Текст книги "Право в сфере Интернета"

Заключение

Следует крайне осторожно подходить к мерам по ограничению распространения в сети Интернет информации, которая по тем или иным причинам признается законодателем запрещенной.

В первую очередь нужно помнить о конституционном праве на свободное распространение информации, которое гарантировано ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. Кроме того, блокировка тех или иных ресурсов нарушает целостность Интернета и тем самым вредит структуре глобальной сети. В связи с этим статистику блокировок и подходы к их применению можно без преувеличения назвать пугающими.

Суды не склонны руководствоваться балансом интересов «блокиратора» и распространителя информации, вместо этого последний в большинстве случаев фактически лишается возможности участвовать в судебном процессе, где решается вопрос о том, будет доступен тот или иной информационный ресурс на территории России или нет.

Ситуация осложняется отсутствием единого и корректного подхода к процедуре рассмотрения дел о блокировке сайтов, а также использованием судами достаточно неосторожных и размытых формулировок (таких, как «подрыв морально-нравственных устоев» и т.п.) в обоснование блокировки сайтов, что не способствует повышению качества правосудия в данной области.

Представляется, что судейское усмотрение в вопросах признания информации запрещенной должно быть ограничено. В противном случае, если идти по пути расширительного толкования закона, можно оказаться в правовом поле, где легальность публичного распространения тех или иных сведений будет определяться в первую очередь мнением судьи, а не конкретными законодательными критериями.

Пристатейный библиографический список

1. Савельев А.И. Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации (постатейный)». М.: Статут, 2015.

2. Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений): науч.-практ. пособие / М.А. Рожкова, Д.В. Афанасьев, М.Е. Глазкова и др.; под общ. ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2015.

3. Enemies of the Internet 2014: entities at the heart of censorship and surveillance (URL: http://12mars.rsf.org/wp-content/uploads/EN_ RAPPORT_INTERNET_BD.pdf).

4. Роскомсвобода. Статистика блокировок (URL: https://reestr. rublacklist.net/visual/).

Контекстная (поведенческая) реклама и право: точки пересечения (Москва, Россия)

Ю.С. Харитонова

Аннотация. Распространение информации, которая называется таргетированной, контекстной или поведенческой рекламой, сопряжено со сбором и анализом данных, позволяющих определить интересы, ценности, благосостояние субъекта. Ограничение понятия персональных данных субъекта и их содержания в российском правопорядке не позволяют защититься с помощью применения профильного закона. Для защиты прав лиц в случае посягательств на сбор, хранение и обработку данных о них целесообразно использовать применяемое в практике Конституционного Суда РФ понятие юридических интересов.

Ключевые слова: персональные данные, право на тайну частной жизни, защита персональных данных, частные интересы, реклама; контекстная реклама, волевые действия субъекта.

Экономика быстро и неуклонно трансформируется в информационную. С каждым днем растет число экономических субъектов, осуществляющих свою деятельность в рамках виртуальной среды, что способствует расширению способов их взаимодействия с клиентами посредством технических устройств – персональных компьютеров, планшетов, смартфонов. На протяжении последних лет неизменно не теряет своей актуальности утверждение о том, что «XXI век – век знаний, наукоемких производств, высоких технологий и стремительных инноваций»[185]185
  Россия XXI века. Образ желаемого завтра. М.: Экон-Информ, 2010. С. 14.


[Закрыть].

И каждый пользователь неизменно сталкивается с необходимостью терпеть вторжение в его жизнь информации, которая называется таргетированной, или контекстной, рекламой. Контекстная реклама – это инструмент, «направленный на увеличение продаж и привлечение новых клиентов через Интернет. Контекстное объявление видят пользователи, которые ищут в Интернете то, что предлагает рекламодатель. Таким образом, рекламное сообщение воспринимается пользователем как ответ на заданный вопрос и помогает найти нужный ему товар или услугу. Даже если товар ищет всего один пользователь из миллиона, контекстная реклама позволяет показать предложение именно ему»[186]186
  Определение Яндекс (https://advertising.yandex.ru/context/).


[Закрыть], успокаивают нас рекламодатели.

