Текст книги "Право в сфере Интернета"

Пристатейный библиографический список

1. Афанасьев Д., Гладько А., Семенихин В. Банкам нужны данные. Большие и маленькие // Банковское обозрение. 2016. № 1.

2. Бабаев А., Евдокимов Н., Иванов А. Контекстная реклама. СПб., 2011.

3. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М.: Юристъ, 2002.

4. Евстратова Л.А. О тарифах, расчетах и рекламе // Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение. 2014. № 5.

5. Контекстная реклама в Интернете. Настольная книга рекламиста. СПб., 2011.

6. Настольная книга руководителя организации: правовые основы / отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Юстицинформ, 2015.

7. Немов Р.С.. Психология. Т. 1. М., 2003.

8. Родионова О.М. Правовые формы реализации волевых отношений в механизме гражданско-правового регулирования: дис.... д-ра юрид. наук. М., 2017.

9. Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. М.: Печ. А.И. Снегиревой, 1913.

10. Россия XXI века. Образ желаемого завтра. М.: Экон-Информ, 2010.

11. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016.

12. Ференец В. Big Data как управление стоимостью привлечения клиента (https://bosfera.ru/event_report/big-data-kak-upravlenie-stoimostyu-privlecheniya-klienta). Обзор сообщений участников конференции: «BIG DATA: банки, финансовые компании, e-commerce, телекомы. Практические кейсы от лидеров индустрии» (14.04.2016).

Требования к рекламе в сети Интернет (Волгоград, Россия)

М.Ю. Козлова

Аннотация. В статье исследуется влияние особенностей сети Интернет на распространение и восприятие рекламной информации. Реклама, распространяемая посредством сети Интернет, должна быть добросовестной и достоверной, она не должна нарушать права и законные интересы как потребителей, так и конкурентов лица, рекламирующего свои товары и услуги. Реклама, распространяемая в сети Интернет, доступна круглосуточно и, как правило, с территории любой страны. Рекламная информация может быть просмотрена неоднократно, если возникает такая необходимость. Потребитель в большинстве случаев не может контролировать наличие рекламы. Интернет-сайты могут достаточно легко менять свое содержание, поэтому процесс доказывания размещения ненадлежащей рекламы может быть затруднен. Таким образом, сеть Интернет как средство, с помощью которого распространяется реклама, обладает объективно существующими особенностями, которые влияют на специфику восприятия, распространения, воспроизведения, поиска и удаления информации. Эти особенности должны учитываться как законодателем, так и правоприменителем в целях недопущения распространения ненадлежащей рекламы.

Ключевые слова: реклама, сеть Интернет, контекстная реклама, ненадлежащая реклама, спам, Product Placement, скрытая реклама.

Информация, представляющая собой рекламу, может быть распространена любым способом, при этом адресат ее конкретно не определяется. Цель рекламы – привлечь внимание к объекту рекламирования, сформировать или поддержать интерес к нему, а также обеспечить продвижение на рынке.

Как в законодательстве других стран, так и в доктрине для определения сущности рекламы используются термины «информация» и «сведения». Так, авторы комментария к ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) считают, что реклама – это сведения о товаре, услуге, их свойствах, производителе, продавце таких товаров, их местоположении, реквизитах, товарных знаках и фирменных наименованиях и видах деятельности, а также об иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка[218]218
  Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов, И.И. Василенкова, Н.Н. Карташов и др. М.: Статут, 2012.


[Закрыть].

В Международном кодексе рекламной практики используется словосочетание «рекламное послание», которое употребляется в самом широком смысле, включающем любую форму рекламного послания относительно изделий, услуг и благ, независимо от вида СМИ, которое используется, в том числе рекламные надписи и изображения на упаковках, этикетках[219]219
  Международный кодекс рекламной практики. Публикация Международной торговой палаты в Париже. Июнь 1987 г.


[Закрыть].

Учитывая, что Интернет именуется в российских нормативных актах как «информационно-телекоммуникационная сеть» и определяется как технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники[220]220
  См.: постановление Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».


[Закрыть], реклама может распространяться и в Интернете.

Возникает закономерный вопрос о том, обладает ли информация, распространяемая в Интернете, или сама сеть Интернет такими свойствами, которые приводят к необходимости особым образом регулировать отношения, связанные с распространением рекламы в Интернете.

