
  Michael Lewis The Immorality of Investors // The New York Times Magazine (June 8, 2004): 68 и далее.


[Закрыть]. Если их не устраивает то, как ведутся дела в корпорации, они не поступают как собственники и не меняют менеджмент, поскольку на самом деле у них нет для этого реальных возможностей. Вместо этого они ведут себя как инвесторы и просто продают свои акции. Точно также весь ХХ в. и первые годы нового века большинство считало совет директоров послушным орудием в руках топ-менеджеров компании, а не эффективным защитником интересов акционеров[38]38
  См.: Berle and Means, The Modern Corporation and Private Property, а также главу 1.


[Закрыть]. Даже крупные институциональные инвесторы (их редко именуют институциональными собственниками), являющиеся крупнейшими акционерами компаний, зачастую не представлены в советах директоров тех предприятий[39]39
  Во многих юрисдикциях закон запрещает определенным категориям институциональных инвесторов иметь представителей в совете директоров. Институциональные инвесторы, естественно, пытались влиять на выборы директоров некоторых советов, но с учетом размера их влияние на корпоративное управление было весьма умеренным.


[Закрыть].

Это расхождение между идеей и реальностью стало одной из причин того, почему анализ и регулирование работы корпораций оказались столь сложной задачей. Поскольку ясно, что ничего не меняется – законы и распоряжения, касающиеся корпораций, по-прежнему основаны на древнем представлении об акционерах с ограниченной ответственностью, полагающихся на совет директоров, избираемый ими для защиты своих интересов, – необходимо точно знать, какие юридические обязанности директоров и советов директоров закон и его толкования в суде считают основными.

Юридические обязанности директоров и советов

Если объем работы директоров в значительной мере зависит от размера компании и отрасли, в которой она работает, то важнейшие юридические обязанности директоров весьма ограниченны, почти не варьируют от компании к компании и почти не изменились со временем. В то же время нужно отметить, что хотя определение юридических обязанностей директоров претерпело сравнительно немного изменений, сфера его применения выросла колоссально. Очевидно, что любой, кто подумывает о том, чтобы стать членом совета директоров, должен знать основные законы, регулирующие действия директоров и советов в тех сферах, где работает его компания.

Совет директоров отвечает за общее благосостояние корпорации. Он уполномочен управлять бизнесом и делами компании или контролировать менеджмент. При этом закон обязывает каждого члена совета:

1) поступать честно и добросовестно, в соответствии с интересами компании (другое название – фидуциарный долг директора);

2) демонстрировать осторожность, усердие и квалификацию, которые проявлял бы в аналогичных обстоятельствах достаточно благоразумный человек (обязанность директора проявлять заботливость).

Закон возлагает обязанность по управлению компанией на совет директоров, так что совет и его члены юридически обязаны защищать интересы компании, а не свои собственные. В частности, членам совета директоров запрещено пользоваться инсайдерской информацией (не доступной общественности) при приобретении или продаже ценных бумаг корпорации или участвовать в предоставлении контрактов в тех случаях, когда их личные интересы по данному контракту входят в противоречие с интересами компании, а также извлекать какую-либо личную выгоду из информации, к которой они получают доступ в качестве директоров компании. Приоритетными для них должны быть обязательства перед компанией. При возникновении конфликта интересов или даже его видимости этот конфликт должен быть урегулирован. В некоторых случаях конфликт может оказаться столь значительным, что директор будет вынужден уйти в отставку; в других случаях достаточно, чтобы директор воздержался от голосования по вопросу, породившему конфликт, наконец, иногда может потребоваться создание специального комитета для решения данной проблемы.

Директора также связаны обязанностью проявлять заботливость. Это означает, что они должны выполнять все функции, необходимые для эффективной работы корпорации. Обычно это предполагает: что они посещают все заседания совета и комитетов совета, членами которых являются, готовятся к этим заседаниям; что они полностью информированы о бизнесе и деятельности компании или приобретают эту информацию; что они активно участвуют в обсуждении вопросов, стоящих перед советом, а также в определении политики и стратегии компании; что они гарантируют, что протоколы предыдущих заседаний точно отражают состоявшиеся обсуждения и принятые резолюции.