С.Ю. Филиппова, давая обобщенное определение, указывает, что «контекстная реклама – способ размещения рекламы в сети Интернет путем демонстрации рекламного объявления при введении посетителем интернет-сайта поискового запроса с использованием определенных ключевых слов»[187]187
  Настольная книга руководителя организации: правовые основы / отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Юстицинформ, 2015.


[Закрыть].

Такими ключевыми словами являются слова запроса, в том числе того, который производился пользователем ранее, в том числе и по другому поводу, нежели тот, что заставил его обратиться к соответствующему ресурсу. В судебной практике указывается: «…контекстная реклама представляет собой вид размещения интернет-рекламы, в основе которой лежит принцип соответствия появления рекламного материала в зависимости от контекста (содержания) просматриваемой пользователем интернет-страницы. Данный вид рекламы является наиболее эффективным с точки зрения продвижения товара, так как избирательно отображается посетителям интернет-страницы – потенциальным покупателям (целевой аудитории рекламируемого объекта)»[188]188
  Постановление Девятого ААС от 13.06.2012 № 09АП-14264/2012-АК по делу № А40-112441/11-90-469.


[Закрыть].

Продвижение товаров и услуг строится на подборе и анализе данных запросов, которые делает пользователь сети Интернет по различным вопросам[189]189
  Бабаев А., Евдокимов Н., Иванов А. Контекстная реклама. СПб., 2011.


[Закрыть]. Причем сейчас учитываются не только поиски какого-то конкретного товара для предложения его аналога или магазина, где можно приобрести такой продукт, но и данные иных запросов, позволяющие, например, оценить кредитоспособность пользователя Интернета, его склонность к получению кредитных средств, возможности возврата заемных средств и склонности к умышленному уклонению от исполнения принятых договорных обязательств[190]190
  См., например: Афанасьев Д., Гладько А., Семенихин В. Банкам нужны данные. Большие и маленькие // Банковское обозрение. 2016. № 1. С. 72—77.


[Закрыть]. По истории оценок пользователя просмотренным кинолентам можно, проанализировав их в совокупности, составить прогноз и порекомендовать зрителю тот фильм, который ему понравится и который он купит у рекламодателя. Недаром еще одним названием контекстной рекламы является – «поведенческая».

Поведенческая реклама – это контекстная реклама с привязкой к конкретным интересам пользователя. В руководствах для маркетологов указывается: «К примеру, посетитель ищет в поисковике ноутбук, посещает сайты магазинов компьютерной техники, читает различные форумы, сравнивает характеристики моделей ноутбуков. Вся эта информация передается системам контекстной рекламы и на основе интересов пользователя выдается соответствующая реклама на других сайтах, которые посетит данный человек. Поэтому так и получается, что пользователь, искавший ноутбуки, на сайте о рыбках, увидит рекламу ноутбуков, а не морских животных. Таким образом, владельцы не столь популярных тем, смогут немного повысить свой доход от рекламы, за счет поведенческого фактора, который присутствует в каждой современной системе контекстной рекламы»[191]191
  http://www.kursidvd.ru/povedencheskaya-reklama/


[Закрыть].

Российские суды пока весьма формально оценивают характеристики контекстной рекламы. В одном из судебных решений указывалось, что истец не представил доказательств нарушения ответчиком его прав, ведь «наличие контекстной рекламы на поисковой странице сайта http://www.yandex.ru/ является результатом работы поисковой системы, которая с помощью контекста и ключевых слов осуществляет автоматическую привязку запроса пользователя с выдаваемыми на странице результатами, ключевые слова никак не связаны с рекламной ссылкой, они являются техническим параметром, не представляя собой часть рекламного объявления»[192]192
  Постановление Двенадцатого ААС от 20.06.2012 по делу № А12-1125/2012.


[Закрыть]. В связи с этим не было признано нарушение права истца на товарный знак в смысле ст. 1484 ГК РФ. По логике судебной инстанции, следовательно, подбор и предоставление реклам пользователю вообще может выпадать из правового поля, раз оно носит технический характер.

В другом случае истец, ссылаясь на оказание ответчиком рекламных услуг ненадлежащим образом, потребовал вернуть перечисленную ответчику сумму предварительной оплаты. Однако в удовлетворении требования было отказано, поскольку надлежащее исполнение ответчиком услуг, по мнению суда, было доказано, услуги приняты истцом, правом на отказ от договора истец не воспользовался[193]193
  Постановление АС Московского округа от 30Л2.2014 № Ф05-13500/2014 по делу № А40-107924/13-135—985.


