Текст книги "Коллизионный принцип наиболее тесной связи в международном частном праве"

Возникновению коллизий также способствует то, что законы каждого государства имеют двоякое действие:

– территориальное действие, то есть действие на всей территории государства по отношению ко всем лицам, находящимся на этой территории, независимо от их гражданства;

– экстерриториальное действие, то есть действие в отношении лиц данного государства, даже находящихся заграницей.

Г. Ю. Федосеева отмечает, что коллизия права обусловлена не только наличием разных по содержанию правовых норм, регулирующих одинаковые фактические отношения, но и существованием разных квалификаций терминологически совпадающих понятий. Так всем правовым системам мира известны такие категории, как «недвижимость», «исковая давность», «форма заключения брака», «момент заключения договора» и другие. При этом юридическое содержание, вложенное в эти термины, в разных государствах может различаться. Например, и по праву Англии, и по праву Франции для вступления в брак необходимо согласие родителей для детей в возрасте до 21 года. Однако по праву Англии согласие родителей относится к форме заключения брака, а по праву Франции это согласие считается материальным условием120120
  См.: Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 20—21.


[Закрыть]. Но если речь идет о различном содержании правовых категорий в материальном праве разных государств, то нельзя говорить, что это приводит к коллизиям, так как после выбора правовой системы юридические категории будут иметь то содержание, какое они имеют в избранной для применения правовой системе. Если говорить о разном содержании правовых категорий, закрепленных в коллизионных нормах различных государств, то имеет место конфликт квалификаций который разрешается по несколько иным правилам, чем используемые при выборе применимого права.

Коллизионное или, как его иногда называют, конфликтное право, на пороге третьего тысячелетия действительно оправдывает свое название, причем даже на уровне своего наименования: для него характерно наличие большого количества конфликтов между различными тенденциями, взглядами, подходами и устремлениями. Можно выделить основные проблемные моменты, связанные с правовыми коллизиями.

Коллизионная проблема – проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, – типична, прежде всего, для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение, то здесь именно коллизионная проблема, а также её устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли (в ряде стран международное частное право называют коллизионным правом121121
  См.: Богуславский М. М. Международное частное право. – М.: Международные отношения, 1993. С. 75.


[Закрыть]).

Однако этим ёмким понятием охватываются различные по своей сути явления: коллизии могут возникать между законами разных государств, между законами одного государства, между законами и правовыми обычаями и т. д. Иногда к коллизиям относят и вопрос о том, суд какого государства должен рассматривать спор122122
  См.: Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G. Op. cit. P.1217.


[Закрыть].

Говоря о коллизиях в международном частном праве, большинство авторов имеют в виду международные коллизии, возникающие между национальными правовыми системами государств.

При этом выделяются положительные и отрицательные коллизии.

Положительная коллизия законов возникает тогда, когда в международном частном праве обоих заинтересованных государств предусмотрено право собственного регулирования конкретного гражданского правоотношения, связанного с этими государствами, то есть на регулирование отношения одновременно претендуют несколько правовых систем.

Отрицательная коллизия имеет место тогда, когда ни одна из правовых систем заинтересованных государств не претендует на регулирование отношения. Такую ситуацию также называют «принципом отсылки»123123
  Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 56.


[Закрыть].

Исследователи отмечают противоречие между отрицательной коллизией и природой норм международного частного права. Еще Лаббэ указал, что законодатель, подчиняющий какое-либо отношение иностранному праву, имеет в виду не закон о компетенции, a материальное право124124
  Цит. по: там же. С. 57.


[Закрыть]. «Мы никогда не применяем иностранного права во всей его совокупности, а только локализируем данное юридическое отношение в той или другой его области. Иностранную же норму международного частного права нельзя отнести к специальным, регулирующим данное отношение»125125
  Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 58.


[Закрыть].

Однако, Бар выступал в защиту отрицательной коллизии: «Наш законодатель, говорит он, не может навязывать иностранному компетенции, от которой тот отказывается. Если государство А подчиняет наследование после своих подданных, живущих за границей, lex domicilii, то это значит, что оно для таких подданных не располагает материальными нормами наследования»126126
  Там же.


[Закрыть]. Далее Бар приходит к выводу о возникновении абсолютного законодательного пробела, который может быть восполнен только путем применения lex fori государства А, т.е. принятием отсылки127127
  См.: там же.


[Закрыть].