Со временем законодательство, определяющее деятельность корпораций, настолько увеличилось в объеме, что начали говорить, что движущей силой коммерческой деятельности стали «юридические, а не деловые решения». Хотя это не соответствует действительности, несомненно, что члены совета директоров должны во всех своих действиях учитывать, насколько участились судебные споры по поводу деятельности корпораций, и понимать, что многие из принимаемых ими решений могут иметь серьезные юридические последствия. Соответственно, они должны осознавать важность соблюдения определенных «правил игры» – учитывать природоохранное законодательство, обеспечивать уплату налогов в полном объеме и выплату заработной платы при угрозе банкротства и т. д. Более того, они должны быть уверены, что, выполняя другие свои функции (надзор за деятельностью предприятия, определение его стратегий, обеспечение должного соблюдения всех требований к управлению), они соблюдают все законы и распоряжения, существующие в данной области. Судебные разбирательства столь прочно укоренились в реальности корпоративного управления, что всем членам совета директоров необходимо знать о страховании ответственности и быть защищенными. Еще актуальнее для них при принятии сложных решений получать квалифицированные консультации компетентных юристов и других сторонних консультантов.

Виды корпораций

Хотя существует множество классификаций форм собственности корпораций, наиболее распространенными вариантами корпоративной структуры можно признать следующие:

1) корпорации, принадлежащие семье или одному лицу и находящиеся под их контролем;

2) корпорации, контролируемые семьей или одним лицом, но размещающие часть своих акций на бирже;

3) публичные компании, контрольный пакет акций которых принадлежит материнской компании;

4) публичные компании, акции которых принадлежат широкому кругу лиц.

Структура собственности не влияет на обязанности членов совета директоров, но от нее зависит способность последних выполнять эти обязанности.

Компании, принадлежащие семье или одному лицу

Принятие решений зависит от полномочий. В компании, принадлежащей семье или индивидуальному собственнику, последнее слово по всем вопросам остается за ними. Однако то, что окончательное решение принимает владелец контрольного пакета акций, никоим образом не меняет основополагающее отношение между ним и советом директоров. В конце концов, владелец может уволить совет, если последний продолжает настаивать на нежелательном для владельца решении.

В таких случаях совет директоров играет роль консультативной группы при владельце, который может принять или не принять ее рекомендации. Члены совета директоров обладают определенным влиянием и могут пытаться использовать его различными способами, но решение принимает владелец контрольного пакета. Члены советов директоров семейных компаний обычно представляют различные ветви семьи, могут быть семейными адвокатами, партнерами по бизнесу основателя компании, ее профессиональными менеджерами, если таковые есть. Можно ожидать, что основная проблема внешних членов подобных советов в том, что они могут столкнуться с серьезными затруднениями в бизнесе, обусловленными разногласиями в семье. Эти обстоятельства нередко сопутствуют друг другу.

Самые большие сложности обычно возникают по вопросу о наследовании, поскольку в период строительства компании ее акции нередко распределяются среди членов семьи (получающих определенные обещания) самым странным образом. В дальнейшем контрольный пакет может по-прежнему оставаться в руках одного лица, но изменения внутри семьи (браки, рождения, разводы, особые договоры) создают множество соглашений между акционерами, обеспечивающих защиту интересов миноритариев путем ограничения прав владельца контрольного пакета при определенных обстоятельствах.

Владельцы этих пакетов акций могут придерживаться разных мнений по поводу важных деловых решений. Рано или поздно непременно возникает ситуация, когда частной семейной компании требуется новый менеджмент. К сожалению, часто бывает очень непросто:

1) убедить владельца контрольного пакета акций привлечь новый менеджмент и/или уйти в отставку;

2) договориться о подходящем преемнике;

3) после прихода нового менеджмента убедить владельца контрольного пакета сложить с себя обязанности по управлению предприятием. Нередко результат обсуждения зависит не от квалификации кандидата на должность, а от его статуса в семье. При этом внешние директора нередко оказываются вовлеченными в дискуссии о преемнике.

