Текст книги "Трудовое право Европейского союза: теория и практика"

Термин «компании или фирмы» означает компании или фирмы, основанные в соответствии с гражданским или коммерческим правом, включая кооперативы, и другие юридические лица, подпадающие под действие публичного или частного права, за исключением некоммерческих. Таким образом, свобода учреждения распространяется в равной степени как на физических, так и на юридических лиц.

Свобода учреждения охватывает запрет ограничений на свободу учреждения и экономической деятельности граждан какого-либо государства-члена на территории другого государства-члена (абз. 1 ст. 49 Договора о функционировании Европейского союза), а также право самостоятельной деятельности, создание предприятий и управлений ими на условиях установленных законодательством страны учреждения (абз. 2 ст. 49). Свобода учреждения защищает не только физических лиц, но и создание агентств, отделений или дочерних компаний гражданами какого-либо государства-члена, обосновавшимися на территории другого государства-члена. Свобода учреждения не должна наносить ущерб действию законодательных, распорядительных и административных положений, предусматривающих особый режим для иностранных граждан, исходя из соображений общественного порядка, государственной безопасности и здравоохранения (ст. 52 Договора о функционировании Европейского союза). Свобода учреждения не распространяется на деятельность, которой связана в данном государстве, хотя бы и временно, с выполнением функций публичной власти (ст. 51 Договора о функционировании Европейского союза). Статья 50 содержит правомочия на издание Директив для осуществления свободы учреждения, а ст. 53 – о взаимном признании дипломов, сертификатов и других официальных свидетельств о профессиональной пригодности. Эти директивы имеют значение и для работников.

По вопросам учреждения, так же как и в случаях свободы передвижения работников, существует вторичное законодательство, а также прецедентное право, основанное на ст. 49 Договора о функционировании Европейского союза. В ней развивается представление об ограничении свободы учреждения. По субъектам их можно разделить на две группы: исключения и ограничения, применяемые как к физическим, так и к юридическим лицам; исключения и ограничения, применяемые только к юридическим лицам. Первое ограничение свободы учреждения содержится в ст. 48 Договора, которая требует от лиц, пользующихся свободой учреждения, чтобы их действия не противоречили «условиям главы, посвященной капиталу». Второе ограничение на свободу учреждения содержится в ст. 51 Договора о функционировании Европейского союза, которая устанавливает, что свобода учреждения не может использоваться, если при ее осуществлении в конкретном государстве-члене она связана, даже временно, с выполнением официальных обязанностей. Важной особенностью этого исключения является то, что каждое конкретное государство-член должно определить, какая деятельность на его территории связана с выполнением официальных обязанностей. Последнее ограничение, применяемое ко всем субъектам свободы учреждения, содержится в ст. 46 Договора о функционировании Европейского союза и заключается в классической триаде: общественный порядок, общественная безопасность, охрана здоровья населения. Однако текст статьи лишь косвенно вводит эти запреты.

Гарантии передвижения граждан Евросоюза в целях реализации свободы учреждения предоставляются Директивой № 2004/38/ЕС. Как было показано выше, каких-либо серьезных исключений в этом отношении для лиц самостоятельного труда в режиме передвижения граждан не имеется. Явно дискриминационные правила лишены законной силы. Однако многие правила, применяемые независимо от национальной принадлежности, являются причиной весьма реальных препятствий. За кажущимся равенством в правиле иногда скрывается весьма неравноправное отношение, которое можно назвать косвенной дискриминацией.

В деле С-55/94 «Гебхард» (Gebhard) Суд ЕС разъяснял: «…из созданного Судом прецедентного права следует, что национальные меры, применение которых может воспрепятствовать осуществлению фундаментальных свобод, гарантированных Договором, или сделать их осуществление менее привлекательным, должны отвечать четырем условиям:

– должны применяться не дискриминационным образом;

– должны быть оправданы императивными требованиями в общих интересах;

– должны быть подходящими для обеспечения достижения преследуемой ими цели;

– не должны выходить за рамки, необходимые для их достижения»¹⁸⁴.