Несмотря на то, что некоторые коллизионные нормы частично регулируют отношения между сторонами, более целесообразным способом разрешения отрицательной коллизии представляется отсылка только к материальному праву государства, поскольку отношения, регулируемые коллизионными нормами, связаны не с существом спора, а с процессом выбора компетентного права. Кроме того, не обоснована обязанность правоприменителя принять отсылку. В данном случае следует говорить о праве принятия отсылки. Другим выходом из данной ситуации является применение гибкого коллизионного подхода – закона наиболее тесной связи.

А. И. Муранов выделяет «ложные» и «действительные» коллизии128128
  См.: Муранов А. И. К вопросу об «обходе закона» в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1997. №3. С. 37.


[Закрыть].

Коллизию законов можно определить как «действительную» тогда, когда каждый из коллидирующих законов может быть применен к правоотношению по причине наличия тесных и существенных связей между ним и конкретным составом этого правоотношения. Коллизия законов является «ложной» тогда, когда имеются тесные и существенные связи конкретного состава правоотношения только с одним из таких законов. Определение же природы коллизии является результатом многостороннего анализа ситуации и принятия во внимание многочисленных факторов, фигурирующих в правоотношении. Данные термины были впервые использованы американским юристом Д. Каверсом еще в 30-х годах XX века. Анализ коллизий законов с помощью этих категорий оказался очень плодотворным и получил широкое распространение не только в США129129
  См.: Муранов А. И. Указ. соч. С. 37.


[Закрыть].

Существует тесная связь между «ложной» коллизией законов и «обходом закона». Поскольку обеспечение применения благоприятного иностранного закона заключается в искусственном создании фактического обстоятельства, фигурирующего в коллизионной привязке, то чем меньше будет его значимость и чем более тесными будут связи правоотношения с «обходимым законом», тем более «ложной» будет коллизия между этими двумя законами. Можно сказать, что лицо, желающее совершить «обход закона», намеренно создает «ложную» коллизию законов с целью обеспечить применение благоприятного для этого лица закона.

А. И. Муранов отмечает, что средством для создания «ложной» коллизии законов является коллизионная норма130130
  См.: там же.


[Закрыть]. «При наличии коллизионной привязки к иностранной правовой системе традиционная коллизионная норма сама „освящает“ применение иностранного закона, так как содержание коллизионной привязки составляет саму сущность этой нормы, стремящейся к предсказуемости и четкости определения компетентного закона»131131
  Там же.


[Закрыть].

Следует согласиться с А. И. Мурановым, что наиболее эффективным способом устранения «ложных» коллизий является применение закона наиболее тесной связи.

По мнению многих авторов, наряду с международными коллизиями следует рассматривать ещё внутренние коллизии. К национальным или внутренним коллизиям следует отнести следующие коллизии.

Во-первых, интерлокальные коллизии, возникающие, когда в каждой административно-территориальной единице одного государства действуют свои законы. Например, коллизионное право в США начало развиваться именно в связи с необходимостью разрешения внутренних коллизий – между законами штатов; но впоследствии к международным коллизиям применялись те же принципы, что и к коллизиям между штатами.

Савиньи (Savigny) считал, что интерлокальные коллизии возникли уже в то время, когда «отдельные провинции Римской империи, имевшие право устанавливать своё законодательство, не потеряли полностью это право и после объединения с Римской империей»132132
  F. C. von Savigny. Private International Law, and the Retrospective Operation of Statutes. London, 1880. P. 66.


[Закрыть].

Западногерманский учёный О. Кан-Фройнд (Kahn Freund) различает два вида межобластных коллизий: коллизии в федеративных государствах и коллизии в унитарных государствах133133
  См.: Kahn-Freund O. General Problems of Private International Law. Leyden, 1976. P. 148.


[Закрыть]. Венгерский юрист И. Саси (Szaszy) выделяет шесть типов коллизий: межобластные коллизии в персональных или реальных союзах; внутрифедеративные коллизии; коллизии между областями одного государства, обладающими автономной юрисдикцией (межпровинциальные); коллизии между областями, не обладающими автономной юрисдикцией; коллизии между законами аннексированной территории и законами аннексирующего государства; межколониальные коллизии (между законами колониальной власти и самими колониями) или коллизии между разными колониями одной колониальной державы134134
  См.: Szaszy I. Conflict of Laws in the Western, Socialist and Developing Countries. Budapest, 1974. P. 235.