[Закрыть]. При этом суды двух инстанций отклонили доводы истца о том, что использование ответчиком технологии поведенческого таргетинга (показ рекламных объявлений пользователям, выделенным на основании их предшествующего поведения) не позволило учесть интересы пользователей, который хотя и осуществлялся автоматически, не в полной мере соответствовал тематике объявлений, интересам пользователя.

Однако нельзя сводить всю операцию размещения такого рода рекламы к технической стороне дела. Основной целью контекстной рекламы является немедленная продажа товара или услуги. Но это далеко не единственная цель, которую ставят перед собой маркетологи. Данный инструмент позволяет также добиться реализации таких целей, как увеличение количества пользователей на сайте; повышение узнаваемости бренда; напоминание пользователям о существовании своей организации; выход на уровень рентабельности; максимизация прибыли; информирование пользователей о новом товаре или услуге; быстрая продажа товара с ограниченным спросом и др.[194]194
  См.: Контекстная реклама в Интернете. Настольная книга рекламиста. СПб., 2011.


[Закрыть] Все эти цели можно объединить в одну – заставить пользователя совершить желаемое рекламодателем целевое действие. Тем самым рекламодатель стремится воздействовать на поведение потребителя, участвовать в формировании его воли.

В судебных актах встречаются повторения того, что известно из разработанных крупнейшими операторами и рекламодателями в отношении контекстной рекламы.

Так, в одном из судебных актов указывается: «…основным содержанием принципов поисковой, контекстной рекламы является то, что рекламное объявление показывается пользователю, если текстовый запрос, введенный им в строку поиска поисковой системы, содержит слово/словосочетание, заранее включенное рекламодателем (при заказе рекламной кампании) в перечень ключевых слов/словосочетаний (критериев для показа рекламного объявления), либо если содержание веб-страницы, которую просматривает пользователь, соответствует тематике рекламного объявления, определяемой ключевыми словами/словосочетаниями»[195]195
  Постановление Шестнадцатого ААС от 24.02.2016 № 16АП-5540/2015 по делу № А63-6586/2015.


[Закрыть]. В другом можно прочесть: «Сервис «Яндекс. Директ» оказывает услуги по размещению рекламы рекламодателя в сети Интернет по принципам поисковой, контекстной рекламы в соответствии с условиями оферты. Согласно и. 1.1 оферты контекстная реклама – принцип показа рекламы на рекламных местах, согласно которому показ рекламного объявления осуществляется при условии наличия автоматически установленного Яндексом потенциального соответствия тематики (контекста) веб-страницы, на которой показывается рекламное объявление, и/или соответствие интересов пользователя, которому показывается рекламное объявление, тематике такого рекламного объявления, определяемой по совокупности ключевых слов-словосочетаний, указанных рекламодателем в соответствующей рекламной кампании в качестве критерия показа для данного рекламного объявления, или иным способом»[196]196
  Постановление АС Московского округа от 30 Л 2.2014 № Ф05-13500/2014 по делу № А40-107924/13-135-985.


[Закрыть].

В подавляющем большинстве споров, рассмотренных судами в данной сфере, участвуют предприниматели, заказывающие размещение рекламы либо проведение анализа рынка, а не конечные потребители рекламной информации. В то же время достаточного регулирования поведенческой рекламы в современном законодательстве просто нет.

Юрист в применении таких инструментов рекламирования и продвижения товара сразу увидит множество проблем. Прежде всего необходимо определить применимость к данным отношениям механизма защиты персональных данных. Согласно действующему российскому законодательству сбор и анализ, а также хранение данных о пользователях тех или иных ресурсов подпадают под ограничения, закрепленные в Законе о персональных данных.

Согласно Закону о персональных данных любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных юридическими лицами и физическими лицами, должны осуществляться на законной и справедливой основе. В том числе с учетом гарантий соблюдения прав человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

В частности, к персональным данным, доступ к которым третьих лиц ограничен, относят не только дату рождения и адрес регистрации, но и сведения о заработной плате[197]197
  Письмо Роскомнадзора от 07.02.2014 № 08КМ-3681 «О передаче работодателем третьим лицам сведений о заработной плате работников».


