Текст книги "Юридическая ответственность. Основные подходы в современной науке. Материалы круглого стола. Круглый стол № 2"

Представители второй группы (Г.Гуго, Г.Майер, И.Колер) смотрели на существо религиозных преступлений гораздо шире – как на посягательство на основы государственной жизни. В частности, немецкий юрист Иосиф Колер (1849–1919) писал: «Ход нашего культурного развития привел к тому, что отдельные религиозные общества охватывают большую часть всего населения и даже большую часть всего человечества за пределами единичного государства. При таких условиях совершенное устранение государственного вмешательства не соответствовало бы требованиям жизни. Государство… должно принять какие-либо меры, чтобы такие чрезмерно могущественные религиозные институты не ослабили его силы и самостоятельности. Под влиянием этих соображений были приняты в качестве корректива следующие две меры. Во-первых, некоторые религиозные общества были превращены в общества публично-правовые… Второй мерой является известные ограничительные вмешательства законодательства в отношения церкви, выражающиеся, например, в том, что… государству принадлежит право утверждения или не утверждения в деле выборов представителей церкви»[142]142
  Колер И. Введение в науку права (краткий курс правоведения) / перевод с немецкого В.А.Гольденберга под ред. С.Ф.Платонова. СПб.,1903. С. 146–147.


[Закрыть].

Русские специалисты при разработке нового Уголовного уложения, естественно, стали придерживаться второй позиции. Однако призывали к ее корректировке. Так, еще в 1881 г. на заседании уголовного отделения Санкт-Петербургского юридического общества известный российский адвокат В.Д. Спасович предлагал исключить из числа религиозных преступлений лжеприсягу как преступление против судебной власти, святотатство, ограбление и разрывание могил, как общие преступления, а не преступления против веры, богохульство и кощунство в том виде, в котором они закреплены в российском законодательстве. При этом он предлагал сохранить как религиозные преступления оскорбление святыни и нарушение церковного благочиния[143]143
  Протоколы уголовного отделения Санкт-Петербургского юридического общества за 1881 г. // Журнал гражданского и уголовного права. 1882. Май. С. 9–11.


[Закрыть].

Как отмечал один из главных составителей Уложения 1903 г. Н.С. Таганцев, основными отличительными чертами нового Уложения являлись: «I. Отрешение от старого канонического взгляда на существо религиозных преступлений и признание за ними, прежде всего, нарушений общественного характера. II. Удаление из числа преступлений этой группы деяний, не затрагивающих непосредственно самой религии (лжеприсяги…, святотатства, повреждения предметов как освященных употреблением при богослужении, так даже и почитаемых священными, т. к. нет надругательства над святыней, случаи отклонения от исполнения церковных постановлений)»[144]144
  Чернявский А. Религиозные преступления (из лекций Н.С. Таганцева). СПб., 1905. С.8.


[Закрыть]. Таким образом, уголовное право освобождалось от непосредственного церковного влияния и, наоборот, навязывало ему юридические конструкции.

При составлении Уголовного уложения 1903 г. система религиозных преступлений была значительно изменена. К группе преступных деяний, направленных на постановления, ограждающих религию и Церковь, были отнесены: 1) надругательство и осмеяние Церкви, религиозных верований, возложение хулы на Бога; 2) нарушение требований о погребении христиан с соблюдением церковного обряда; 3) нарушение уважения к усопшим; 4) нарушение свободы отправления веры, выражающееся в принуждении к выполнению какого-либо религиозного действия или в воспрепятствованию такового; 5) совращение; 6) проповедь некоторых лжеучений; 7) принадлежность к вероучениям, признаваемым нетерпимыми в государстве; 8) нарушение некоторых особых постановлений нашего закона в ограждении православной веры от отвлечения православных в другие вероисповедания.