Кроме того, названная Директива регулирует вопросы, связанные с семьями лиц самостоятельного труда.

Главным препятствием в реализации свободы учреждения ipso facto являются расхождения в национальных стандартах выдачи дипломов о соответствующем образовании и присуждении профессиональных квалификаций. Важную роль в применении свободы учреждения имеет ст. 53 Договора о функционировании Европейского союза). Основными являются вопросы признания квалификаций и регулирования профессий. Евросоюз проделал большую работу по принятию актов, обеспечивающих взаимное признание дипломов и лицензий. Принят ряд директив (№ 84/48 ЕС, № 89/49/ЕС, № 92/51/ЕС и № 77/249/ЕС), регламентирующих признание дипломов и квалификаций лиц с высшим образованием, а также директивы, регламентирующие признание профессиональных квалификаций. Это законодательные акты, регламентирующие трудовую деятельность учрежденных лиц. По каждой профессии существовала отдельная директива Совета. Для принятия правил о взаимном признании каждой профессии требовались разные усилия. Принципы, лежащие в основе всех директив о признании квалификаций, а также ситуаций, не подпадающих под действие директив, довольно просты. Во-первых, в случае, когда квалификация, присвоенная в другом государстве-члене, по своему содержанию охватывает те же области, что и национальная, она должна приниматься как эквивалентная, разве что можно доказать, что это не так. В основе лежит идея о взаимном доверии, если два диплома получены после прохождения одинаковой программы и курсов одинаковой продолжительности. Во-вторых, если в структуре образования и опыта работы есть различия, государство пребывания должно объективно оценить, являются ли они эквивалентными отечественному образованию. В-третьих, если обнаруженный общий недостаток знаний или опыта не очень обширный, мигрант должен его восполнить. В деле 340/89 «Влассопоуло» (Vlassopoulou) Суд ЕС высказал следующую точку зрения: «…если сравнение показало, что знания и квалификации, удостоверяемые иностранным дипломом и требуемые национальными положениями, соответствуют лишь частично, государство пребывания – член ЕС имеет право требовать, чтобы соответствующее лицо показало, что оно приобрело недостающие знания и квалификации.

В этой связи компетентные национальные органы должны оценить, являются ли знания, полученные в государстве пребывания – члене ЕС – либо в ходе прохождения курса обучения, либо путем приобретения практического опыта, – достаточными, чтобы доказать наличие недостающих знаний»¹⁸⁵. Под нормативными требованиями имеются в виду правила, регламентирующие занятия юридической, врачебной или другой профессиональной деятельностью, а также правила, регламентирующие создание или движение компаний. Безусловно, данные правила в определенной степени совпадают с правилами относительно квалификации, но это гораздо более широкая категория, часто включающая правила, выходящие далеко за рамки любой регламентируемой Директивой сферы. Возможно, именно по этой причине прецедентное право в данной области было особенно склонным к рискованным решениям. Существует два способа взаимного признания: признание профессиональной квалификации, признание лицензий.

Директива Европейского парламента и Совета № 2005/36/ЕС от 7 сентября 2005 г. «О признании профессиональных квалификаций», с одной стороны, является своего рода кодификацией правил Евросоюза в этой сфере, а с другой – вводит некоторые новые положения, которые устраняют пробелы в правовом регулировании признания квалификаций. С 20 октября 2007 г. она полностью заменила положения всех предыдущих директив в этой области. Согласно общему принципу лицо, получившее диплом по окончании вуза и обучающееся там не менее трех лет, если подобное позволяет заниматься профессиональной деятельностью на территории его государства-члена, имеет право заниматься на законных основаниях этой профессией или деятельностью в другом государстве-члене. В случае если курс минимального образования по конкретной профессии в принимающем государстве-члене длиннее более чем на год, то оно может истребовать от лица подтверждение профессиональной пригодности в виде соответствующего квалификационного экзамена либо наличия практического опыта. Схожие правила предусматриваются и в отношении лиц, прошедших профессиональное обучение.

