Текст книги "Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства"

1.2. Публичные элементы в частном праве. Причины существования и формы проявления

Давая доктринальное определение и выявляя принципиальное различие между правом публичным и частным (гражданским), необходимо иметь в виду несколько принципиально важных соображений.

Во-первых, определение и разграничение публичного и частного права ни в коем случае не должно приводить к их противопоставлению. Отрицание публичного права в угоду праву частному даже в перспективе с необходимостью влечет за собой отрицание частного, так как при этом отпадает охранительная функция государства, необходимая для возникновения и осуществления всякого права. Лишено смысла и отрицание частного права, так как доведение этой концепции до логического завершения влечет за собой абсолютный примат публично-правовых интересов, поскольку им не будет никакого противовеса.

Наиболее конструктивной следует признать теорию, выдвинутую еще Г. Спенсером и развитую впоследствии Г. Ф. Шершеневичем, в соответствии с которой главенствующей в вопросе о существовании и развитии частного и публичного права является идея параллельного существования и развития государственного и индивидуального интереса, которая с юридической стороны находит выражение в разделении права на публичное и частное[109]109
  Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. С. 77.


[Закрыть].

Очевидно, что «личное начало» в обществе не стоит противопоставлять общественным интересам. Частный интерес, как индивидуальный, так и коллективный, требует не только защиты со стороны государства, но и обеспечения его социальной направленности. Его границы раздвигаются до горизонтов публичности в регионе, стране, мире. Важнее теперь находить баланс интересов граждан, групп, слоев, меньшинства и большинства. В сфере правового регулирования решение этой задачи достигается путем параллельного развития, взаимодействия публичного и частного права[110]110
  Тихомиров Ю. А. Публичное право: падения и взлеты // Государство и право. 1996. № 1. С. 3–4.


[Закрыть]. На наш взгляд, можно полностью согласиться с этой точкой зрения.

Очевидно и то, что разделение права на публичное и частное ни в коем случае не означает их противопоставления. «Публичное и частное право стоят в отношениях взаимной зависимости и соподчинения, а не предшествования друг другу – даже в логическом смысле – или поглощения одного другим»[111]111
  Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С.81.


[Закрыть]. Указанная процедура разграничения права имеет своей целью уяснение духа и определение места указанных образований в правовой системе. Ю. С. Гамбаров писал: «Различие между тем и другим (публичным и частным правом. – В. Г.) не может быть иным как условным и делаемым исключительно в учебных и практических целях, рассчитанных на то, чтобы достигнуть возможной обозримости огромного материала, представляемого совокупностью права и подчиненного в своем целом единой закономерности».[112]112
  Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 79.


[Закрыть]

Действительно, как частное, так и публичное право являются составными частями правовой системы государства. Система права согласно традиционному определению представляет собой «его внутреннее строение, которое выражается в единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и вместе с тем в разделении права на относительно самостоятельные части»[113]113
  Хропанюк В. Н. Указ. соч. С. 290.


[Закрыть]. Система как философское понятие – это некое целостное явление, состоящее из отдельных частей (элементов), взаимосвязанных и взаимодействующих между собой, т. е. представляет собой органически целое правовое явление. Следовательно, частное и публичное право, являясь частями единого целого – системы права, с необходимостью развиваются по одинаковым законам развития системы в целом. «Было бы неправильно представлять современный процесс становления частного права как борьбу, конкуренцию с публичным правом»[114]114
  Лазарев В. В. Становление российского частного права: проблемы и перспективы // Правоведение. 1995. № 6. С. 114–115.


[Закрыть]

Необходимо напомнить также, что на уровне норм права, а не отношений, проводить разграничение публичного и частного права практически невозможно, так как основываться оно может только на формальных критериях, которые не имеют внутреннего единства и могут произвольно изменяться государством.

Во-вторых, граница между публичным и частным правом за всю историю их существования неоднократно менялась. На этот факт обращали внимание еще дореволюционные цивилисты, отмечая, что «существующее в современном юридическом порядке различие гражданского и публичного права… представляет лишь историческое явление…»[115]115
  Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. С. 70.


[Закрыть] и «граница на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном месте»[116]116
  Покровский И. А. Указ. соч. С. 40.


[Закрыть]. Так, в древнее время еще только зарождавшаяся и поэтому слабая государственная власть не вмешивалась в некоторые отношения, например касающиеся мести, которые впоследствии стали предметом уголовного (публичного права). Были в истории и примеры обратных процессов, когда отношения, регулируемые публичным правом, со временем перекочевывали в сферу частноправового регулирования.