Представляется, что сама по себе информация рекламного характера, размещаемая в сети Интернет, не обладает какой-либо спецификой, требующей особого подхода к регулированию. Однако имеются особенности в ее доступности, возможностях передачи, восприятия и удаления. Эти особенности должны учитываться как законодательством, так и судебной практикой. Реклама, распространяемая любыми способами, в том числе посредством сети Интернет, должна быть добросовестной и достоверной, она не должна нарушать права и законные интересы как потребителей, так и конкурентов лица, рекламирующего свои товары и услуги.

В рекламе, размещенной в сети Интернет, могут быть использованы средства, недоступные при передаче информации иными способами, и данное обстоятельство может иметь существенное значение для рассмотрения юридического конфликта.

Так, ООО (истец), являющееся застройщиком жилого комплекса «Оазис» в Новосибирске, обнаружило, что при введении в поисковую строку системы Google слов «жилой комплекс оазис Новосибирск» поисковый механизм отображает список рекламных ссылок, в котором на первом месте стоит ссылка с заголовком: «Ищете квартиры в ЖК Оазис? – www.gorod-v-gorode.ru», которая отсылает пользователя на страницу сайта, содержащего информацию о жилом комплексе «Премьер», застройщиком которого является другое ООО (ответчик).

То есть обозначение, применяемое в предпринимательской деятельности одного юридического лица, было использовано в рекламе другого, вследствие чего имело место паразитирование одного юридического лица на деловой репутации другого. Причем осуществлено это действие было средствами, характерными для сети Интернет.

Суд признал, что таким образом за счет использования наименования строящегося истцом объекта недвижимости – ЖК «Оазис» – привлекается внимание к сайту ответчика, причем реклама создает впечатление, что к продаже предлагаются квартиры в ЖК «Оазис», что вводит в заблуждение потребителя рекламы. С учетом этого реклама была признана недостоверной антимонопольным органом, и этот вывод в дальнейшем был подтвержден судами[221]221
  Постановление Седьмого ААС от 24Л1.2015 по делу № А45-12842/2015 (https:// kad.arbitr.ru/Card/1089fa6c-0e2e-46da-a9cd-84e23223be9a (дата обращения: 07.03.2017)).


[Закрыть].

В сети Интернет используется так называемая контекстная реклама. Контекстная реклама – это разновидность рекламной информации, которая демонстрируется пользователю в соответствии с его поисковыми запросами. Показ базируется на анализе ключевых слов, которые указываются рекламодателями при размещении рекламы[222]222
  При размещении рекламы рекламодатель определяет, по каким ключевым словам пользователю должно выдаваться рекламное объявление.


[Закрыть] в таких поисковых системах, как Яндекс, Google т.д.

Указание ключевых слов, даже если эти слова вместе или по отдельности представляют собой фирменное наименование юридического лица или элемент товарного знака, не рассматривается в качестве нарушения интеллектуальной собственности. Ключевые слова, используемые для рекламного объявления одного лица, не могут рассматриваться как обозначения, которые создают угрозу смешения с товарным знаком или фирменным наименованием другого лица. Использование слов, которые являются элементом товарного знака, не рассматривается как использование товарного знака и поэтому не нарушает исключительное право правообладателя.

Такие выводы подтверждаются судебной практикой.

В частности, в одном из дел суд указал, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих[223]223
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19 Л 1.2013 № СО 1-202/2013 по делу № А40-159412/2012 (https://kad.arbitr.ru/Card/lf82b49e-b4bl-451e-96cl-be039 da8afal (дата обращения: 07.03.2017)).


[Закрыть].

В другом деле истец требовал от ООО «Гугл» пресечь действия, нарушающие исключительное право на товарный знак, выразившиеся в размещении рекламных объявлений в системе Google AdWords, которые демонстрируются пользователю после введения им ключевых слов, являющихся элементом товарного знака истца. Суд усмотрел в действиях истца признаки нарушения прав других лиц на доступ к информации. В обоснование своей позиции суд указал, что поисковый сервис Google ориентирован на свободный доступ пользователей к информации, релевантной словам, по которым пользователи осуществляют поиск. Требование истца о запрете использования вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида слов, являющихся элементом товарного знака истца, при проведении рекламных кампаний пользователями программы ответчика де-факто представляет собой ограничение доступа определенного круга интернет-пользователей (осуществляющих поиск по этим словам) к информации, в том числе к информации о конкурентах истца и предлагаемых ими товарах и услугах в аналогичной сфере деятельности[224]224
  Решение АС г. Москвы от 31.01.2014 по делу № А40-145068/13 (https://kad.arbitr. ru/Card/e81el868-c485-46cl-84c4-d987b365af46 (дата обращения: 07.03.2017)).