Обычно право Союза устанавливает минимальные стандарты профессионального образования, соответствие которым приводит к взаимному признанию и, соответственно, возможности реализовать право на свободу учреждения. Значительные различия в образовании могут вызвать необходимость применения специальных условий допуска. Ими могут быть требования к продолжительности практики, адаптационный период и проверка на соответствие. Важную роль играет директива, установившая минимальный трехлетний срок для любого профессионального образования. Взаимное признание образования приводит к возможности вступления в профессиональные организации принимающего государства-члена. Метод взаимного признания лицензий состоит в том, что принимающее государство-член признает действительной на своей территории лицензию, выданную другим государством-членом. Этот метод используется в таких отраслях, как страховая деятельность, банковские услуги и консультирование по вопросам инвестирования. Для того чтобы действовать в другом государстве-члене, не обязательно пользоваться свободой учреждения; можно также воспользоваться свободой предоставления услуг.

Ряд профессий, в отношении которых были приняты гармонизированные правила в конце 1970-х – начале 1980-х гг., пользуются специальным режимом признания квалификации в соответствии с Директивой Европейского парламента и Совета № 2005/36/ЕС от 7 сентября 2005 г. «О признании профессиональных квалификаций». Признание дипломов и квалификаций наряду с признанием лицензий и стандартов составляет основные формы взаимного признания в государствах – членах Союза.

§ 5. Свобода передвижения услуг

В соответствии со ст. 26 Договора о функционировании Европейского союза внутренний рынок включает в себя пространство без внутренних границ, в котором обеспечивается свободное передвижение услуг. Для создания подлинного внутреннего рынка услуг необходимо устранить ограничения свободы учреждения и свободного передвижения услуг, которые еще содержатся в законодательствах некоторых государств-членов и являются несовместимыми, соответственно, со ст. 49–55 Договора о функционировании Европейского союза. Запрещаемые ограничения оказывают особо негативное воздействие на внутренний рынок услуг и подлежат отмене в систематическом порядке. Устранение препятствий развитию деятельности по оказанию услуг между государствами-членами является необходимым средством для усиления интеграции между европейскими народами и содействия сбалансированному и устойчивому экономическому и социальному прогрессу. При устранении этих препятствий важно, чтобы развитие деятельности по оказанию услуг способствовало выполнению задачи, предусмотренной в Договоре о функционировании Европейского союза, а именно:

– содействию повсеместно в Союзе гармоничному, сбалансированному и устойчивому развитию экономической деятельности;

– высокому уровню занятости и социальной защиты;

– равенству мужчин и женщин;

– устойчивому и не инфляционному росту;

– высокой степени конкурентоспособности и сближения экономических показателей;

– высокому уровню защиты и улучшения качества окружающей среды;

– повышению уровня и качества жизни, экономическому и социальному сплочению и солидарности государств-членов.

Перед услугами общеэкономического значения ставятся важные задачи, связанные с социальным и территориальным сплочением.

Для того чтобы содействовать экономическому росту и созданию рабочих мест в Европейском союзе, необходимо иметь конкурентный рынок услуг. Согласно ст. 57 Договора о функционировании Европейского союза понятие «услуги» включает деятельность промышленного, торгового (коммерческого) характера, ремесленников и лиц свободных профессий. Это легальное определение акцентирует именно экономическую составляющую понятия «услуги», указывая на возмездный характер их оказания, что отличает услугу от благотворительности и выполнения официальных обязанностей. Для того чтобы услуги были таковыми в понимании Договора, они должны предоставляться за вознаграждение; должны быть экономическими услугами. Свободное передвижение услуг регулируется главным образом ст. 56 Договора о функционировании Европейского союза. Она предполагает, что ограничения на свободу предоставления услуг внутри Союза запрещены для граждан государств-членов, учрежденных в ином государстве-члене союза, чем то, гражданину которого предоставляются услуги. Статья 56 охватывает три ситуации:

– передвижение поставщика услуг в другое государство, где он предоставляет услуги;

– передвижение получателя услуг в другое государство, где он получает услуги;

– движение услуг из государства в государство, в то время как и поставщик, и получатель услуг остаются в разных государствах-членах.