[Закрыть] лица, а также о принадлежащей ему недвижимости, ее характеристиках и границах[198]198
  Письмо ФГБУ «ФКП Росреестра» от 05.05.2014 № 11-1635-КЛ «О направлении информации» (вместе с письмом Росреестра от 23.04.2014 № 14-05499/14 «О предоставлении информации»).


[Закрыть] и т.д. Недопустимо также раскрытие такого нестоимостного критерия при закупках, как «Квалификация участников закупки», путем требования представления копий трудовых договоров, трудовых книжек работников, приказов о приеме на работу, а также копий дипломов о профессиональном образовании работников, поскольку эти данные также являются персональными и не могут быть предоставлены третьим лицам без согласия субъектов данных[199]199
  Решение Алтайского краевого У ФАС России от 24.06.2014 по делу № 295/14.


[Закрыть].

При достаточно обширной практике применения названного законодательного акта можно сделать вывод, что притязание на защиту персональных данных в случае с поведенческой рекламой не работает.

Заложенный в Законе подход к защите персональных данных сегодня не учитывает реалий и тенденций развития технологий. Одним из трендов индустрии продвижения стала оценка управления доходностью с помощью контекстной рекламы и анализа Big Data. Например, предлагается решать проблему оценки заемщиков МФО с помощью анализа (с учетом сложности процесса и необходимостью использования специальных формул, большого количества переменных и при высокой производительности ТТ-систем) 7 тыс. переменных, созданных с учетом специфики заемщика МФО и контекста его активности получить достоверный ответ на вопрос: «Вернет ли заемщик сумму займа с доходностью 120% с просрочкой до 45 дней?»[200]200
  Ференец В. Big Data как управление стоимостью привлечения клиента // https:// bosfera.ru/event_report/big-data-kak-upravlenie-stoimostyu-privlecheniya-klienta. Обзор сообщений участников конференции: «BIG DATA: банки, финансовые компании, e-commerce, телекомы. Практические кейсы от лидеров индустрии» (14.04.2016).


[Закрыть]. Психологи считают, что «на высших уровнях своего проявления воля предполагает опору на духовные цели и нравственные ценности, на убеждения и идеалы»[201]201
  Немов Р. С. Психология. T. 1. М., 2003. С. 424.


[Закрыть]. Исследование запросов пользователя позволяет определять характеристики его личности и поведения в конкретный период времени, а также в определенной перспективе. В то же время эти «высоты» стали доступны для покорения именно в связи с возможностями получить те самые 7 тыс. переменных, которые характеризуют клиента МФО и контекст его активности.

В данном случае встает вопрос о поисках баланса между возможностями ограничить законом доступ к личным данным и свободой предпринимательской деятельности, предпринимательской активности. На самом высшем уровне в России неоднократно указывалось, что «свобода для развития в экономике, социальной сфере, в гражданских инициативах – это лучший ответ как на внешние ограничения, так и на наши внутренние проблемы»[202]202
  Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 04.12.2014 (URL: http:// www.kremlin.ru/news/47173).


[Закрыть]. В данном контексте продвижение и сбыт товаров и услуг имеет важное значение.

Напомним, что согласно Закону о персональных данных к последним относят любую информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). В процессе обработки информации о запросах пользователя возможно получение информации о запросах, поступающих как от определяемого лица (зарегистрированного на сайте, предоставившего свои данные при регистрации), так и из оперативной памяти компьютера.

В первом случае идентификация пользователя происходит при его регистрации на сайте. Как представляется, регистрация и заключение пользовательского соглашения давно позволяют решить вопросы с получением разрешения на обработку персональных данных в практически любом объеме. Решающее значение в таких случаях будет иметь выверенное определение необходимой для обработки информации, ее объем и иные характеристики.