[Закрыть].

Рекламные материалы, размещенные в сети Интернет, безусловно, должны соответствовать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. Причем должны учитываться также особенности восприятия этих рекламных объявлений потребителем и возможность использования тех средств, которые недоступны при других способах размещения.

Так, антимонопольным органом была признана ненадлежащей реклама банковских продуктов, размещенная на сайте «Бизнес-газеты», в связи с тем, что существенная информация об услугах была выполнена мелким нечитаемым шрифтом.

Суды при рассмотрении заявления об оспаривании этого решения антимонопольного органа пришли к следующим выводам. В соответствии с общими правилами пользования Интернетом и технологиями переходов между web-страницами по принципу «от общего к частному» для получения любой дальнейшей информации надо навести указатель мыши на гиперссылки и инициировать переход с одного читаемого указателя (гиперссылка) на подстраницу с приложением путем нажатия (левого клика мыши) на любой участок исследуемого указателя. При этом способ размещения информации позволяет просматривать анимационные баннеры неоднократно, без ограничения количества просмотров. Кроме того, при желании возможно увеличить текст на экране компьютера до любого размера шрифта. Исходя из сказанного суд сделал вывод, что потребитель интернет-рекламы при просмотре объявлений в полном объеме автоматически получает из него всю необходимую информацию по соответствующим финансовым услугам и их получению[225]225
  Постановление Одиннадцатого ААС от 03 апреля 2013 г. по делу № А65-27882/2012 (https://kad.arbitr.ru/Card/5101d0el-6d42-4830-a037-b02d31ee523e (дата обращения: 12.03.2017)).


[Закрыть].

Возможности сети Интернет порождают и новые недобросовестные методы, с помощью которых может распространяться нежелательная информация рекламного характера. В первую очередь речь идет о спаме.

Спам как нежелательное сообщение может быть различных видов: данное сообщение может носить характер коммерческого предложения, иметь целью совершение мошенничества, может направляться исключительно из хулиганских побуждений. Рассылка спама коммерческого содержания без получения согласия абонента может быть оценена как недобросовестная конкуренция, а также как действие, нарушающее Закон о рекламе.

Законодательство, в той или иной степени направленное на ограничение рассылки и получение спама, имеется в различных странах. Цель такого рода нормативных актов – ограничение возможностей массовой рассылки по случайным адресам с использованием автоматических средств (роботов), создание условий рассылки исключительно на основании предварительно полученного согласия получателя сообщений, а также установление административной и гражданско-правовой ответственности за нарушение правил.

Понятие «спам» определяется в российском законодательстве как телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя[226]226
  См.: постановление Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».


[Закрыть].

Обработка информации, которая происходит во время пользования интернет-браузером, по итогам которой пользователю предлагается «личный набор» рекламной информации в соответствии с его предпочтениями, не рассматривается как спам или иная незаконная деятельность.

Так, Федеральная антимонопольная служба не усмотрела нарушений законодательства в деятельности почтового сервиса Gmail компании Google. Популярная почтовая служба анализирует тексты сообщений своих пользователей с целью подбора рекламы[227]227
  Информационное сообщение (http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_37509.html (дата обращения: 07.03.2017)).


[Закрыть].

В своей «Политике конфиденциальности» Google прямо утверждает: «Мы собираем информацию, которая помогает улучшить наши службы, начиная с языковых настроек и заканчивая более сложными вещами, например интересными для конкретного пользователя объявлениями или людьми в Интернете». Действия данной компании законны, поскольку пользователь дает свое согласие на использование данных о себе, приступая к работе с Google и создавая аккаунт.

Все актуальнее становится вопрос о защите от нежелательной информации, в том числе от спама. На наш взгляд, потребитель имеет право выбирать – получать информацию рекламного характера или нет.

Есть специальные технические средства, которые позволяют защититься от рекламной информации. В частности, разработано программное обеспечение, которое блокирует рекламу, – AdBlock Plus и uBlock Origin.