Возможна также и четвертая ситуация, когда как поставщик, так и получатель услуг встречаются в третьем государстве. Тогда уместны будут дела о передвижении как поставщиков, так и получателей.

В решении по объединенным делам С-51/96 и С-191/97 «Делиже» (Deliege) 2000 г. Суд ЕС расширительно истолковал экономическую сущность услуг – «предоставление услуг должно быть реальным и эффективным, не малозначительным и не вспомогательным», поскольку оно представляет собой деятельность, за которую предусматривается вознаграждение¹⁸⁶. В соответствии с Договором об учреждении Европейского экономического сообщества 1957 г. и практикой Суда ЕС понятие «услуги» получило широкое значение в Директиве № 2006/123/ЕС Европейского парламента и Совета от 12 декабря 2006 г. «Об услугах на внутреннем рынке»¹⁸⁷. В этом качестве могут признаваться любые виды экономической деятельности при условии, что они осуществляются за вознаграждение (т. е. с целью получения прибыли или иного дохода) и исходят от самостоятельного хозяйствующего субъекта. В абз. 1 ст. 4 Директивы № 2006/123/ЕС дано определение понятия «услуги». «Под „услугой“ понимается предусмотренная в ст. 57 Договора о функционировании Европейского союза любая экономическая деятельность, не являющаяся наемным трудом, которая обычно осуществляется за вознаграждение».

В абз. 2—12 ст. 4 Директивы дано легальное определение следующих понятий: поставщик, получатель, государство – член учреждения, учреждение, разрешительный режим, требование, настоятельные соображения общего интереса, компетентный орган, государство-член, где предоставляется услуга, регулируемая профессия, коммерческое сообщение. Так, в абз. 2 «под «поставщиком» понимается любое физическое лицо, являющееся гражданином одного из государств-членов, или любое юридическое лицо, предусмотренное в ст. 54 Договора о функционировании Европейского союза и учрежденное в одном из государств-членов, которое предлагает или предоставляет услугу. Юридических лиц, способных пользоваться свободой учреждения и свободным предоставлением услуг на внутреннем рынке Евросоюза, в ст. 54 Договора о функционировании Европейского союза указывает «хозяйственные общества» (фр. societes), а для англосаксонских стран – «компании или фирмы» (англ. companies, firms). Понятие «хозяйственные общества»/«компании или фирмы» в ст. 54 Договора о функционировании Европейского союза получило расширительное толкование. В этом качестве признаются любые учрежденные и действующие в государствах-членах юридические лица частного и публичного права, за исключением тех, которые не ставят целью извлечение прибыли». Таким образом, понятие «поставщик» охватывает любое физическое лицо, являющееся гражданином одного из государств-членов, или любое юридическое лицо, которое осуществляет деятельность по оказанию услуг в каком-либо государстве-члене на основании свободы учреждения либо свободного передвижения услуг. Понятие поставщика не должно ограничиваться исключительно случаем, когда услуга предоставляется через границы в рамках свободного передвижения услуг, но должно также охватывать случаи, когда хозяйствующий субъект учреждается в государстве-члене для развития на его территории деятельности по оказанию услуг. С другой стороны, понятие поставщика не распространяется на случай филиалов хозяйственных обществ из третьих стран в государстве-члене.

Место учреждения поставщика определяется в соответствии с практикой Суда ЕС, согласно которой понятие учреждения подразумевает фактическое осуществление экономической деятельности посредством стабильного оборудования и на неопределенный срок. Такое требование выполняется, когда хозяйственное общество создается на определенный срок или когда оно нанимает помещение или оборудование, посредством которого осуществляет свою деятельность. Это требование может выполняться, когда государство-член выдает разрешения на определенный срок только в отношении конкретных услуг. Учреждение не обязательно должно выступать в форме дочернего предприятия, филиала или представительства. Речь может идти о бюро, управляемом собственным персоналом, поставщике или лице, которое выступает в независимом качестве, но которое наделено полномочиями на постоянной основе от имени предприятия, как это было бы в случае представительства. Согласно данному определению, которое требует фактического осуществления экономической деятельности в месте учреждения поставщика, простой почтовый ящик не образует учреждения. В случаях, когда поставщик имеет несколько мест учреждения, важно определить, с какого из них предоставляется соответствующая услуга. Если это трудно определить, то местом учреждения признается то, в котором поставщик имеет центр своей деятельности в отношении данной конкретной услуги.