[Закрыть].

В науке международного частного права обосновывалась идентичность международных и межобластных коллизий. Так, Савиньи (Savigny) видел сходство обоих видов коллизий в том, «что и те, и другие возникают внутри определённой правовой общности: международные коллизии в международноправовой общности, и межобластные коллизии в политической общности (системе) государства. Последователями Савиньи в этом вопросе были Бар, Раапе, Нуссбаум, Вольф и др.»135135
  Кичигина И. Л. Указ. cоч. С. 81.


[Закрыть].

В отечественной дореволюционной и советской науке международного частного права, в отличие от западных теоретиков, указывалось на необоснованность отождествления международных и межобластных коллизий. Большая заслуга в исследовании этой проблемы принадлежит К. Малышеву, который создал учение о межобластных коллизиях в России.136136
  См.: там же. С. 80—83.


[Закрыть]

Во-вторых, интерперсональные коллизии, наличие которых связано с тем, что в большинстве развивающихся стран Азии и Африки наряду с общим гражданским законодательством действуют нормы обычного племенного и религиозного права, которые довольно часто вступают в коллизии как с нормами этого законодательства, так и между собой. Например, в некоторых странах Ближнего Востока к одной категории населения будет применяться мусульманское право, к лицам, не исповедующим ислам, будут применяться нормы тех религиозных общин, к которым они принадлежат, а к отношениям, не связанным с личным статутом или с семейно-брачными отношениями, будет применяться только гражданское законодательство страны независимо от принадлежности лиц к той или иной религии. Существенной чертой интерперсонального права является отсутствие его связи с какими-либо определёнными территориальными границами.137137
  См.: там же. С. 79.


[Закрыть] Л. Бар (Bar) отмечает, что «определённые законы распространяют своё действие на лица везде»138138
  Bar L. Op. cit. P. 7.


[Закрыть], независимо от территории.

В-третьих, интертемпоральные коллизии возникают, если в данной правовой системе по спорному вопросу существует несколько законодательных актов, изданных в разное время. Существенной чертой права является то, что оно не остаётся статичным, право постоянно развивается. Савиньи (Savigny) также отмечал, что «более того, каждое правоотношение обязательно возникает из юридических фактов, которые имели место в более или менее отдалённом промежутке времени. Но поскольку материальное право могло воспринять изменения во временном интервале между возникновением правоотношения и настоящим временем, то необходимо определить, с позиции какого времени мы должны выбрать норму, регулирующую правоотношение»139139
  F. C. von Savigny. Op. cit. P. 49.


[Закрыть].

Представляется более обоснованным относить к коллизиям в международном частном праве также и внутренние (национальные) коллизии в случаях, когда регулированию подлежит отношение, осложненное иностранным элементом. В соответствии со статьёй 1188 Гражданского Кодекса РФ, если подлежит применению право страны, в которой действует несколько правовых систем, то применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом той страны, если это невозможно, то применяется правовая система, с которой это отношение наиболее тесно связано. Например, если субъект племенного права является участником международных частноправовых отношений, то в рамках международного частного права, относительно одного правоотношения приходится решать две коллизионные проблемы: между правовыми системами данных стран и между племенным и общим гражданским правом одной из стран. Аналогичная схема имеет место и при наличии интерлокальных и интертемпоральных коллизий.

А. Н. Мандельштам выделял три вида внутренних коллизий: коллизии определяющих моментов, коллизии определяемых отношений, коллизии определяемых понятий140140
  См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 83.


[Закрыть].

Под определяющими моментами подразумеваются понятия, которыми руководствуется законодатель при подчинении юридического отношения тому или другому территориальному праву. К ним относятся местонахождение, домицилий, национальность человека, центр деятельности юридического лица, место суда, местонахождение вещи и т. д. Возможно, что законы двух государств будут определять одинаково какое-нибудь отношение, например, по домицилю, и расходиться в воззрениях на сам домицилий141141
  См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 84.


[Закрыть].

Коллизии определяемых отношений возникают, когда два законодательства расходятся во взгляде на сущность самого юридического отношения.

Также, по мнению А. Н. Мандельштама, к внутренним коллизиям может привести различная трактовка так называемых «основных понятий»142142
  Там же. С. 85.


[Закрыть], таких как понятия движимости и недвижимости, формы актов и т. д. Данный вид коллизий А. Н. Мандельштам называл «коллизиями определяемых понятий»143143
  Там же.