Однако многие современники считали, что Уголовное уложение 1903 г. сохранило ряд черт прежнего законодательства. Так, С.В. Познышев писал: «Оба наши Уложения – и старое, и новое – в общем стоят на точке зрения… полицейского типа охраны религии». Затем он сравнил структуру Уложений и пришел к выводу, что «…религиозными преступлениями… начинается особенная часть Уложений, а непосредственно за ними помещены преступления государственные (новое Уголовное Уложение отводит им вторую главу, старое Уложение – второй раздел)»[145]145
  Познышев С.В. Религиозные преступления с точки зрения религиозной свободы. М.,1906. С. 222–223.


[Закрыть]. С.В. Познышев критиковал Н.С. Таганцева, как одного из главного составителя Уложения 1903 г., за то, что он считал объектом религиозных преступлений церковь, подчеркивая, что на самом деле – это религиозная свобода[146]146
  Познышев С.В. Религиозные преступления с точки зрения религиозной свободы. М.,1906. С.143.


[Закрыть]. Подобной точки зрения придерживался и М.А. Рейснер[147]147
  Рейснер М.А. Право свободного исповедания // Вестник права. Журнал юридического общества Санкт-Петербургского университета. 1899. Ноябрь. С.89.


[Закрыть].

Издание 17 апреля 1905 г. указа Правительствующему Сенату «Об укреплении начал веротерпимости» показало необходимость пересмотра исходных позиций Уголовного уложения 1903 г. по религиозным вопросам. Таким образом, из уголовного права должны были исчезнуть последние элементы церковного права.

Министерству юстиции была поручена подготовка введения в действие главы II Уголовного уложения 1903 г., и согласовании его устаревших статей с указом 17 апреля 1905 г., а также на принятии мер к облегчению участи тех осужденных, наказание которых должно было быть смягчено или совсем отменено.

25 июня 1905 г. появился указ «Об облегчении участи лиц, осужденных за религиозные преступления»[148]148
  Собрание узаконений и распоряжений правительства, издаваемое при Правительствующем Сенате. 1905. № 117. Отдел 1. 2 июля. Ст.1035.


[Закрыть], который отменил многие статьи Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. Но, как было отмечено М.Н. Куровым, «оставалась юридическая лазейка, дававшая возможность сохранять в основном силу старого закона»[149]149
  Куров М.Н. Революция 1905–1907 гг. и кризис политики царизма в религиозном вопросе // Вопросы научного атеизма. Вып.19. М.,1976. С. 179.


[Закрыть]. Например, в отделении I «Об отвлечении и отступлении от веры» главы II из 10 статей было отменено 9. Но оставшаяся статья по-прежнему защищала преимущества православной церкви и давала возможность наказывать за «совращение» в другую веру.

Была подготовлена и II глава Уголовного уложения 1903 г. Восемь статей Уложения (80, 84, 86, 90, 93, 94, 96, 98) были изменены, а две (91 и 92) – отменены[150]150
  Уголовное уложение 1903 г. // Российское законодательство Х-ХХ вв. Т.9. М.,1994. С.265.


[Закрыть]. Но главные дебаты по ней развернулись в Государственном совете, куда из Министерства юстиции были направлены все материалы. Сомнения вызвали три главных вопроса.

Первый – подлежат ли изменению статьи 88 и 89, предусматривающие наказуемость родителей, 1) обязанных по закону воспитывать своих детей в правилах православной веры, за совершение над детьми до 14 лет обрядов нехристианских исповеданий; 2) обязанных воспитывать своих детей в православии, за крещение их и приведение к иным таинствам другого христианского вероисповедания. 57 голосов против 20 решили, что статьи должны остаться без изменений.

Второй – подлежит ли отмене пункт 2 статьи 93 об ответственности духовного лица инославного исповедания за допущение к исповеди заведомо православного или за причащение его. 56 членов Государственного совета против 21 решили сохранить и эту статью.

Третий – о неотложном предоставлении присяжным заседателям права ходатайствовать о смягчении участи подсудимого или об освобождении его наказания. 35 голосов было отдано за это право, 42 – против. Николай II по всем вопросам согласился с мнением большинства[151]151
  ¹ Всеподданнейший отчет председателя Государственного совета за сессию 1905–1906 гг. СПб.,1906. С. 31–35.


[Закрыть].