Составной частью процесса предоставления услуги поставщика, когда он перемещается в целях оказания услуг в другое государство-член, является то, чтобы поставщик мог привозить с собой оборудование. В частности, важно избегать ситуаций, при которых услуга не может быть предоставлена из-за отсутствия оборудования либо при которых поставщики несут дополнительные издержки. Понятие оборудования не охватывает материальных предметов, предоставляемых поставщиком клиенту или входящих в состав материального предмета, который выступает результатом деятельности по оказанию услуги (например, конструкционные материалы или запасные детали), либо используемых или оставляемых на месте в ходе оказания услуги (например, топливные элементы, взрывчатые вещества, средства возгорания, пестициды, яды или медикаменты).

Под «получателем» понимается любое физическое лицо, являющееся гражданином одного из государств-членов либо пользующееся правами, предоставленными ему актами Союза, или любое юридическое лицо, предусмотренное в ст. 54 Договора и учрежденное в одном из государств-членов, которое в профессиональных или иных целях пользуется или желает пользоваться услугой. В понятие «получатель» должны также включаться граждане третьих стран, которые уже пользуются правами, предоставленными им актами Союза, такими как: Директива № 2003/109/ЕС Совета от 25 ноября 2003 г. «О статусе граждан третьих стран, проживающих на долгосрочной основе»¹⁸⁸; Директива № 2004/38/ЕС Европейского парламента и Совета от 29 апреля 2004 г. «О праве граждан Союза и членов их семей свободно передвигаться и проживать на территории государств-членов»¹⁸⁹. Государства-члены, кроме того, могут распространять понятие получателя на других граждан третьих стран, которые находятся на их территории.

Под «государством – членом учреждения» понимается государство-член, на территории которого учрежден соответствующий поставщик услуги.

Под «учреждением» понимается предусмотренное в ст. 49 Договора о функционировании Европейского союза фактическое осуществление экономической деятельности поставщиком в течение неопределенного срока и посредством стабильной инфраструктуры, на основе которой реально обеспечивается предоставление услуг. «Учреждением» в ряде статей Директивы и в других источниках права Евросоюза также называется место осуществления экономической деятельности поставщика, включая созданную им инфраструктуру в государствах-членах (юридические лица, филиалы, бюро и т. д.). Например, Директивой не допускается устанавливать запрет «иметь учреждение более чем в одном государстве-члене» или предусматривать «условия взаимности с государством-членом, где поставщик уже имеет учреждение» (абз. 2, 4 ст. 14). «Государства-члены проверяют, подчиняет ли их правовая система доступ к деятельности по оказанию услуг или ее осуществление соблюдению какого-либо из следующих недискриминационных требований: запреты иметь более одного учреждения на территории одного и того же государства» (п. «е» абз. 2 ст. 15).

Следуя практике Суда ЕС, Директива различает «основное» и «вторичное» учреждение, т. е. главное и дополнительное место осуществления деятельности поставщика услуг. Под «разрешительным режимом» понимается любая процедура, которая приводит к возложению на поставщика или получателя обязанности обратиться к компетентному органу за получением от него формального акта или подразумеваемого решения о доступе к деятельности по оказанию услуг или к ее осуществлению (абз. 6 Директивы). Положения Директивы о разрешительных режимах должны применяться в случаях, когда доступ к деятельности по оказанию услуг или осуществление подобной деятельности хозяйствующими субъектами требует принятия решений со стороны компетентных органов. Это не затрагивает ни решения компетентных органов о создании частного или публичного образования для предоставления определенной услуги, ни заключения договоров компетентными органами на предоставление определенной услуги, которое подпадает под действие правил о публичных сделках, поскольку настоящая Директива не затрагивает правила о публичных сделках. «Публичные сделки» (фр. marches publics) – возмездные сделки (договоры), заключаемые органами публичной власти с частными контрагентами на предмет выполнения последними работ, оказания услуг или поставки товаров для общественных нужд.