Так, на сайте HeadHunter.ru в «Политике обработки персональных данных в ООО «Хедхантэр»»[203]203
  https://hh.ru/article/1365


[Закрыть] определен круг информации, которую собирают, объем действий, которые совершают с этой информацией, и, соответственно, определены цели, ради которых все это делается, что позволяет соблюсти требования законодательства о защите персональных данных. На сайте компании Mercedes-Benz в России в разделе «Защита данных» указано: «При посещении сайтов Daimler AG наши сетевые серверы стандартно регистрируют IP-адрес, присвоенный Вам

Вашим провайдером интернет-услуг, название страницы, с которой Вы к нам пришли, названия страниц, которые Вы посещаете у нас, а также дату и продолжительность Вашего посещения. Персональные данные сохраняются лишь при условии указания их Вами, например, в рамках регистрации, анкетирования, призового конкурса или в целях осуществления договора»[204]204
  http://www.mercedes-berLz.ru/content/russia/mpc/mpc_russia_website/ru/home_mpc/ privacystatement. html


[Закрыть].

Как представляется, анализ данных, позволяющих ответить на вопросы о возврате долгов или склонности к получению кредитных средств, не укладывается в рамки традиционных политик обработки персональных данных и далеко не всегда связан с получением согласия пользователя на обработку запросов с его устройства в отсутствие согласия, выраженного при регистрации. В этом случае определить конкретного пользователя, отправившего запрос с персонального устройства, затруднительно. Такая информация, как правило, даже не связывается с IP-адресом пользовательского устройства. Можно ли в такой ситуации говорить о том, что происходит сбор информации об определимом лице в контексте Закона о персональных данных? Думается, вряд ли.

Полагаем, поиск с определенного устройства путевки на море или валенок не подпадает под понятие персональных данных, хотя этот термин и получил достаточно широкое применение. В то же время анализ ценовой категории поиска, направления поездки и времени отпуска, количества отдыхающих позволяет вполне определенно составить представление о пользователе.

В связи с этим интерес представляет возможность установления взаимосвязи поведения лица и границ защиты тайны частной жизни, предоставляемой на основании публичных норм, а также такой его составляющей, как право на тайну переписки.

В известном деле ООО «Гугл» это вопрос рассматривался довольно подробно. Гражданин обратился в суд с иском к ООО «Гугл» и просил запретить ответчику чтение его личной корреспонденции и взыскать с ответчика компенсацию морального вреда. В обоснование своих требований истец указал, что является пользователем электронного почтового ящика с адресом «****@gmail.com», при прочтении своей личной переписки 21.02.2014 обнаружил, что рекламные объявления, встроенные в текст письма, соответствуют содержанию текста электронной переписки истца, что нарушает его конституционное право на личную тайну, тайну переписки.

Истец полагал, что действия ответчика по сканированию личной переписки и размещению на основании данной переписки рекламы являются неправомерными, нарушают права истца. ООО «Гугл», осуществляя рекламную деятельность и оказывая услуги по продаже рекламных мест на сайтах, размещению рекламных объявлений на основании заключенных договоров, не считало себя надлежащим ответчиком, поэтому суд первой инстанции ошибочно отклонил иск[205]205
  Решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 21.04.2015.


[Закрыть].

Вышестоящим судом было установлено, что сервис бесплатной электронной почты Gmail предоставляется американской компанией на основании соглашения – Условий использования продукта Google. Головной американской компанией в России было зарегистрировано ООО «Гугл», которое при стопроцентном участии материнской компании в уставном капитале использует логотип продукта Google, а также технический инструментарий, к которому в том числе относится программное обеспечение, принадлежащие головной компании, и т.д.

При рассмотрении дела также были учтены условия политики конфиденциальности продукта Google: «…системы автоматически анализируют ваш контент (в том числе электронные письма), чтобы предоставлять функции, полезные вам. Это могут быть отобранные для вас результаты поиска, релевантные рекламные объявления, выявление спама и вредоносных программ…».

Исходя из изложенного судебная коллегия пришла к выводу, что ответчик ООО «Гугл» при исполнении обязательств перед третьими лицами по договорам размещения рекламы и ее эффективного распространения в своем сегменте продукта Google проводит мониторинг, в том числе электронных писем, и осуществляет размещение данных рекламных сообщений, в том числе и в частной переписке пользователей Российской Федерации, воспользовавшихся продуктом Google на основании результатов мониторинга конкретного пользователя продукта.