В результате, 14 марта 1906 г. II глава была введена в действие. Но действительного согласования ее статей с указом 17 апреля 1905 г. так и не было сделано: канонический элемент отчасти остался. Это объяснялось государственным статусом Русской Православной Церкви. В частности, сохранили свое значение такие статьи Уложения о наказаниях уголовных исправительных, как: 211–218 – о разных насильственных действиях над священнослужителями и оскорблении их во время совершения ими богослужения, 219–233 – о святотатстве, 234–235 – о разрытии могил с целью ограбления и о повреждении могил и памятников, 236–240 – о присяге. Это разрушало логику II главы Уголовного уложения 1903 г., т. к., например, оно не содержало статьи о святотатстве как религиозном преступлении. Сохранение в силе данных статьей из прежнего Уложения повлекло за собой недоразумения в системе наказаний. Так, за похищение с взломом из церкви священных предметов виновный, в соответствии со статьей 221 Уложения о наказаниях наказывался каторжными работами на срок от 10 до 12 лет, а за оскорбление публично в грубых формах, но не во время общественного богослужения, святых мощей, в соответствии со статьей 73 Уголовного уложения, максимально наказывалось ссылкой на поселение[152]152
  См.: Познышев С.В. Религиозные преступления с точки зрения религиозной свободы. М., 1906. С.229, 247–248.


[Закрыть].

Оценка главы II Уголовного Уложения 1903 г. была различной. В частности С.В. Познышев призывал решить вопрос о религиозных преступлениях кардинальным образом через внесение в Основные законы Российской империи следующих статей: «1) Религиозные верования, их распространение и выражение вовне пользуются полной и равной для всех свободой, караются лишь преступления и проступки, совершенные при пользовании этой свободой; 2) Никто не может под предлогом своих религиозных убеждений отказываться от исполнения обязанностей, возлагаемых на него законами или основанными на них распоряжениями власти»[153]153
  Познышев С.В. Религиозные преступления с точки зрения религиозной свободы. М.,1906. С.296.


[Закрыть]. Этот вопрос затем поднимался в Государственной думе.

Однако были и те, кто абсолютно приветствовал произошедшие в законодательстве изменения и считали, что на этом реформирование должно остановиться. Например, профессор Н.С. Суворов в рецензии на указанную книгу С.В. Познышева писал: «Книга профессора Познышева написана очень хорошим, ясным, отчетливым языком и обнаруживает значительную эрудицию в ее авторе… Но следует усомниться в том, что выработанная им «система идеальных норм» могла быть предложена «в качестве проекта отечественному законодателю», и что она «отвечает наличным условиям современной русской жизни»[154]154
  Суворов Н.С. К вопросу о религиозных преступлениях (разбор сочинения С.В.Познышева «Религиозные преступления с точки зрения религиозной свободы»). М.,1908. С.14.


[Закрыть]. Этой же позиции придерживался профессор Н.Д. Сергеевский.

Однако кроме уголовной ответственности за правонарушения в религиозной сфере наступала и административная ответственность. Развитие полицейского (административного) права было вызвано тем, что «полицейские государства», доминировавшие в XVIII веке и обладавшие обширными полицейскими полномочиями, постепенно стали передавать часть их обществу[155]155
  Подробнее: Андреевский И.Е. Полицейское право. СПб., 1874. Т.1. Предисловие к первому изданию.


[Закрыть]. В связи с этим традиционным стало деление полицейского права на: полицию безопасности и полицию благосостояния. Если в первом случае преобладало государство, то во втором – общество и его всевозможные формы организации, в том числе и церковные.