В-третьих, и этот вывод является принципиально важным для настоящего исследования, помимо указанной исторической изменчивости границ между частным и публичным правом необходимо иметь в виду, что «даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии»[117]117
  Покровский И. А. Указ. соч. С. 41.


[Закрыть]. Этот признак базируется, несомненно, на идее параллельного развития и существования частного и публичного права, о которой мы говорили выше. «Тесная связь в пределах каждого отдельного законодательства между публичным и частным правом», как писал Ю. С. Гамбаров, «связь, позволяющая видеть в том и в другом две стороны одного и того же отношения» (Аренс), – опирается, с одной стороны, на общность предмета или материала гражданского или публичного права, с другой стороны – на взаимное отношение между индивидом и обществом. Над тем и другим возвышается право, “единое” в своем основании, охватывающее всю социальную жизнь и дающее содержание как публичному, так и частному праву»[118]118
  Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 79.


[Закрыть].

Мысль о параллельном развитии частного и публичного права, признании взаимного проникновения и влияния двух указанных частей права звучит и сегодня из уст юристов, занимающихся указанными проблемами. «По мере развития конкуренции, упрочения государства, пишет В. В. Лазарев, наблюдается “конвергенция” систем публичного и частного права»[119]119
  Лазарев В. В. Указ. соч. С. 115.


[Закрыть]. Почему этот вопрос стал возникать именно сейчас?

Обсуждать проблемы, связанные с наличием публичных элементов в гражданском праве, в советское время не было надобности, а порой и возможности. Господствующие тогда взгляды отличались отрицанием частного в угоду общественному и признанием закона как меры политической. Это привело к постепенному исчезновению соответствующей проблематики из юридической литературы. В начале перестройки, когда возродилась идея частного права, его защитники стали критически оценивать публичность в праве как проявление тоталитаристских тенденций и сугубо нормативистской позитивистской трактовки права, демократизм правовой системы ассоциировался только с частным правом[120]120
  Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 218; Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 3.


[Закрыть]. В таких условиях, когда господствовали идеи «чистого» частного права, как назвал их Ю. К. Толстой, не было места и для дискуссии о взаимовлиянии и взаимопроникновении публичного и частного права, задачи цивилистов были иные: реанимировать саму идею частного права. Первая часть задачи, связанной с восстановлением дуалистической конструкции правовой системы, была выполнена: гражданское право стало частным – на историческую сцену вновь вышли давно забытые идеи частного права, принимались соответствующие акты, складывалась практика.

Далее, в процессе практического применения и теоретического осмысления нового гражданского права стало ясно, что недостаточно разделить систему права на частное и публичное, необходимо создать условия для их совместного существования, взаимодействия с целью нормального функционирования, но это сделать было нельзя (и это стало очевидным в последнее время) без взаимодействия этих двух систем, без проникновения публичных элементов в гражданское право. Периодически стали возникать острые практические вопросы, решение которых как раз и лежало в плоскости указанных проблем, что вызвало определенный интерес к данной проблематике на страницах юридической печати. Вопросы эти поднимали многие известные ученые и практики, такие, как Ю. К. Толстой[121]121
  Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 128–149.


[Закрыть], В. Ф. Яковлев[122]122
  Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ. 1997. № 6.


[Закрыть], М. И. Брагинский, В. В. Витрянский[123]123
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 662–672.


[Закрыть], Л. Г. Ефимова[124]124
  Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 4–9.


[Закрыть].

Проблема соотношения и «синхронизации» публичного и частного права ставилась не только в практическом аспекте, но и при разрешении многих краеугольных теоретических вопросов, таких, например, как принципы гражданского права. В. Ф. Яковлев, говоря о принципах гражданского права, прямо упоминает о необходимости «разумного сочетания частных начал с публичными элементами»[125]125
  Яковлев В. Ф. О некоторых вопросах применения части 1 ГК РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. № 5. С. 92–94.


[Закрыть], а О. Н. Садиков вообще предлагал выделить в качестве одного из принципов гражданского права «сочетание индивидуальных и общественных (читай частных и публичных. – В. Г.) интересов» еще в 1991 г.[126]126
  Садиков О. Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Советское государство и право. 1991. № 10. С. 20–29.