[Закрыть].

Очевидно, что названные три вида внутренних коллизий являются тремя видами конфликта квалификаций. В настоящее время некоторые исследователи называют данное явление «скрытой коллизией»144144
  Бендевский Т. Указ. соч. С. 207.


[Закрыть].

В. Л. Толстых выделяет еще один вид коллизий в международном частном праве – «мобильная коллизия»145145
  Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. – М.: Спарк, 2002. С. 71.


[Закрыть].

Мобильная коллизия возникает при изменении территориального положения элемента, лежащего в основе коллизионной привязки. В качестве примера В. Л. Толстых приводит следующую ситуацию. «Лицо, постоянно проживающее на территории РФ, заключает договор купли-продажи, в котором является продавцом. Затем это лицо меняет место жительства и к моменту возникновения спора постоянно проживает на территории Украины. Каким правом регулируется отношение купли-продажи в соответствии со ст. 1211 ГК РФ: российским или украинским?»146146
  Там же.


[Закрыть].

Проблема мобильной коллизии очень важна и часто может возникать на практике.

Существуют три способа разрешения данной коллизии. Французский автор Пийе отмечал, что субъективное право, возникнув на территории одного государства, должно регулироваться правом этого государства, признаваться и защищаться в других государствах. Однако при этом не учитывается интерес государства, в котором локализовано отношение на момент спора. Кроме того, возможна ситуация, когда отношение тесно связано с территорией такого государства147147
  См.: Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. С. 71—72.


[Закрыть].

Другим вариантом решения проблемы является применение по аналогии норм, регулирующих действие законе во времени, то есть мобильная коллизия должна разрешаться в пользу права государства, в котором было локализовано отношение на момент его возникновения. Однако если применить такую аналогию, возникнет ситуация, когда нормы права государства, где возникло отношение, устанавливают пределы действия иностранного права, что противоречит принципу невмешательства во внутренние дела другого государства.

Третий способ разрешения мобильной коллизии заключается в том, что в каждом конкретном случае следует устанавливать, с правом какого государства отношение наиболее тесно связано. В РФ возможность применения данного способа законодательно закреплена в части 2 ст. 1186 ГК РФ: «Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

Несмотря на такие сложности при применении данного способа, как изучение всех фактических обстоятельств дела, а также риск судейского усмотрения, третий вариант разрешения мобильной коллизии представляется наиболее приемлемым.

Из классификации коллизионных норм, предложенной венгерским юристом И. Саси (Szaszy), можно выделит еще одну классификацию коллизий в международном частном праве.

И. Саси (Szaszy) выделяет коллизионные нормы первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней148148
  См.: Szaszy I. Private International Law in the European People’s Democracies. P. 117.


[Закрыть].

Коллизионные нормы первого уровня разрешают коллизии между гражданским, семейным и трудовым правом различных стран.

Коллизионные нормы второго уровня связаны с коллизией коллизионных норм «одинаковой природы»149149
  Ibid.


[Закрыть] (например, когда возникает коллизия между двумя национальными коллизионными нормами разных государств, между двумя интерлокальными, интерперсональными или интертемпоральными коллизионными нормами). В данном случае возникает проблема – какую из двух коллидирующих норм должен применить суд.

О коллизионных нормах третьего уровня можно вести речь, когда «коллизия другой природы»150150
  Ibid.


[Закрыть] пересекается с коллизией второго уровня (например, когда коллизия двух национальных коллизионных норм различных государств дополняется также интерлокальной или интертемпоральной коллизией).

«Можно выделить коллизионные нормы четвертого уровня, когда две, и пятого уровня, когда три коллизионные нормы различной природы сопутствуют коллизии второго уровня (например, когда коллизия двух национальных коллизионных норм различных государств связана с интерлокальной, интерперсональной и интертемпоральной коллизиями)»151151
  Ibid. P. 118.


[Закрыть].

И. Саси (Szaszy) отмечает, что его разделение коллизионных норм на нормы первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней не нашло одобрения в других странах, но, тем не менее, имеет важную практическую значимость152152
  См.: Szaszy I. Private International Law in the European People’s Democracies. P. 118.


[Закрыть].