И.Т. Тарасов, обобщая основные положения Уставов духовных дел иностранных исповеданий с точки зрения определения точных границ для деятельности полиции и администрации в данной области, сформулировал следующие принципы полицейского права по отношению к различным религиозным союзам: 1) защищая господствующую церковь не следует обращать эту защиту в тягостную опеку для одних и в тяжелейший гнет для других, 2) защищая господствующую церковь, нельзя в то же время и теми же мерами преследовать цели политические, 3) еврейский вопрос есть социальный вопрос, 4) при оценке мер относительно сектантов не следует упускать, что, во-первых, сектантство есть национально-историческое явление, а во-вторых, что явление это ни коим образом не может быть устранено лишь мерами принуждения и репрессиями, 5) в совместной борьбе церкви и светской власти против сектантства вмешательство второй уместно только тогда, когда одно духовенство оказывается бессильным побороть зло, 6) последовательно проведенное начало веротерпимости служит лучшей защитой господствующей церкви[156]156
  Тарасов И.Т. Очерк науки полицейского права. М., 1897. С.214.


[Закрыть]. Однако на практике это было плохо выполнимо, т. к. данные принципы значительно расширяли существующее законодательство. Например, 13 июля 1868 г. Санкт-Петербургский обер-полицмейстер отдал приказ о том, чтобы полиция строго следила за тем, чтобы в столице не проживали иудеи, которые по закону не имели на это право [157]157
  Особые правила о пребывании евреев в Санкт-Петербурге. Приказ Санкт-Петербургского обер-полицмейстера от 13 июля 1868 г. № 195 // Руководство для служащих в полиции. Сборник узаконений, постановлений и распоряжений, касающихся полиции. СПб., 1874. С. 188–191.
  ¹ Устав благочиния и безопасности // Свод законов Российской империи. Пг.,1916. T.XIV. С.7.


[Закрыть].

В XIV томе Свода законов Российской империи содержался Устав о предупреждении и пресечении преступлений, получивший затем название Устав благочиния и безопасности. Несколько глав данного устава были посвящены вопросам наступления административной ответственности за правонарушения в религиозной сфере.

Так, первая глава была посвящена «мерам против нарушения ограждающих веру постановлений». В ней детально регламентировались правила поведения в церквах во время богослужения и совершения церковных обрядов. Все должны были входить в церковь по доброй воли и с благоговением. Во время службы мирянам запрещалось находиться в алтаре, разговаривать, переходить с места на место, целовать иконы, подавать Императору или другим лицам, наделенным властью, прошения. Согласно статье 10 предписывались двойные меры: «О происшествиях в церквах местное духовенство обязано доносить неукоснительно Святейшему Синоду и синодальному обер-прокурору, которые составленные из сих донесений ведомости подносят на Высочайшее усмотрение через каждые четыре месяца, а о происшествиях важных доносить тотчас; но независимо от сего и со стороны гражданской полиции (от которой не должны быть скрываемы священнослужителями никакие происшествия в церквах) также представляются Императорскому Величеству подробные донесения (через губернаторов в министерство внутренних дел) о важнейших происшествиях во всякое время, а о прочих в сроки, в Общем губернском учреждении определенные»¹. Причем необходимо отметить, что все эти меры относились к защите богослужений и обрядов всех признанных в Российской империи конфессий.

Полиция заботилась и о том, чтобы во время богослужений и вообще вблизи церквей (молитвенных домов) не было крика, драк и прочих нарушений порядка (статья 11). В воскресенья и дни религиозных праздников запрещались игрища, музыка, пляски (статья 12), все подданные Российской империи должны были ходить в церковь (статья 17). Работа в такие дни не запрещалась (статья 18). Во время крестных ходов, водосвятия, церковных торжеств полиция также следила за соблюдением «благочиния» (статья 13).

Особо полицейские органы должны были заботиться о том, чтобы не было лжепредсказаний и лжепредзнаменований. Если приходские священники должны были разоблачать «всякие суеверия», то полиция – не допускать осуществления суеверных обрядов (статья 24). О всех попытках сообщалось губернатору и в Святейший Синод (статья 26).