Кроме того, при передаче полномочий часто возникает вопрос о продаже или сохранении компании. Со временем некоторые члены семьи могут пожелать избавиться от вложений в акции семейного предприятия, вероятно, имеющие ограниченную ликвидность. Это в свою очередь может потребовать продажи всей компании. Достигнуть соглашения по столь деликатному вопросу, как продажа семейной компании, весьма непросто. На самом деле, решение подобных проблем нередко требует мудрости Соломона и навыков врача-психиатра. Одним словом, роль директора семейной компании может предусматривать множество решений, весьма далеких от обычного круга обязанностей члена корпоративного совета директоров. Те, кто собирается войти в состав совета семейной компании, должны понимать возможные затруднения, напрямую не связанные с бизнесом. Великие семейные битвы за контроль над компаниями, основанными и выстроенными их членами, стали причиной самых заметных судебных дел в сфере корпоративного управления. Все просто – голос денег звучит громче голоса крови.

Предприятия, контролируемые семьей или одним лицом, но размещающие акции на бирже

В силу многих причин (не последняя из которых желание первоначальных владельцев семейного бизнеса привлечь внешний капитал) корпораций, контролируемых семьей или одним лицом, но размещающих акции на бирже, достаточно много. Став публичной, т. е. получив листинг на бирже, компания обязана предоставлять акционерам значительный объем информации о состоянии дел и публиковать годовой отчет о своих операциях.

Распространенность компаний с такой формой собственности значительно варьирует от страны к стране. Обычно это обусловлено историческим развитием государства. По некоторым данным, у 70–80 % канадских корпораций, зарегистрированных на фондовой бирже Торонто, есть владелец контрольного пакета, а в США подобных компаний 10–20 %. Высокий показатель Канады объясняется тем, что во многих отраслях предприятия находятся в иностранной собственности, а также правом владельцев размещать на фондовой бирже Торонто два вида акций – с несколькими и одним голосами. Многие крупные компании, контролируемые канадскими гражданами, относятся к этой категории.

Фидуциарные обязанности члена совета директоров проявлять заботливость и сохранять лояльность в полностью частной компании и компании, часть акций которой находится в открытом обращении, формально остаются такими же, как и в любой другой компании. Однако на практике в этом случае ситуация отличается от случая, когда все акционеры знают друг друга или связаны родственными узами. Члены совета директоров несут ответственность перед акционерами, которые не являются членами семьи и интересы которых не имеют ничего общего с семейными делами. Впрочем, раз исход выборов зависит от владельца контрольного пакета акций, неудивительно, что для советов многих публичных предприятий, контролируемых семьями, характерны близкие отношения между владельцем и членами совета. На самом деле, нередки случаи взаимных договоренностей между дружественными обладателями контрольных пакетов – X соглашается войти в состав правления компании, принадлежащей Y, если Y становится членом совета директоров компании принадлежащей X[40]40
  Известна история, как два известных председателя советов директоров компаний, где им принадлежали контрольные пакеты акций, заключили пари, кто из них сумеет провести самое короткое годовое собрание акционеров. Очевидно, рекордом всех времен стало заседание, продолжавшееся меньше четырех минут.


[Закрыть].

В силу концентрации акций в одних руках, директора, которых избирают в советы публичных предприятий, где есть владелец контрольного пакета, не склонны играть роль силы, сдерживающей менеджмент. Это особенно характерно для случаев, когда владелец контрольного пакета одновременно является президентом или председателем совета директоров компании. Однако для того, чтобы члены совета могли реально влиять на стратегию и процесс принятия решений, владелец должен по-настоящему верить в добросовестное управление не только по форме, но и по содержанию. Даже если он убежден в своей приверженности идее добросовестного управления, в критический момент власть может возобладать над принципами. Например, в известной компании председатель совета директоров, владевший контрольным пакетом акций, назначил с согласия совета комитет по подготовке подробных должностных инструкций для членов совета и план передачи полномочий в связи с приближением даты выхода в отставку многих из них. Главой комитета стал пожилой директор, обладавший богатым опытом, и подробный план действий был подготовлен и представлен совету. Одновременно владелец контрольного пакета ликвидировал другую компанию. Представляя отчет, он проинформировал комитет (и совет директоров), что попросил всех членов правления ликвидированной компании войти в состав данного совета и, соответственно, план передачи полномочий стал неактуальным. Неудивительно, что председатель комитета, ответственно выполнивший свою работу, долго, но безуспешно пытался переубедить владельца, указывая, что подобный ход противоречит всем принципам добросовестного управления, что полностью соответствовало действительности.