В соответствии с классификацией, предложенной И. Саси (Szaszy), одна и та же коллизионная норма может быть коллизионной нормой первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней в зависимости от ситуации (в зависимости от наличия коллизий национальных коллизионных норм различных государств и интерперсональных, интерлокальных, интертемпоральных коллизий, что имеет место далеко не всегда). Следовательно, правильнее говорить не о коллизионных нормах первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней, а о коллизиях первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней.

Несмотря на то, что международное частное (коллизионное) право направлено на решение коллизионной проблемы, в том или ином виде коллизии всегда будут существовать.

По мнению некоторых исследователей, необходимо не просто определять с помощью коллизионных норм применимое право, но и учитывать, к каким последствиям это приведёт, какие материально-правовые нормы будут применены и будет ли конкретное правоотношение урегулировано наиболее разумно и справедливо153153
  См.: Кабатова Е. В. К вопросу о современных проблемах международного частного права //Государство и право. 2000. №8. С. 83.


[Закрыть]. Таким образом, перед правоприменителем стоят две взаимосвязанных задачи: решение коллизионной проблемы и достижение справедливости и разумности.

Если на основании коллизионной нормы выбирается тот или иной правопорядок, то такой выбор не всегда справедлив для обеих сторон правоотношения. Также нельзя сказать, что автономия воли является решением данной проблемы, поскольку, договариваясь о применимом праве, стороны не всегда понимают, к каким последствиям это может привести.

Наиболее оптимальный выход можно увидеть в унификации норм международного частного права (п. 3 ст. 1186 ГК РФ). Однако в результате противоречия между стремлением к единообразному регулированию на международном уровне и желанием законодателя защитить национальные интересы далеко не все государства являются участниками международных договоров. Кроме того, в самих договорах невозможно предусмотреть все варианты международных частноправовых отношений.

Другим подходом к решению данной проблемы является применение принципа «наиболее тесной связи». Однако в таком случае конечный результат будет во многом зависеть от субъективного судейского усмотрения.

Таким образом, правовая коллизия представляет собой сложное, неотъемлемое и непреодолимое в ряде случаев явление международного частного права.

§3. Общетеоретические аспекты понятия, структуры и видов коллизионных норм в современном международном частном праве.

В процессе регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого права. Суд или иной правоприменительный орган, встречаясь при разрешении споров, связанных с отношением, осложнённым иностранным элементом, оказывается перед необходимостью ответить на вопрос: нормами какого права будут регулироваться эти отношения и законодательством какой страны должен руководствоваться правоприменитель при разрешении указанных споров.

Необходимость регулирования вышеуказанных отношений обусловливает существование специального вида норм права – коллизионных норм, которые составляют значительную часть международного частного права любого государства.

Для того, чтобы выявить роль коллизионного принципа «наиболее тесной связи» в системе коллизионных норм, а также с целью определения соотношения жесткого и гибкого коллизионного регулирования в международном частном праве, представляется обоснованным детально рассмотреть общетеоретические вопросы коллизионных норм.

Ю. А. Тихомиров считает коллизионные нормы «наиболее оправданным и эффективным средством»154154
  Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М.: Норма, 1996. С. 67.


[Закрыть] разрешения коллизий.

Коллизионные нормы в международном частном праве – это нормы особой категории, нормы отсылочного характера155155
  См.: Ерпылева Н. Ю. Международное частное право России//Гражданин и право. 2002. №7/8, 9/10. С. 53.


[Закрыть]. Господствующее в настоящее время в российской науке международного частного права определение коллизионной нормы гласит: «Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом»156156
  Международное частное право. Учебник/Под ред. Г. К. Дмитриевой. – М.: Проспект, 2000. С.98.


[Закрыть]. Главное отличие коллизионной нормы от других юридических предписаний – преодоление коллизионной проблемы путем определения применимого права, то есть права, подлежащего применению в силу указания коллизионной нормы157157
  См.: Международное частное право. Учебник для вузов/Под ред. Н. И. Марышевой. – М.: Контракт, Инфра-М, 2000. С.57.


[Закрыть]. Л. Н. Галенская отмечает, что «коллизионная норма – это правило, устанавливающее, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению»158158
  Галенская Л. Н. Международное частное право. – Ленинград: издательство ЛГУ, 1983. С. 22.


[Закрыть]. «Если применение иностранного права в определённых случаях неизбежно, – подчёркивает Л. Раапе, – необходимы нормы, устанавливающие, какое право подлежит применению»159159
  Раапе Л. Указ. соч. С. 14.