Кроме законов, существовало множество подзаконных актов, регулирующих деятельность полицейских органов в отношении различных конфессий и их представителей. Так, например, в Санкт-Петербурге на всех участковых приставов возлагалась обязанность представлять адресный стол сведения о всех церквах столицы, а чиновники адресного стола вносили в алфавитные указатели монашествующих лиц православного и армяно-григорианского исповеданий[158]158
  Инструкция участковым приставам и чиновникам адресного стола о порядке собирания сведений и ведения алфавитных указателей о проживающих в Санкт-Петербурге лицах, а также о принадлежащих им недвижимых имуществах, казенных зданиях, сооружениях, площадях и разного рода заведениях // Руководство для служащих в полиции. Сборник узаконений, постановлений и распоряжений, касающихся полиции. СПб., 1874. С. 15–17.


[Закрыть].

Таким образом, дореволюционная традиция привлечения к юридической ответственности за правонарушения в религиозной сфере состояла в том, что в теории уголовного и полицейского (административного) права допускалось использование канонических представлений о том, что является преступлением или проступком и какое наказание должно за него последовать. Кроме того, существовало неравенство защиты прав верующих разных вероисповеданий, обусловленное прежде всего «первенствующим и господствующим» статусом Русской Православной Церкви. Вневероисповедное состояние считалось преступлением. На современном этапе во многом происходит возвращение к традиции: государство всё чаще допускает использование канонических представлений о том, что является оскорблением чувств верующих, а что – нет. Возможны вопросы и по возникающему фактическому неравенству субъектов: права верующих защищаются больше, чем права атеистов. Существовавший опыт, безусловно, должны использоваться, однако очень осторожно и с учётом современных государственных и общественных интересов.

Антропологическое измерение юридической ответственности

И.Л Честное

Доктор юридических наук, профессор

Прежде чем вести речь о юридической ответственности, хотелось бы высказаться по поводу антропологического подхода в юриспруденции. Антропологию права можно трактовать по-разному: как самостоятельную научную и учебную дисциплину (чаще преподаваемую на социологических факультетах университетах), как раздел философии права, как соответствующий научный метод в юриспруденции. Лично мне и моим коллегам (Н.В. Разуваеву, А.Э. Чернокову, В.И. Павлову, Н.А. Исаеву и некоторым др.) наиболее интересным и перспективным направлением представляется последнее, что, конечно, не исключает и других подходов. То есть, антропологию права я рассматриваю как угол зрения, подход к рассмотрению юридических явлений и категорий[159]159
  См. подробнее: Социокультурная антропология права. Монография / Под ред. Н.А. Исаева, И.Л. Честнова. – СПб., 2015.


[Закрыть]. Что это дает? Как минимум – приближает юридическую науку к практике. Дело в том, что изучение в вузах юридических наук страдает догматизацией, оторванностью юридических понятий и конструкций от практических нужд правоведения. Происходит своего рода мифиологизация позитивного права, о чем блестяще написано в «Юридической антропологии» Н. Рулана, когда статьи нормативных правовых актов наполняются мифическим содержанием, мистифицируются, реифицируются. В общественном сознании, в том числе, в «голове» законодателя, возникает иллюзия их самостоятельного материального существования и могущества – магической возможности изменить мир к лучшему (тому подтверждение – теория социальной инженерии Р. Паунда). Даже используемые в законодательстве, классической юридической теории и публицистике выражения: «право регулирует общественные отношения», «конституция охраняет наши права», «государство обеспечивает правопорядок» и т. п. – наглядное свидетельство мифологи и магии позитивного права.

Антропологический подход к праву производит «расколдовывание» этих мифов, если, конечно, это современная постклассическая антропология права. В этой связи необходимо оговорить используемую терминологию. В юридической науке, по аналогии с эволюцией, например, позитивизма или структурализма можно выделить классический период, неклассический и постклассический. Так, П. Шлаг в истории американской юриспруденции к классическому этапу относит юридический (догматический) позитивизм; к неклассическому – правовой реализм; постклассическому (хотя он не использует именно этот термин) – критические правовые исследования и постмодернизм в праве[160]160
  Шлаг 77. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010/ Под ред. д-ра юрид. наук А. В. Полякова. – СПб., 2011.