[Закрыть] Особое значение уяснение постулата о необходимости сочетания публичного и частноправового регулирования приобретает в сфере регулирования экономики. «По природе права и в силу идеальных побуждений законодателя, если они реально отражают реальные потребности общества, взаимодействие уголовного и гражданского права позитивно влияет на состояние правовой системы и экономики, которую эта система регулирует» – тезис, который сложно оспаривать.[127]127
  Жалинский А. Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. № 12. С. 47.


[Закрыть]

Указанные посылки, а также несомненная теоретическая важность и возросшая практическая актуальность требуют от нас изучения влияния публично-правовых элементов на гражданское право, на регулирование отношений, входящих в предмет гражданского права. Необходимо заметить, что выявление и систематизация указанных публично-правовых вкраплений в гражданское право представляет значительную трудность. Как подметил в свое время К. Д. Кавелин, «беспрерывное взаимодействие частных и публичных элементов, хотя оно редко выступает наружу и бросается в глаза, а обыкновенно совершается в тиши, незаметно для наблюдателя и обнаруживается только в своих действиях и результатах».[128]128
  Кавелин К. Д. Указ. соч. С. 761.


[Закрыть]

Приступая непосредственно к выявлению и характеристике публично-правовых элементов в гражданском праве, необходимо сделать оговорку. Дело в том, что в литературе одним термином «отрасль права» обозначаются два близких, внешне сходных, но тем не менее разных явления. В одних случаях под отраслью понимается «сфера правового регулирования – любая совокупность правовых норм, выделенная по предмету регулирования, в других – реальный, объективно существующий элемент целостной системы – права как единого структурированного образования»[129]129
  Алексеев С. С. Общая теория права. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 1. С. 251.


[Закрыть]. Цели настоящего исследования не предполагают изложения достаточно оживленной полемики, возникшей по данному вопросу в литературе, которая неоднократно освещалась[130]130
  Ровный В. В. Явление дуализма в праве и его сущность. Иркутск, 1999. С. 30–41; Алексеев С. С. Общая теория права. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 1. С. 247–261.


[Закрыть], укажем лишь ту точку зрения, которой придерживаемся мы. Согласно концепции С. С. Алексеева, которая получила в последнее время достаточно широкое распространение, система права включает в себя фундаментальные отрасли права (к которым относится и право гражданское), являющиеся ядром правовой системы и отличающиеся определенной юридической чистотой; а также некие вторичные образования в структуре права или комплексные отрасли права, сочетающие в себе частные и публичные элементы, существование которых связывают обычно с тем, что эти общности правовых норм «реально объективировались в правовой системе», и с мероприятиями по кодификации. Кроме того, отмечается, что на практике комплексные отрасли зачастую путают с инкорпорированными актами, которые являются качественно иными образованиями и «конструируются путем внешней систематизации и существуют только в плоскости законодательной или научной систематики»[131]131
  Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 1. С. 247–261.


[Закрыть].

Когда говорят о публичных элементах в частном праве, то нередко подразумевают не только наличие публичного элемента в базовой отрасли (понимание в узком смысле), но и наличие норм гражданского права в комплексных отраслях, в инкорпорированных образованиях, а то и параллельное регулирование какого-либо общественного отношения нормами нескольких отраслей, наряду с частным (понимание в широком смысле).

В узком смысле под проявлением публичных элементов в частном праве следует понимать присутствие в гражданском праве как частноправовых норм, обусловленных наличием опосредованного публичного интереса в регулировании конкретных частноправовых отношений, так и наличие в структуре частного права немногочисленных норм, где публичный интерес проявляется непосредственно. А это дает основание утверждать, что в частном праве могут присутствовать и публичные нормы. К числу первых относятся, например, нормы о законных неустойках, из которых очевидно, что непосредственный интерес имеет частный характер – компенсацию получает частный субъект правоотношения, но очевидно также и то, что в установлении таких норм опосредованно имеется интерес публичный: защита слабой стороны в правоотношении. Ко второй группе можно отнести нормы о государственной регистрации предпринимательства. Наличие в гражданском праве таких публичных элементов не делает, на наш взгляд, эту базовую отрасль комплексной, как это утверждают некоторые авторы, например В. Ф. Попондопуло[132]132
  Попондопуло В. Ф. О частном и публичном праве // Правоведение. 1994. № 5–6; Он же. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во СПбГУ, 1994.