Часто совет директоров в компании, контролируемой семьей или одним лицом, но размещающей акции на бирже, создается лишь в ответ на требования закона и существует только для того, чтобы подписывать заявления и выполнять другие юридические обязанности. Среди членов подобных советов, осознающих, что они не обладают реальными полномочиями и не связаны с семьей, нередки случаи легкомысленного отношения к своим обязанностям. Интерес к делам компании может быть умеренным, посещаемость заседаний совета – нерегулярной, почтение к планам менеджмента – огромным, а дискуссии – спокойнее, чем в полностью публичной компании. Общую позицию директоров (что с учетом их положения вполне объяснимо) по большинству вопросов можно выразить фразой: «Я бы так не поступил, но если вы считаете, что так надо, – действуйте».

Вхождение в состав подобного совета может создать ряд весьма сложных проблем для директора. Позиции владельца контрольного пакета обычно обеспечиваются наличием двух типов акций – с несколькими и одним голосом. Соответственно, компанию контролируют владельцы менее чем половины ее собственного капитала (нередко существенно меньше). При этом члены совета несут фидуциарные обязанности перед всеми акционерами «без каких-либо предпочтений». Однако что может сделать директор, если, по его мнению, избранный владельцем контрольного пакета курс противоречит интересам миноритарных акционеров?

Можно попытаться убедить владельца контрольного пакета сменить курс. Если он по-прежнему будет настаивать на своем, а расхождение во мнениях достаточно серьезное, то членам совета придется решать: подавать в отставку или продолжать работать. Если они уйдут в отставку, кто будет защищать интересы миноритариев? Более того, сам по себе факт их ухода вполне может послужить сигналом рынку, что в компании не все идеально, и вызвать падение стоимости акций – этого никто из членов совета не хочет. Кроме того, если владелец контрольного пакета акций – ваш близкий друг, уход в отставку становится весьма затруднительным.

Закон определяет сроки, в течение которых подается отчетность о проданных инсайдерами акциях. Член совета директоров, знающий, что у контролируемой владельцем публичной компании возникли серьезные проблемы, которые он не в состоянии решить, и что стоимость акций неминуемо упадет практически до нуля, сталкивается со сложной моральной дилеммой. Если продать акции, рынок получит сигнал, что дела компании не в порядке, и, возможно, проблему решить не удастся. В противном случае член совета может понести серьезные финансовые убытки (скорее всего, так и будет).

Одна из главных опасностей, от которой не застрахован менеджмент любого предприятия, – это гордыня[41]41
  См.: Peter Munk. The Barrick Story: Corporate Entrepreneurship on a Global Level // James Gillies, ed., Success: Canadian Leaders Prepare for the Next Century (Toronto; Key Porter Books, 2000), chapter 6.


[Закрыть], качество, распространившееся почти повсеместно во время технологического бума конца 90-х гг. прошлого века и начала века нынешнего. Если оно встречается у многих генеральных директоров компаний, где нет владельцев контрольного пакета, то в компаниях, где контрольный пакет принадлежит семье или одному лицу, данное явление приобрело масштаб эпидемии. Следствием этого нередко становятся совершенно нереалистичные планы и мечты о росте или расширении, которые, тем не менее, пытаются претворить в жизнь.

К сожалению, члены советов директоров в подобных ситуациях обычно ничего не предпринимают. Они не хотят ссориться с владельцем контрольного пакета и своими коллегами по совету, а поскольку в компании отсутствует культура споров и обсуждения на заседаниях и им известно, что у них нет полномочий изменить сложившееся положение, они зачастую решают, что ничего делать не нужно. Результаты могут быть катастрофическими.

Пассивная позиция членов совета директоров понятна, но принять ее вряд ли можно. Не зависимо от того, кто контролирует компанию, их фидуциарные обязанности перед миноритариями никто не отменял. Пусть изменить ситуацию члены совета не в их силах, но если они убеждены, что предлагаемая стратегия или какие-либо другие действия неверны, то все равно должны предпринять попытку. Если кто-то из них не готов к проблемам, возникающим при работе в подобном совете, ему не следует входить в состав совета, какие бы отношения его не связывали с владельцем контрольного пакета.