Согласно ст. 9 Директивы государства-члены могут подчинять доступ к деятельности по оказанию услуг и ее осуществление разрешительному режиму лишь в том случае, если выполнены следующие условия:

– разрешительный режим не является дискриминационным по отношению к соответствующему поставщику;

– необходимость разрешительного режима обоснована настоятельным соображением общего интереса;

– преследуемая цель не может быть достигнута с помощью ограничительной меры, в частности, потому, что последующий контроль оказал бы воздействие слишком поздно, чтобы иметь реальную эффективность.

Разрешительные режимы должны основываться на критериях, которые ставят в четкие рамки осуществление компетентными органами права свободного усмотрения, с тем чтобы это право не использовалось ими произвольным образом. Критерии должны быть недискриминационными; обоснованными настоятельным соображением общего интереса, пропорциональными этой цели общего интереса, ясными и недвусмысленными, объективными, заранее обнародованными; прозрачными и доступными (ст. 10 Директивы).

Условия выдачи разрешения на новое учреждение не должны дублировать требования и проверки, являющиеся эквивалентными или по существу сопоставимыми с точки зрения своей цели, которым поставщик уже был подвергнут в этом или другом государстве-члене. Разрешение должно позволять поставщику иметь доступ к деятельности по оказанию услуг или осуществлять ее на всей национальной территории, в том числе путем создания представительств, филиалов, дочерних предприятий или бюро, кроме случаев, когда отдельное разрешение на каждое размещение или ограничение действия разрешения особой частью национальной территории обоснованы настоятельным соображением общего интереса.

Разрешение выдается сразу же после того, как соответствующая проверка условий его выдачи установила, что данные условия были выполнены. За исключением случаев выдачи разрешения, любое решение компетентных органов, в том числе отказ в выдаче или изъятие разрешения, должно быть надлежащим образом мотивировано и предусматривать возможность обжалования его в судах или иных инстанциях по рассмотрению жалоб.

Выдаваемое поставщику разрешение не должно иметь ограниченного срока действия, за исключением следующих случаев:

– разрешение подвергается автоматическому возобновлению или подчиняется только условию о продолжении выполнения требований;

– количество имеющихся разрешений ограничено по настоятельному соображению общего интереса или

– ограниченный срок действия разрешения обоснован настоятельным соображением общего интереса.

Государства-члены подчиняют поставщика обязанности информировать соответствующий пункт «одного окна», предусмотренный в ст. 6 Директивы, о следующих изменениях:

– создание дочерних предприятий, занимающихся деятельностью, которая входит в сферу применения разрешительного режима;

– изменения в положении поставщика, ведущие к тому, что условия выдачи разрешения перестают выполняться (ст. 11 Директивы).

Понятие «разрешительный режим» охватывает и административные процедуры выдачи разрешений, лицензий, согласий или концессий, а также обязанность для получения права на осуществление деятельности быть зачисленным в профессиональное объединение или в реестр, список или базу данных, быть аккредитованным при некоторой организации или получить профессиональное удостоверение. Выдача разрешения может являться результатом не только формального, но также подразумеваемого решения, вытекающего, в частности, из молчания компетентного органа или того факта, что заинтересованное лицо обязано дождаться уведомления о получении заявления, чтобы начать соответствующую деятельность или чтобы эта деятельность имела законный характер.

Под «требованием» понимаются обязанность, запрет, условие или ограничение любого характера, предусмотренные законодательными, регламентарными или административными положениями государств-членов или вытекающие из судебной, административной практики, правил профессиональных объединений либо коллективных правил профессиональных ассоциаций или иных профессиональных организаций, принятых в ходе осуществления их юридической автономии; нормы, вытекающие из заключенных социальными партнерами коллективных соглашений, сами по себе не считаются требованиями в значении Директивы (абз. 7 ст. 11).