[Закрыть]. Как совершенно верно отметил С. С. Алексеев, указанные отрасли «первичны, содержат исходный юридический материал, который затем так или иначе используется при формировании других отраслей … концентрируют генеральные юридические режимы», что по определению не позволяет им быть комплексными. В связи с этим мы позволим себе не согласиться с мнением ряда цивилистов, включавших принцип сочетания публичного и частного начала в гражданском праве в число принципов частного права, исходных руководящих положений отрасли, потому что наличие такого (публичного) принципа в частном праве свидетельствовало бы о комплексности фундаментальной отрасли, что, по нашему мнению, неверно. В то же время мы всецело поддерживаем принцип разумного сочетания частных начал с публичными в рамках правовой системы России в целом, в том числе и в частном праве (в том узком понимании, которое мы дали выше, но в разумных пределах).

О публичных же элементах в частном праве обычно говорят в широком смысле, когда имеют в виду все вышеперечисленное многообразие сосуществования и взаимодействие публичного и частного права. В рамках данного исследования мы не ставим задачу четко разграничить терминологически каждое из таких проявлений и остановиться только на характеристике теоретически чистых элементов в гражданском праве, т. е. у нас нет сугубо теоретической цели. Определив общую методологию такого разграничения, мы полагаем, что в каждом конкретном случае можно будет определить исконную теоретическую природу конкретных явлений.

Гораздо более важно, как нам представляется, определить причины, формы и конкретные проявления взаимодействия и взаимопроникновения публичных и частных элементов при регулировании отношений, традиционно входящих в предмет гражданского права, и сделать определенные выводы, имеющие куда более важную теоретическую и практическую ценность, чем определение чистоты понятий в каждом конкретном случае.

Говоря о наличии публичных элементов в гражданском праве, о «конвергенции» этих двух систем, хотелось бы еще раз подчеркнуть, что это явление обусловливают следующие объективные причины:

1. Наличие в числе субъектов гражданского права такого участника, как государство, – с этим связано, наверное, большинство споров и вопросов как в теории, так и на практике.

2. Специфика некоторых объектов гражданских прав, таких, как недвижимость и связанная с этим необходимость государственной регистрации недвижимости и сделок с ней.

3. Необходимость учета публичным правом требований частного права, например, защита слабой стороны, которая представлена сегодня в гражданском праве совсем неплохо: достаточно вспомнить публичный договор, договор присоединения, другие нормы, направленные на защиту гражданина-потребителя, в частности, законные неустойки, большое количество императивных норм; специальная правоспособность и лицензирование банковской деятельности и т. д.

4. Опора частного права на публичное в части защиты от нарушений.

5. Перекрещивание сфер регулирования.

6. Перемещение объектов из области публично-правового регулирования в область частного и наоборот (достаточно вспомнить законодательство о приватизации).

7. Необходимость государственного контроля за определенными сферами деятельности, что проявляется в регистрации предпринимательской деятельности, юридических лиц, лицензировании отдельных видов деятельности.

9. Необходимость заимствования норм и методов правового регулирования, которая неизбежна в целом ряде случаев, связанных, в частности, с тем, что:

а) существуют такие отношения, которые, независимо от их природы, урегулировать в актах разной отраслевой принадлежности практически невозможно;

б) есть большие сферы публично-правовых отношений, основой самого существования которых является гражданский оборот, гражданские права на имущество, гражданские сделки (например, таможенное и налоговое);

в) властные отношения остаются в сфере регулирования гражданским правом, когда дело касается возмещения вреда, причиненного актом власти[133]133
  Лазарев В. В. Указ. соч. С. 114–115; Маковский А. Л. Надо ли вносить изменения в Гражданский кодекс // Право и экономика. 1998. № 1. С. 27; Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 6. С. 8.


[Закрыть].

Существует также ряд отношений, когда несколько из вышеперечисленных причин переплетаются, что делает вопрос еще более запутанным и трудноразрешимым, классический пример – отношения государственной и муниципальной собственности.

Наиболее характерной областью гражданского права, в которой в наибольшей степени переплеталось публичное и частное и которая всегда вызывала огромное количество теоретических и практических споров, следует признать как раз сферу гражданско-правовых отношений с участием государства.

Глава 2. Особенности гражданско-правового статуса государства

2.1. Государство как субъект гражданского права: история вопроса

В гражданско-правовой науке параллельно со спорами о существовании публичного и частного права, о целесообразности такого деления, а также о соотношении этих частей права всегда вставал вопрос о государстве как олицетворении публично-правового интереса, об участии его в гражданско-правовых отношениях и, как следствие, о признании его субъектом гражданского права и особенностях гражданско-правового статуса государства.