[Закрыть]. Думаю, что правовой реализм М. Троппера или психологическая теория Э. Паттаро достаточно близки идеям критического дискурс-анализа или постструктурализма как выразителям постклассической методологии. В то же время, данные подходы не вытесняют друг друга, как это представляется в теории парадигм Т. Куна, а сосуществуют[161]161
  В этой связи справедливым представляется следующее утверждение В.С. Степина: «Возникновение каждого нового типа рациональности не приводит к исчезновению предшествующих типов, а лишь ограничивает сферу их действия. При решении ряда задач неклассический и постнеклассический подходы могут быть избыточными и можно ограничиться классическими нормативами исследования. Научная. рациональность на современной стадии развития науки представ т собой гетерогенный комплекс со сложными взаимодействиями между разными историческими типами рациональности». – Степин В.С. Научная рациональность в техногенной культуре: типы и историческая эволюция // Рациональность и её границы: Материалы международной научной конференции «Рациональность и её границы» в рамках заседания Международного института философии в Москве (15–18 сентября 2011 г) / Отв. ред.: АЛ. Гусейнов, В. А. Лекторский. – М., 2012. – С. 18.


[Закрыть].

Как возможна постклассическая антропология права как методологическая парадигма юриспруденции? В общем и целом, антропология права – это человеческое измерение правовой реальности. Право не существует вне и без человека. Так, правовой статус – это юридическая форма социальных свойств усредненного дееспособного (т. е. «нормального» для данного социума) человека, закрепленная в норме права и одновременно социальные свойства конкретного индивида (личности) при реализации права, прежде всего, в правоотношениях. Именно человек конструирует (хотя и не по произволу) все правовые нормы и институты и воспроизводит их своей активностью – как ментальной, так и поведенческой. В этом смысле источник права – или механизм правообразования – это ограниченный «сопротивлением структуры» (термин Б. Латура) «первичный произвол» и последующая «амнезия происхождения», как выразился в свое время выдающийся французский социолог (и антрополог) П. Бурдье, перефразируя другого выдающегося француз – Б. Паскаля. То есть, антропологическая методология – это изучение того, как именно происходит формирование юридически значимых знаковых форм (процесс означивания, можно сказать вслед за Ю. Кристевой) и их интериоризация в смыслах и действиях людей. Кстати, «школа П. Бурдье» (П. Шампань и его соавторы по проекту «Практическая социология»[162]162
  См.: Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань 17. Начала практической социологии.-М.: СПб., 2001.


[Закрыть]) достаточно наглядно продемонстрировали, как именно формируется социальная значимость какого-либо события, а Б. Андерсон и К. Гирц – как конструируются «новые» нации (на примере Юго-Восточной Азии). При этом люди из разных культур по-разному означивают и осмысляют социальные явления, приписывая (атрибутируя или «аскрибируя» – по терминологии Г. Харта) некоторым из них юридическое качество. В этом смысле право – релятивное явление, обусловленное социокультурным контекстом, при сохранении минимальной универсальной абстракции права (с моей точки зрения – его функциональной социальной значимости: обеспечения самосохранение социума). Так, в Японии нет эквивалента позитивного смысла слова свобода, на чем зиждется вся западная традиция права (право – мера свободы, трактуемая, понято, как высшая ценность). Слово «свобода» в Японии означает эгоизм как противопоставление себя коллективу и выражает антиценность. Но это не означает, что в Японии нет права: его нет в западном смысле. Правом («живым правом», сказал бы Е. Эрлих), в основном, насколько я могу судить, в Японии являются, прежде всего, нормы-гири, гораздо более ситуативные, нежели формальное законодательство, принимающие во внимание социальный статус сторон конфликта, примиренческие процедуры при разрешении споров, общественный контроль при противодействии правонарушаемости и другие особенности.