Понятие «настоятельные соображения общего интереса», к которому отсылают некоторые положения Директивы, было разработано Судом ЕС в отношении толкования ст. 43 и 49 Договора о ЕС (Ниц. ред.) и может в дальнейшем развиваться. Данное понятие в том значении, которое придает ему практика Суда ЕС, охватывает как минимум следующие обоснования:

– общественный порядок;

– общественная безопасность и общественное здоровье в значении ст. 46 и 55 Договора о ЕС (Ниц. ред.);

– охрана общественного строя;

– цели социальной политики;

– защита получателей услуг;

– защита потребителей;

– защита работников, включая социальную защиту работников;

– благополучие животных;

– поддержание финансового равновесия системы социального обеспечения;

– борьба с мошенничеством;

– борьба с недобросовестной конкуренцией;

– охрана окружающей среды и городской среды обитания, включая землеустройство;

– защита кредиторов;

– обеспечение надлежащего отправления правосудия;

– дорожная безопасность;

– защита интеллектуальной собственности;

– цели культурной политики, включая обеспечение свободы выражения различных компонентов, в частности социальных, культурных, религиозных и философских ценностей общества;

– необходимость гарантировать высокий уровень образования;

– поддержание плюрализма печати и содействие национальному языку;

– сохранение национального исторического и художественного наследия;

– ветеринарную политику.

Таким образом, в широком значении услуга – это действие, которое физическое или юридическое лицо совершает для другого физического или юридического лица. Однако в праве Союза данное слово используется в качестве частного термина, и, хотя его смысл в основном совпадает с общепринятым понятием, в отдельных случаях он подчиняется специальным правилам. Основополагающие свободы – непересекающиеся сферы. Отличить услуги от учреждения сложнее. Когда гражданин посещает государство-член (не свое собственное) с целью предоставления услуг, то он является поставщиком услуг. Когда же он там обосновывается и остается в течение длительного времени, то, даже если он все еще предоставляет услуги, он является учрежденным и подпадает под действие ст. 49 Договора о функционировании Европейского союза.

Когда хозяйствующий субъект перемещается в другое государство-член для осуществления там деятельности по оказанию услуг, то следует отличать ситуации, относящиеся к свободе учреждения, от ситуаций, которые вследствие временного характера соответствующей деятельности относятся к свободному передвижению услуг. Согласно практике Суда ЕС ключевым фактором для разграничения свободы учреждения и свободного передвижения услуг является вопрос о том, учрежден ли хозяйствующий субъект в государстве-члене, в котором он предоставляет соответствующую услугу. Если хозяйствующий субъект учрежден в государстве-члене, в котором он предоставляет соответствующую услугу, то он должен входить в сферу применения свободы учреждения. В противном случае его деятельность должна относиться к свободному передвижению услуг.

Услуги, подпадающие под действие ст. 56 Договора о функционировании Европейского союза, предоставляются на временной основе. Однако немаловажное значение могут иметь и другие факторы, в частности наличие офиса или персонала, хотя значение этих факторов обычно не является решающим. Суд ЕС разграничил свободу передвижения услуг от свободы передвижения товаров в деле С-55/94 «Гебхард» (Gebhard). В решении по данному делу отмечается: «Понятие учреждения в том понимании, в котором оно используется в Договоре, является очень широким, позволяя гражданину государства – члена ЕС участвовать – постоянно или продолжительное время – в экономической жизни государства-члена, иного, чем государство его происхождения, и получать от этого доход, способствуя тем самым экономическому и социальному взаимопроникновению в сферу деятельности лиц самостоятельного труда в рамках ЕС. В отличие от этого, когда поставщик услуг переезжает в другое государство-член, положения главы об услугах, в частности абз. 3 ст. 60 Договора о ЕЭС, предусматривают, что он должен заниматься своей деятельностью на временной основе».