Дело в том, что «отношения между государством и предпринимателем, возникающие при осуществлении последним предпринимательской деятельности, различны по своей правовой природе. Одни опосредуют властные полномочия, реализуемые органами государства в целях обеспечения на основе закона соответствующего регулирования (налогового, таможенного, валютного) и носят субординационный характер. Другие формируются в сфере гражданского оборота, имманентным условием которого является равенство всех его участников, включая государство»[134]134
  Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. М.: СПАРК, 1995. С. 182.


[Закрыть]. Проблема участия государства в гражданско-правовых отношениях, отказа при этом от иммунитета приобретает особую актуальность в период перехода к рыночным отношениям.

Поэтому представляется важным показать, как решался этот вопрос в законодательстве в разные периоды, какие были мнения по этому поводу в цивилистической науке и как изменялись взгляды цивилистов.

В тексте Свода законов Российской Империи (далее – Свод), в перечне субъектов гражданского права отсутствует термин «государство», однако Свод признает юридическим лицом, т. е. полноправным участником гражданского оборота «казну» (ст. 698 ч. 1 т. X).

Далее, в примечании к ст. 406 ч. 1 т. X Свода, где определяется состав государственного имущества, законодатель закрепил следующее положение: «…имущества государственные, поскольку они состоят в ведомстве казны, именуются также казенными», т. е. понятия «государственное имущество» и «казенное имущество» отождествлялись.

В ст. 421 ч. 1 т. X Свода было закреплено, что «от права частной собственности отличается право собственности государственной, состоящей в верховном обладании государственным имуществами, в пользовании и распоряжении оными», т. е. дореволюционный законодатель, регламентируя отношения государственной собственности в гражданском законе, признавал наличие такого собственника, как государство, а значит, и такого субъекта гражданского права.

Кроме того, в п. 1 Положения о казенных подрядах и поставках дореволюционный законодатель определил, что «…казна в производстве договоров подряда и поставки поступает единообразно на основании общих правил, кроме 1) случаев, которые изымаются из сего особым высочайшим повелением, 2) наймов, покупок и продаж, производимых хозяйственным распоряжением, 3) казенных подрядов, по которым установлены особые правила».

Из приведенных цитат видно, что дореволюционное законодательство признавало возможность участия государства в гражданских правоотношениях, что существовали особенности его гражданско-правового статуса.

Что же касается русской цивилистики того времени, то вопрос о признании государства частноправовым субъектом решался неоднозначно. На страницах юридической печати велась по этому поводу оживленная полемика, основные моменты которой, на наш взгляд, будет полезно изложить с целью уяснения гражданско-правовой сущности государства как субъекта гражданского (частного) права. Наряду с обычными трудностями, которые возникают при рассмотрении государства как частноправового субъекта, изучение этого вопроса в дореволюционном законодательстве и цивилистике осложняется тем обстоятельством, что законодатель использует для обозначения государства два термина: «государство» и «казна». В теории права употребляли также термин «фиск». В этой связи возникает много вопросов: о содержании этих понятий, об их соотношении и о том, можно ли их полностью отождествить, да и вообще о целесообразности подобной конструкции.

Говоря о терминологии, следует отметить, что единого мнения по поводу употребления этих терминов, а также о содержании, которое в них вкладывалось, не было. Под «фиском» разумеют государство в его имущественных отношениях. При этом одни юристы употребляют этот термин исключительно для обозначения тех юридических отношений государства и тех его прав, которые нормируются общим гражданским законодательством данного государства, другие же подводят под это понятие вообще все имущественные права государства, каково бы ни было их основание. … В России под «фиском», фискальными отношениями понимают скорее именно публичные, податные отношения («фискальный дух»). Зато под «казной», по-видимому, чаще всего подразумевается понятие, включающее частноправовые отношения государства, те его отношения, которые могут быть подсудны общим гражданским судам. Во всяком случае, сколько-нибудь выдержанной эта терминология признана быть не может[135]135
  Лазаревский Н. Ответственность за убытки, причиненные должностными лицами. СПб.: Тип. «Слово», 1905. С. 3–4.