Важной особенностью антропологического подхода к осмыслению права является выяснение механизма его действия, или – валидности как действенности. Что означает фраза «действие права» или «правовое регулирование»? С позитивистской (точнее – нормативистской) точки зрения – это вступление в силу нормативного правового акта (или другой формы нормативности права). С позиций социокультурной постклассической антропологии права действие права – это соотнесение поведения человека с информацией, сформулированной в норме права, которая приобрела юридическую силу. Норма права – это не просто знаковая фиксация образца поведения, как правило, в статье нормативного правового акта, а массово распространенный, многократно используемый и положительно оцениваемый образец образца поведения, коему атрибутируется юридическая значимость. Важным и интересным вопросом является содержание нормы права как образа правосознания, особенно с учетом того, что большинство населения весьма поверхностно осведомлено о действующем законодательстве. Но в то же время люди компенсируют этот недостаток и справляются с квалификацией социальных ситуаций как правовых на основе интуитивного, приобретенного в процессе социализации личностного знания.

Действие нормы права – это ко всему прочему конкретизация статьи нормативного правового акт в обычаи или традиции, которые представляют собой господствующие в данном социуме (скорее в малой группе) практики, а также в стереотипы (правовые установки) поведения людей, как правоприменителей, так и обывателей. Все статьи УПК применяются, например, через криминалистические рекомендации как целесообразнее проводить те или иные следственные действия, практики, складывающиеся в соответствующем регионе (если речь идет о РФ), которые конкретизируют неизбежную абстрактность этих статей применительно, например, к критериям оценки доказательств по уголовному делу и через навыки, так называемое «личностное» или «фоновое» практическое знание (по терминологии М. По лани и Г. Райта) – стереотипы или установки совершения эти конкретным человеком юридически значимых действий.

Подводя промежуточный итог вышесказанному, можно констатировать, что постклассическая антропологическая парадигма предполагает выяснение того, как люди, социализированные в соответствующей правовой культуре, конструируют правовые институты и воспроизводят их ментальной и поведенческой активностью, как означивают и осмысляют юридические ситуации и соотносят их с личностными экспектациями.

Теперь после несколько затянувшегося введения позволительно высказать некоторые соображения по поводу антропологического измерения юридической ответственности. Сразу же оговорюсь, что далее буду вести речь о «негативной» или «ретроспективной» юридической ответственности, которая возникает как реакция на совершенное правонарушение. С моей точки зрения юридическая ответственность – это механизм конструирования запретительной нормы права, снабженной санкцией, и ее реализации в охранительном правоотношении.

Конструирование запретительной нормы права, формулирующей состава правонарушения – это всегда «первичный произвол», случайность истории. Очевидно, что «в различных странах и в разное время существенно различается круг деяний, признаваемых преступными. То, что в одной стране – преступление, в другой не признается таковым. I…IB реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per se. Преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие отдельные социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п. Но ведь те же самые по содержанию действия могут не признаваться преступлениями: убийство врага на войне, убийство по приговору (смертная казнь), завладение вещами другого по решению суда, обман государством своих граждан и т. п.»[163]163
  Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд, перераб. и доп. СПб., 2009. С. 36–37.


[Закрыть]. Сюда же можно добавить ритуальные убийства, убийства на дуэли, кровную месть которые у разных народов в разные времени квалифицировались по-разному. В этой связи приходится признать, что не существует содержательных универсальных научных или моральных метаюридических критериев квалификации правовых ситуаций и, следовательно, юридической ответственности[164]164
  Универсальность может быть только формальной абстракцией.


[Закрыть]. Как нет «только» хороших людей (но и «только» плохих тоже), так нет и только прогрессивных (и регрессивных) социальных явлений и процессов, так как такая оценка зависит от позиции наблюдателя и используемых им критериев классификации (и квалификации). Поэтому невозможно говорить и о содержательной универсальности правовых явлений: с точки зрения одних «принуждение к миру» М. Каддафи – это справедливая и законная военная операция, а с точки зрения других – вторжение во внутренние дела суверенного государства; выступления против его режима с позиций «повстанцев» – это «освободительная борьба угнетенного народа», а те же действия ирландских или баскских «экстремистов» и «сепаратистов» с точки зрения других – антигосударственное преступление. Формально-юридическая квалификация всегда дается с точки зрения права этого конкретного общества, которое представляет правящая власть. Но в истории любого общества всегда происходят кардинальные изменения, в результате которых официальное позитивное право объявляется несправедливым, не соответствующим новым реалиям с точки зрения социальных групп, пришедших к власти. Более того, в современном мультикультурном обществе плюрализм правопонимания (и правопорядков, систем права) неизбежен и неустраним.