Есть программы, которые не защищают, а атакуют – в фоновом режиме, не мешая пользователю, «кликают» все рекламные объявления. Речь идет о программном продукте компании AdNauseam. Такой вариант оказался крайне нежелательным для компании Google, поскольку пользователь, использующий эту программу, теряет черты индивидуальности, которые позволяют предлагать ему конкретные товары и услуги, в которых он заинтересован. Компания Google удалила не только эту программу из своего сетевого магазина, но и дополнение в браузере Chrome, а также использует программу, препятствующую установлению AdNauseam[228]228
  Информационное сообщение (https://adnauseam.io/free-adnauseam.html (дата обращения: 07.03.2017)).


[Закрыть]. Представляется, что в данном случае компания Google действует недобросовестно, ограничивая своих пользователей в выборе не только программного обеспечения, но и варианта поведения.

Наибольшую потенциальную опасность как для интересов потребителей, так и для интересов конкурентов может представлять скрытая реклама, распространяемая в сети Интернет. Скрытая реклама, под которой понимается реклама, оказывающая не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе посредством использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иных способов, запрещается. Скрытой является реклама, которая оказывает воздействие на сознание потребителей в форме, препятствующей осознанию данного вида вмешательства, влияющего на свободу выбора потребителя[229]229
  Это скрытые побуждения, воздействующие на бессознательный уровень восприятия (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2010 по делу № А52-6308/2009 (https://kad.arbitr.ru/Card/2c4caf4a-67a0-412f-9a6a-5150db610946 (дата обращения: 03.03.2017)).


[Закрыть]. Как отмечается в литературе, в данном случае учитывается, что подсознание человека слабо контролируется, и, воздействуя на него, можно заставить человека принимать нерациональные решения[230]230
  Рузанов И.В. Бихевиоральная наука как метод исследования правоотношений между государством и бизнесом (на примере рекламного рынка) // Законодательство и экономика. 2016. № 6. С. 56—63.


[Закрыть].

Скрытая реклама очень близка к так называемому Product Placement (в дословном переводе – размещение товара, далее – «продакт плей-смент»). И скрытая реклама, и «продакт плейсмент» могут иметь место в играх, распространяемых в социальных сетях, в блогах, в электронных СМИ, видеороликах, распространяемых в сети Интернет, и т.п.

Законодательные акты различных государств предъявляют к рекламе требование распознаваемости. Это требование нельзя рассматривать как сущностный признак рекламы – оно применяется к рекламной продукции в целях контроля. Так, согласно ст. 3 Закона Эстонской Республики от 01.07.1997 «О рекламе» содержание, дизайн и форма исполнения рекламы должны гарантировать, что они будут интерпретированы как реклама при обычном внимании общества[231]231
  http://www.MEDIALAW.ru/ (дата обращения: 01.03.2017).


[Закрыть]. В соответствии со ст. 6 Закона Республики Казахстан от 19.12.2003 № 508-II «О рекламе» реклама независимо от формы или используемого средства распространения, размещения должна быть достоверной, распознаваемой без специальных знаний или применения специальных средств непосредственно в момент ее представления[232]232
  Казахстанская правда. 2003. 26.12. № 367-368 (24307-24308).


[Закрыть].

Применительно к «продакт плейсмент» распознаваемость присутствует далеко не всегда. Но «продакт плейсмент» обычно не рассматривается как скрытая реклама, поскольку особые технические приемы для применения этого способа распространения информации не применяются. Полагаем, что целью законодателя при введении данного запрета явилось ограждение потребителей от такого воздействия, которое невозможно распознать без специальных технических средств. В случае с «продакт плейсмент» такого элемента, как правило, нет, но не всегда рекламное послание можно распознать.

«Продакт плейсмент» можно определить как один из способов продвижения товара на рынок, связанный с включением в произведение искусства упоминания о товаре, его производителе, товарном знаке. Примером могут служить так называемые рекламирующие игры (advergame). Сюжет игры строится вокруг бренда одной компании, а цель игры – привлечь потенциальных потребителей к сайту и в конечном счете – к товарам и услугам компании.

Выделяют три подхода к использованию «продакт плейсмент».

Согласно первому подходу рекламное размещение продукта в произведениях науки, литературы, искусства запрещается. Такой подход существовал в ряде европейских стран до принятия Директивы ЕС 2007/65/ЕС, допускающей при определенных условиях рекламное размещение продукции[233]233
  http://ec.europa.eu/aypolicy/docs/reg/modernisation/proposal_2005/avmsd_cons_ may07_en.pdf (дата обращения: 05.03.2017).