[Закрыть]. Говоря о государстве как участнике гражданского оборота, мы будем употреблять и тот и другой термин в зависимости от контекста, потому что не считаем данный вопрос принципиальным для целей нашего исследования.

Именно в государстве как в субъекте частного права самым тесным образом переплетаются публичные и частные элементы. «… Все, представляющее государственное единство, существует бок о бок с частными, приватными элементами, беспрерывно с ними соприкасается, и, действуя на них, само, в свою очередь, испытывает на себе их действие»[136]136
  Кавелин К. Д. Указ. соч. С. 775.


[Закрыть]. Этот факт в значительной степени осложняет возможность однозначного ответа на вопрос о том, является ли и, что еще важнее, должно ли являться государство олицетворением публично-правового интереса, субъектом частного права.

Большинство дореволюционных цивилистов признавали государство участником гражданско-правовых отношений. Д. И. Мейер, к примеру, писал: «Государство… является в юридическом быту субъектом гражданского права и в этом качестве именуется казною».[137]137
  Мейер Д. И. Указ. соч. С. 100.


[Закрыть] К. Д. Кавелин также разделял указанную точку зрения: «Государство как единое органическое целое есть самостоятельное юридическое лицо, существующее наряду с другими юридическими лицами»[138]138
  Кавелин К. Д. Указ. соч. С. 795.


[Закрыть].

Но существовали и иные мнения. Так, Г. Ф. Шершеневич в своей работе «Курс гражданского права», вышедшей в Казани в 1901 г., утверждал: «Государство – это общество со стороны его принудительной организации, казна – имущественная сторона… Поэтому надо признать, что отношения, в которых состоит государство, всегда публичны, и государство никогда не может быть частноправовым субъектом»[139]139
  Шершеневич Г. Ф. Курс русского гражданского права. С. 68.


[Закрыть]. Однако в одной из своих более поздних работ он, говоря о юридических лицах публичного права, пишет: «На первом месте среди юридических лиц публичного права стоит казна, т. е. государство с его хозяйственной стороны»[140]140
  Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 122.


[Закрыть]. Но далее утверждает, что: 1) казна – одна из разновидностей юридического лица, значит она является субъектом гражданского права, 2) казна – это и есть государство, т. е. признает государство частноправовым субъектом, присоединившись к мнению большинства ученых.

Справедливости ради стоит отметить, что были и более последовательные противники признания государства субъектом гражданского права, но останавливаться подробней на их взглядах и их доводах вряд ли целесообразно. Большинство же цивилистов как тогда, так и сейчас признавали и признают абсолютно обоснованно государство частноправовым субъектом. Понятно, что статус государства имеет свою специфику.

В дореволюционной цивилистике главенствующей была идея, что «государство по самому существу своей юридической природы представляет собой совокупность двух юридических лиц: одного публично-правового субъекта правительственных прав, другого частноправового субъекта прав по имущественным сделкам с обывателями»[141]141
  Лазаревский Н. Указ. соч. С.6.


[Закрыть].

Традиционно считается, что подобный взгляд получил свое полное выражение еще в римском праве, наряду с теорией фиска как государства в качестве частноправового лица. В римском праве государство являлось юридическим лицом частного права. Если взять какой-либо учебник римского права, то в перечне юридических лиц и, как правило, на первом месте можно обнаружить государство, казну, фиск, хотя это положение разделялось не всеми авторами[142]142
  Суворов Н. Об юридических лицам по римскому праву. СПб., 1908.


[Закрыть].

Считалось также, что со времени римского права вопрос о признании государства юридическим лицом частного права решен окончательно и бесповоротно. Тем не менее это не вполне соответствует действительности. Так, известный дореволюционный цивилист Н. Лазаревский в своей работе «Ответственность за убытки, причиненные должностными лицами», опубликованной в 1905 г., пришел к выводам, не совпадающим с общепринятой точкой зрения. «Представление о государстве как о юридическом лице частного права, – писал он, – вовсе не есть такое понятие, которое испокон века присуще всякому праву вообще. Многие законодательства без этого понятия уживаются довольно продолжительное время, и все имущественные отношения казны могут конструироваться как отношения чисто публично-правовые»[143]143
  Лазаревский Н. Указ. соч. С.79.


[Закрыть].

Проникновение гражданско-правовых элементов в сферу имущественных отношений государства в разных странах происходило разными путями. Дореволюционные цивилисты выделяли несколько исторически сложившихся вариантов в решении вопроса о признании государства (казны) субъектом гражданского права:

1. В германской системе казна признается подсудной общим судам во всех имущественных сделках, которые носят характер гражданско-правовых.