При этом релятивизм (в его «мягкой» версии) – это не вседозволенность или анархия, а относительность (и отнесенность), прежде всего, применительно к социальному целому. Поэтому трансцендетным критерием права (как и любого другого социального явления) является его функциональное назначение – обеспечение нормального функционирования (как минимуму – самосохранение, как максимум – процветание) общества. Однако операционализировать его, очевидно, не представляется возможным в силу ограниченности человеческого разума.

Признавая правомерность социального конструктивизма, замечу, что вопрос о том, как именно происходит конструирование нормы (и девиации) зачастую остается на уровне теоретической абстракции. Поэтому принципиально важно продемонстрировать, как именно, кем, в каком контексте и т. д. происходит конструирование правовых институтов, включая не только макроанализ, но и уровень «микровласти» (по терминологии М. Фуко).

Для прояснения и конкретизации механизма конструирования запретительных норм права воспользуемся идеей П. Бурдье, утверждавший вслед за Б. Паскалем: в основе любого социального института лежит первоначальный произвол[165]165
  «Основа закона есть не что иное, как произвол», – Бурдье П. За рационалистический историзм // Социологос постмодернизма. – М., 1996. – С. 15.


[Закрыть], который с помощью механизма социальной амнезии по прошествии некоторого времени начинает выдаваться за «естественный ход вещей[166]166
  Harre R. Social Being. 2nd end. Oxford, 1993; Latour В. When things strike back: a possible contribution of “science studies” to the social science // British Journal of Sociology.-2000. Vol. 51. – № 1.


[Закрыть]» (по терминологии Р. Харре и Б. Латура). Близкую программу формулирует Э. Лаклау, который полагает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального, состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам, («первичный произвол» – по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье – «амнезия происхождения») седиментируется, то есть, превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой[167]167
  Lacklau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. – London, 1990. – P. 160.


[Закрыть]. При этом принципиально важно определить кто, когда и почему совершает «первичный произвол» и как он затем «амнезируется» (объективируется, часто реифицируется и воспринимается как некая естественная, объективная данность).

Любое действие (экстернализация – по терминологии П. Бергера и Т. Лукмана) совершается, конечно, людьми. Однако нормативную (или противоправную, оцениваемую так через некоторое время с позиций господствующей социальной группы) инновацию в состоянии продуцировать не любой человек, а правящая элита и (иногда – или) референтная группа. Именно они формируют первичный образец поведения, который может стать нормой, а может и нет. Это зависит от множества внешних факторов, интериоризируемых в массовое общественно сознание. Другими словами, превращение первичной инновации в норму обеспечивает ее (инновации) легитимация – принятие широкими народными массами. В силу трудно поддающемуся расчету полезности (по терминологии неоинституциональной экономической тории) для представителей разных социальных групп населения правовой инновации, ее легитимация обусловливается авторитетом правящей элиты и референтной группы.

Ф. Хайек по этому поводу пишет: «Современному человеку кажется неприемлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно комбинировать свойства, которые мы находим желательными для нашего общества, и что не любой набор таких свойств окажется жизнеспособным целым; иными словами, что мы не имеем возможности создавать желательный общественный порядок из особенно привлекательных для нас элементов на манер некой мозаики и что многие благонамеренные начинания могут тянуть за собой длинный хвост непредвидимых и нежелательных последствий. Он воспитан в убеждении, что все, сделанное им, может быть с легкостью переделано заново, и, наоборот, что все, что он в состоянии изменить, в силу этого может быть сделано заново»[168]168
  Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. – М., 2006. – С. 77–78


[Закрыть].

«Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, – справедливо отмечает Н. Фэркло, – фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию» Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок[169]169
  Fairclough N. Critical discourse analysis and the mercerization of public discourse: the universities // Discours and Society. – 1993. – N 4(2). – P.137


[Закрыть].