Суд указал, что на основании ст. 23 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется тайна переписки и другой корреспонденции, поэтому мониторинг электронной корреспонденции может быть расценен как посягательство на конституционные права граждан.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу, что ответчик, размещая рекламу в сообщении истца, руководствовался результатами мониторинга электронной корреспонденции истца, тем самым нарушил тайну его переписки. Суд вынес решение об удовлетворении требований истца, в том числе запретить ООО «Гугл» чтение личной корреспонденции гражданина[206]206
  Апелляционное определение Московского городского суда от 16.09.2015 по делу № 33-30344/2015.


[Закрыть].

В приведенном примере, рассмотренном в российской юрисдикции, речь шла об использовании данных лица, состоящих в выраженных письменно интересах, не в связи с защитой персональных данных, а именно в связи с защитой конституционного права на тайну переписки. Однако практика в данной сфере только складывается, выявляются различного рода нюансы, имеющие значение для защиты прав граждан в рассматриваемой сфере. В частности, иногда суды полагают, что оператор связи не имеет права ознакомиться с содержанием SMS-отправлений и вмешиваться в их распространение. А раз так, то оператор как поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является[207]207
  Евстратова Л.Л. О тарифах, расчетах и рекламе // Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение. 2014. № 5. С. 70—78.


[Закрыть].

Следует отметить, что в зарубежном законодательстве право на защиту персональных данных трактуется шире, чем в России. Так, согласно ст. 2 Директивы ЕС № 95/46/ЕС[208]208
  Директива № 95/46/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обращении таких данных» [рус., англ.] (Принята в г. Люксембурге 24.10.1995) (с изм. и доп. от 29.09.2003) (Документ утрачивает силу 24.05.2018 в соответствии с Регламентом № 2016/679 Европейского парламента и Совета Европейского союза от 27.04.2016 (официальный сайт законодательства Европейского союза: http://eur-lex.europa.eu/ (по состоянию на 19.12.2016)).


[Закрыть] «персональные данные» определены как любая информация, относящаяся к определенному или определяемому физическому лицу («субъекту данных»); определяемым является лицо, которое может быть определено, прямо или косвенно, в частности, через идентификационный номер либо через один или несколько признаков». Важным представляется указание в Директиве на то, что это могут быть признаки, характерные для физической, психологической, умственной, экономической, культурной или социальной идентичности лица.

В названной Директиве также подчеркнуто, что «для определения того, является ли лицо идентифицируемым, следует принимать в расчет все средства, в равной мере могущие быть вероятно и разумно использованными либо оператором, либо любым иным лицом для идентификации указанного лица» (и. 26 Преамбулы).

Опираясь на зарубежные исследования в данной сфере, А.И. Савельев показывает: «1) в качестве идентифицирующего лица может выступать любое лицо, а не только оператор, что расширяет понятие «персональные данные», поскольку не требуется концентрироваться исключительно на анализе возможностей отдельно взятого оператора; 2) в качестве критериев, которыми надо руководствоваться при анализе вероятности отнесения данных к личности субъекта таким «любым лицом», фигурируют (а) вероятность и (б) разумность их использования»[209]209
  Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.: Статут, 2016.


[Закрыть].

В то же время отмечается[210]210
  Компании «Гугл Спейн СЛ» и «Гугл Инк.» против Испанского агентства по защите данных (AEPD) и Марио Костехи Гонсалеса // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2014. № 9. С. 22—23.


[Закрыть], что в европейской практике права субъекта данных в соответствии со ст. 7 и 8 Хартии Европейского союза об основных правах[211]211
  Хартия Европейского союза об основных правах (2007/С 303/01) [рус., англ.] (Вместе с «Разъяснениями…» (2007/С 303/02)) (Принята в г. Страсбурге 12.12.2007).


[Закрыть] на уважение личной жизни и защиту персональных данных обычно перевешивают экономический интерес оператора поисковой системы и интерес общественности в доступе к информации через поиск, хотя может возникнуть исключение, если интерес в доступе преобладает, например, в связи с ролью, которую играет субъект данных в общественной жизни.

Российское законодательство пока не предполагает такого широкого охвата данных, которые могут быть отнесены к персональным. В то же время можно было бы рассматривать возможности защиты прав на тайну частной жизни как базу для расширения охраны личного информационного пространства лица.