[Закрыть].

Основная мысль, заключающаяся в данных формулировках, указывает на то, что речь идет о праве государства, применимом к соответствующему отношению. В связи с этим в российской науке международного частного права был поставлен следующий теоретический вопрос: отражает ли общепризнанное определение коллизионной нормы существо того, на применение какого именно права она указывает160160
  См.: Ерпылева Н. Ю. Международное частное право России. С. 53.


[Закрыть]? При ответе на этот вопрос было подчеркнуто, что «глубина и разнообразие современных международных частно-правовых отношений и источников их регулирования несравненно богаче, чем это было в то время, когда сложилась господствующая в настоящее время формулировка коллизионной нормы (конец прошлого века). Не подлежит сомнению, что в подавляющем большинстве случаев коллизионная норма отсылает именно к внутренней правовой системе государства. Однако развитие отдельных институтов международного частного права, например института охраны результатов творческой деятельности, к настоящему времени существенно обогатило практику»161161
  Кузнецов М. Н. Указ. соч. С. 27.


[Закрыть]. Так, по мнению М. Н. Кузнецова, правильнее дать определение коллизионной нормы как «нормы права (национального или международного), указывающей на то, право какой страны или какое международное соглашение подлежат применению к данному правоотношению»162162
  Там же.


[Закрыть].

Коллизионная норма по форме выражения представляет собой правило, позволяющее определить право, которое выступает компетентным применительно к данному конкретному правоотношению и содержит необходимые ответы на вопросы, касающиеся его существа163163
  См.: Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права. Правовые категории. – М.: Спарк, 2002. С. 94.


[Закрыть].

По мнению Г. К. Матвеева, нельзя считать, что коллизионные нормы регулируют гражданские правоотношения, осложнённые иностранным элементом, поскольку их функция состоит только в одном – отослать эти отношения к определённой правовой системе (своей или чужой). Вся же последующая регламентация данных правоотношений происходит по правилам материальных норм этой системы164164
  См.: Матвеев Г. К. Международное частное право. – Киев: Вища школа, 1985.С.18.


[Закрыть].

В отечественной науке международного частного права достаточно прочно утвердилась концепция, что коллизионная норма действует в сочетании с материально-правовой нормой. Одним из активнейших зарубежных сторонников этой позиции является болгарский учёный В. Кутиков. Он подчёркивал, что международное частное право в качестве самостоятельной отрасли призвано «упорядочивать гражданские правоотношения с международным элементом»165165
  Кутиков В. Международное частное право в Народной Республике Болгарии. София, 1976. С. 35.


[Закрыть]. Вывод, к которому приходит В. Кутиков, следующий: функция международного частного права состоит в том, чтобы «упорядочить общественные отношения с международным элементом в сфере гражданского обмена с позиций права, превращая их, таким образом, в гражданские правоотношения с международным элементом – прямой, дальнейший предмет его нормативного воздействия»166166
  Там же. С. 38.


[Закрыть].

Коллизионные нормы призваны разрешать «умозрительные столкновения»167167
  Ануфриева Л. П. Указ. соч. С. 96.


[Закрыть] между правовыми системами различных государств, претендующими на регулирование данного отношения, обеспечивая выбор соответствующего правопорядка. Такой правопорядок по данному виду отношений составляет статут этого вида отношений.

Статут есть именно право определённого государства, а не отдельная правовая норма. В случаях отношений с иностранным элементом коллидируют не отдельные нормы разных государств, а их правовые системы. Некоторые коллизионисты на Западе (в США) стремятся свести выбор компетентного закона к выбору только между изолированными нормами различных правопорядков168168
  См.: Лунц Л. А. Международное частное право. – М.: Юрид. лит., 1970. С. 137.


[Закрыть]. В результате такого выбора норма отрывается от правопорядка, к которому принадлежит. Эта норма инкорпорируется в правовую систему государства, суд которого рассматривает дело, и получает толкование в аспекте чуждой ей системы права. Таким образом, применяется не живая норма права какого-либо государства, а норма, которая в сущности не имеет нигде действия. «Норма права, выделенная из состава правовой системы, к которой она принадлежит, мертва и во всяком случае лишается в значительной мере своего содержания»169169
  Лунц Л. А. Международное частное право. – М.: Юрид. лит., 1970. С. 137.


[Закрыть].