[Закрыть]. В настоящее время в странах ЕС рекламное размещение продукта запрещается.

Второй подход, используемый в США, – допустимость применения такого способа размещения рекламной информации, как «продакт плейсмент».

И третий подход, используемый в России, – исключение «продакт плейсмент» из сферы действия законодательства о рекламе.

Согласно п. 2 ст. 2 Закона о рекламе Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Полагаем, что в случае использования как узкого (реклама понимается как информация, сообщение, представление), так и широкого подхода к пониманию рекламы (реклама понимается в том числе как совокупность определенных действий (мероприятий), а также как «послание»), результат «продакт плейсмент» можно квалифицировать как рекламу. Вместе с тем применительно к собственно «продакт плейсмент» более подходящим является указание на то, что это не сама рекламная информация, а совокупность действий по размещению рекламной информации в произведении.

Что касается целей использования «продакт плейсмент», то, несомненно, его целями было продвижение конкретного товара или производителя на рынке, формирование положительного образа у потребителей, увеличение количества продаж, что в целом совпадает с целями рекламы.

Наиболее сложным является вопрос об органичности или неорганичности размещения информации. Необходимо учитывать общий контекст произведения и соответствие (несоответствие) фрагмента, содержащего упоминание о товаре или его производителе; оправданно ли включение такого фрагмента сюжетной линией; представляется ли акцентирование на товаре, его производителе излишним или неестественным; преследует ли упоминание о товаре цель формирования интереса к товару среди потенциальных производителей. Вместе с тем следует особо обратить внимание на то, что органичность вплетения упоминания о товаре, товарном знаке, производителе в сюжет произведения как раз является особой чертой, характерной для «продакт плейсмент».

По мнению специалистов ФАС России, признаками органичной интеграции следует признать включение информации в состав общего сюжета произведения или его части; возможность оценки информации как дополнительной характеристики героя или созданной ситуации; отсутствие нарушения сюжета и невозможность изъятия из него без ущерба для целостного восприятия произведения[234]234
  Письмо ФАС России от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу» (документ опубликован не был (СПС «КонсультантПлюс»)).


[Закрыть].

«Продакт плейсмент» сходен с рекламой хотя бы в силу того, что «размещение» стимулирует интерес к товару или его производителю (продавцу) и при этом осуществляется на основе договора между создателями произведения и правообладателем. Таким образом, «продакт плейсмент» можно определить как совокупность мероприятий, в результате которых в сюжетную линию произведения науки, литературы, искусства внедряется информация о товаре, услуге, их производителе, средстве индивидуализации юридического лица таким образом, что она становится неотделимой частью самого произведения с целью создания положительного образа товара, услуги, их производителе, средстве индивидуализации юридического лица и продвижения на рынке.

Утверждение о том, что результат «продакт плейсмент» не является рекламой, не лишает его основных качественных характеристик рекламы. Полагаем, что общие ограничения рекламы должны распространяться и на «продакт плейсмент».

Учитывая разнообразие форм рекламы, распространяемой в сети Интернет, а также особенности самой сети, необходимо отражение данных особенностей в законодательстве.

В Законе о рекламе отражена далеко не вся специфика размещения и восприятия рекламной информации в Интернете. Более конкретными и крайне полезными для практиков являются разъяснения ФАС России. Например, в одном из таких разъяснений указывается, что по общему правилу не является рекламой информация, размещенная на сайте производителя; уделяется внимание вопросу фиксации нарушения (акт осмотра сайта по аналогии с осмотром сайта нотариусом, принт-скрины страниц сайта); указывается на возможность поиска в архиве Интернета (https://archive.org/web/)[235]235
  См., например, Письмо ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет»». Документ опубликован не был (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Итак, реклама, распространяемая в сети Интернет, доступна круглосуточно и, как правило, с территории любой страны. Рекламная информация может быть просмотрена неоднократно, если возникает такая необходимость. Потребитель в большинстве случаев не может контролировать наличие рекламы. Интернет-сайты могут достаточно легко менять свое содержание, и поэтому процесс доказывания размещения ненадлежащей рекламы может быть затруднен. Таким образом, сеть Интернет как средство, с помощью которого распространяется реклама, обладает объективно существующими особенностями, которые влияют на специфику восприятия, распространения, воспроизведения, поиска и удаления информации. Эти особенности должны учитываться как законодателем, так и правоприменителем.