В США в настоящий момент активно действуют принципы такой организации, как Advertising Initiative (NAI сети, Сеть рекламной инициативы), и «Саморегулятивный кодекс по использованию поведенческой онлайн-рекламы». Данная организация направляет свои усилия на принятие добровольных норм поведения, касающихся рекламной деятельности. В частности? они объявили, что собираются начать продвигать программу Advertising Option Icon, которая позволит пользователям узнать, какие сайты принимают участие в поведенческом отслеживании. Это даст возможность пользователям отказываться от любой направленной рекламной деятельности, если это для них имеет значение[212]212
  URL: http://www.itsec.ru/newstext.php?news_id=78838#sthash.J01dkLYv.dpuf


[Закрыть].

В аналогичном ключе развивается и европейское законодательство: 27.04.2016 был принят общеевропейский Регламент о защите персональных данных (General Data Protection Regulation), в соответствии со ст. 3 которого его положения применяются к обработке персональных данных, осуществляемой подразделением оператора или «обработчика» на территории ЕС. В рамках данного документа профилирование пользователей станет возможным только с их согласия, например, при заключении договора.

В отсутствие подобных разработок в российском правопорядке представляется допустимым обратиться к возможностям защиты законного интереса гражданина. Проблема регулирования управления волей индивида заключается в том, что сама по себе воля вне действия не является самостоятельным юридическим фактом, а представляет собой юридически значимое обстоятельство. В то же время, как указывает О.М. Родионова, «воля, будучи элементом деятельности, не может противоречить ее цели и социальному назначению»[213]213
  Родионова О.М. Правовые формы реализации волевых отношений в механизме гражданско-правового регулирования: дис.... д-ра юрид. наук. М., 2017. С. 193.


[Закрыть].

Притязание на защиту персональных данных выступает элементом конституционного права на неприкосновенность частной жизни. Понимание понятия «частная жизнь» позволяет включить в него различные аспекты жизнедеятельности, связанные с личностным развитием человека в обществе, не ограничиваясь только теми, которые относятся к неформальной сфере. Но требуется выработать критерии отнесения тех или иных событий к частной жизни лица. В этом может помочь практика Европейского суда по правам человека.

В практике ЕСПЧ понятие частной жизни толкуется расширительно: она не исчерпывается так называемым внутренним кругом[214]214
  Постановление ЕСПЧ от 04.12.2008 по делу «Марпер против Соединенного Королевства».


[Закрыть], в котором лицо может жить своей личной жизнью по своему усмотрению, полностью исключая внешний мир, не входящий в данный круг, но включает аспекты «внешнего мира», социальной сферы, в которой субъект права «налаживает и развивает отношения с другими людьми и внешним миром»[215]215
  Постановление ЕСПЧ от 21.06.2011 по делу «Шимоволос (Shimovolos) против России» (жалоба № 30194/09).


[Закрыть] и подразумевает наполнение смыслом самой личности в процессе жизнедеятельности. Тем самым данным понятием охватывается целый ряд разноплановых элементов жизнедеятельности и сознания человека.

А.А. Рождественский писал, что «могут существовать юридически защищаемые интересы, не будучи в то же время юридически индивидуализированными сферами интересов, т.е. не будучи субъективными правами»[216]216
  Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. М.: Печ. А.И. Снегиревой, 1913. С. 26-27.


[Закрыть]. Г.А. Гаджиев высказал мнение о том, что позитивно не закрепленные в конституционном тексте интересы чаще всего получают свое оформление в судебном порядке[217]217
  См.: Гаджиев ГА. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М.: Юристъ, 2002. С. 145.


[Закрыть]. Однако, как было показано выше, в России пока такая практика не сложилась. Для защиты прав граждан может использоваться применяемое в практике КС РФ понятие юридических интересов.

Такой подход позволит развивать российское законодательство в русле новейших тенденций. Признавая за любым лицом право на неприкосновенность частной жизни, ограничивая возможности по обработке данных о нем получением согласия субъекта данных, мы сможем учесть и в случае нарушения защищать такую сферу интересов гражданина, даже если она неопределима пока на основании законодательства как самостоятельное субъективное право.