Совершенно иной результат получается при выборе правовой системы данного государства: компетентная правовая система служит базой для того, чтобы дать применяемому иностранному закону надлежащее толкование и разрешить ряд вопросов, которые могут при этом возникнуть.

По мнению Л. П. Ануфриевой, в этом заключается существенное отличие данного типа норм от обычных отсылочных правил, имеющихся во внутреннем правопорядке любой страны. «Правоположения, решающие внутренние коллизии и условно могущие быть названными „техническими“, избирают одну из нескольких норм национального законодательства, а коллизионная норма международного частного права осуществляет выбор между различными правопорядками»170170
  Ануфриева Л. П. Указ. соч. С. 96—97.


[Закрыть].

В юридической литературе, как в зарубежной, так и в отечественной, коллизионная норма в большинстве случаев традиционно рассматривалась как норма гражданского права. Так, Л. А. Лунц писал: «Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота»; «коллизионная норма, как и всякая другая гражданско-правовая норма, может иметь либо императивный, либо диспозитивный характер…»; «…поскольку коллизионные нормы так же, как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера, то и вопросы об обратной силе тех и других разрешаются на одних и тех же основаниях»171171
  Цит. по: там же. С. 97.


[Закрыть]. Аналогичного взгляда придерживались И. С. Перетерский и С. Б. Крылов: «Коллизионная норма регулирует разрешение определённого вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается»172172
  Перетерский И. С., Крылов С. Б. Указ. соч. С. 11.


[Закрыть].

Однако в литературе международного частного права неоднократно высказывалось мнение о том, что коллизионная норма, не будучи нормой международного права, не является и нормой гражданского права. Определяя пределы действия своих гражданско-правовых законов и указывая на случаи применения иностранного права, коллизионная норма обращается якобы не к гражданам или юридическим лицам, не к участникам гражданского оборота, а только к суду или административному органу государства. Коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота, и она, следовательно, не может ими быть нарушена. В отечественной литературе эту точку зрения особенно детально разработал М. И. Брун173173
  См.: Брун М. И. Введение в международное частное право. – Петроград: Сенатская типография, 1915. С. 61—62.


[Закрыть].

Представляется наиболее обоснованным относить коллизионные нормы к нормам гражданского права в широком смысле.

В некоторых коллизионных нормах содержатся правила поведения для участников гражданского оборота Например, пункт 3 ст. 1219 ГК РФ: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда». Таким образом, сторонами может быть нарушена коллизионная норма, если они договорятся о применении права иного государства, а не страны суда.

В тексте статьи 1221 ГК РФ говорится о том, что она предоставляет потерпевшему право выбора: «Если потерпевший не воспользовался предоставленным ему настоящей статьей правом выбора, право, подлежащее применению, определяется в соответствии со статьей 1219 настоящего Кодекса». То есть функция данной нормы не ограничивается только отсылкой к определённому правопорядку, но также устанавливается право выбора для участника гражданско-правовых отношений.

Статья 50 Гражданского кодекса Испании174174
  Международное частное право. Иностранное законодательство / Сост. Жильцов А. Н., Муранов А. И. М., 2001. С. 318


[Закрыть] также устанавливает право выбора: «Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключён ими в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них».

Л. Раапе отмечает, что «материальные нормы, бесспорно, обращаются и к стороне, а не только к судье. Так же поступают и коллизионные нормы, что некоторыми авторами оспаривается, однако это не имеет под собой оснований»175175
  Раапе Л. Указ. соч. С. 15.


[Закрыть].

Другим примером возможности нарушения коллизионной нормы участниками гражданского оборота является «обход закона». В этом случае участники правоотношения намеренно выбирают правопорядок иной, нежели предусмотренный императивной коллизионной нормой. По мнению А. И. Муранова, «обходом закона» в международном частном праве может являться ситуация, «в которой стороны даже и не намеревались специально избежать применения одного закона, а просто избрали применимыми нормы, которые не могут регулировать правоотношение из-за того, что они предназначены для других отношений»176176
  Муранов А. И. К вопросу о проблеме обхода закона в международном частном праве. С. 39.


[Закрыть]. То есть, ситуация, когда участники правоотношения, не зная о существовании императивной коллизионной нормы, заключают соглашение о выборе применимого права и подчиняют правоотношение иному праву, нежели праву, предусмотренному в императивной коллизионной норме, также является примером нарушения коллизионной нормы участниками гражданского оборота.