2. В системе французской между государством как субъектом прав публично-правовых, к которому гражданские законы не применяются, и между государством, казною, юридическим лицом гражданского права, подчиненным общегражданским законам, существовала еще одна область отношений – область административных контрактов и других имущественных отношений, которые отнесены к подведомственности специальных административных трибуналов.

3. В системе английской категория частноправовых дел казны не обособилась от дел публичных.

Существующие различия в этом вопросе в разных правопорядках свидетельствуют о том, что публичные и частные элементы в гражданско-правовых отношениях с участием государства очень тесно переплетены. «Все они могут рассматриваться и как публичные, и как гражданские, и если в одном государстве одни сделки признаются подлежащими регулированию частным правом и подсудны гражданским судам, то в других государствах те же самые сделки могут признаваться публичными и ведаться администрацией»[144]144
  Лазаревский Н. Указ. соч. С. 78.


[Закрыть].

Тем не менее постепенное расширение гражданского права в имущественных отношениях государства и признание его субъектом гражданского права рассматривался в дореволюционной цивилистике как факт и объяснялся более практическими потребностями, нежели теоретическими предпосылками. Это была не погоня за гражданским правом или гражданским судом, а за правом вообще, потому что в то время в большинстве стран и большинстве правоотношений вопрос ставился не в форме дилеммы «публичное или частное право», а в форме дилеммы «право или произвол».

Русская дореволюционная цивилистическая доктрина признавала государство при его участии в гражданско-правовых отношениях юридическим лицом и называла его в этом качестве казной. Но государство было особым юридическим лицом – публичным[145]145
  Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 122.


[Закрыть]. И хотя признание казны юридическим лицом распространяло на нее основные положения законодательства, касающиеся юридических лиц, это, как отмечал Н. Лазаревский, не вытекает из самого существа государства, «казна – явление напрочь публичное»[146]146
  Лазаревский Н. Указ. соч. С. 122.


[Закрыть]. Поэтому казна, выступая в гражданском обороте, хотя и подчиняется его общим нормам и формам, «все же должна быть признана субъектом привилегированным…, совокупность привилегий которого известна под именем jus fisci»[147]147
  Мейер Д. И. Указ. соч. С. 100–101.


[Закрыть]. Но, как отмечал Д. И. Мейер, «по отношению к нашему (дореволюционному. – В. Г.) законодательству нельзя сказать, что казна пользуется какими-то резкими преимуществами»[148]148
  Мейер Д. И. Указ. соч. С. 100.


[Закрыть], видимо поэтому у цивилистов того времени «не было оснований не признавать казну юридическим лицом»[149]149
  Гринкевич А. П. Правовое положение казны по законодательству Российской империи и в настоящее время // Советское государство и право. 1993. № 5. С. 76.


[Закрыть].

В советский период государству, в том числе и в области гражданского права, было отведено совершенно особое, исключительное место. В преамбуле и в п. 1 Конституции СССР было закреплено: «Советское государство на современном этапе превратилось в общенародное государство, выражающее интересы рабочих, крестьян, трудящихся, интеллигенции всех наций и народностей страны». Это качество, как подчеркивалось в гражданско-правовой литературе, «оно сохраняет и как субъект гражданского права».[150]150
  Советское гражданское право / Под ред. В. П. Грибанова, С. М. Корнеева. М.: Юрид. лит., 1979. С. 127.


[Закрыть] Выражалась исключительность государства в целом ряде положений гражданского законодательства: во-первых, это неограниченная виндикация государственного имущества (ст. 153 ГК РСФСР 1964 г. закрепляла, что «государственное имущество… неправомерно отчужденное каким бы то ни было способом, может быть истребовано соответствующими организациями от всякого приобретателя)»; во-вторых, согласно п. 2 ч. 1 ст. 90 ГК РСФСР 1964 г. «на требования государственных организаций о возврате государственного имущества из незаконного владения… исковая давность не распространяется»; в-третьих, ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. устанавливала особый порядок обращения взыскания на государственное имущество, согласно которому «имущество, относящееся к основным средствам государственных предприятий, не может быть предметом залога и на него не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов. На прочее имущество взыскание может быть обращено за изъятиями, установленными ГПК РСФСР, а в отношении денежных средств законодательством Союза ССР».