Текст книги "Дополнительная квалификация преступления: общие и специальные вопросы. Монография"

§ 3. Квалификация рецидива преступлений

По действующему Уголовному кодексу квалификация рецидива преступлений должна основываться на предписаниях ст. 18 УК РФ. На ее основании рецидивом признается «совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление». Исходя из этого, признаками рецидива являются: 1) совершение ранее умышленного преступления; 2) наличие за него судимости; 3) совершение нового умышленного преступления. По данным признакам и должна происходить квалификация рецидива преступлений.

При квалификации рецидива по признакам совершения ранее умышленного преступления и совершения нового умышленного преступления важно иметь в виду ряд обстоятельств. Во-первых, надлежит правильно определить форму вины совершенных преступлений.

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 специально разъяснено, что «при решении вопроса о наличии рецидива преступлений судам следует иметь в виду, что основанием для признания рецидива преступлений является судимость только за умышленное преступление»³¹⁹. При этом вид умысла значения не имеет. Он может быть как прямым, так и косвенным (ст. 25 УК РФ). Наоборот, совершение хотя бы одного преступления по неосторожности (ст. 26 УК РФ) не допускает возникновение рецидива.

При определении формы вины необходимо учитывать положения статей Особенной части уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за совершенное преступление, а также ч. 2 ст. 24 УК РФ о том, что «деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». При совершении хотя бы одного преступления с двумя формами вины следует принимать во внимание предписания ст. 27 УК РФ о том, что «в целом такое преступление признается совершенным умышленно».

Одновременно нужно исходить из того, что на квалификацию рецидива не влияет характер совершения умышленных преступлений. В цитированном пункте постановления от 11 января 2007 г. № 2 пояснено, что «при установлении рецидива преступлений их стадии (оконченное или неоконченное) и виды соучастия (исполнитель, организатор, пособник, подстрекатель) значения не имеют»³²⁰.

Во-вторых, надлежит установить очередность совершения деяний. По общему правилу, проблемы не возникает. В то же время при совершении длящихся, продолжаемых и других протяженных во времени преступлений возможны ситуации, при которых они начинаются ранее, а заканчиваются позднее других преступлений. В таких условиях признание рецидива по рассматриваемым признакам усложняется, ибо возникает дилемма, что брать за исходную точку определения совершения ранее умышленного преступления – начало или окончание деяний.

При решении вопроса о квалификации рецидива в изложенных случаях Е. В. Благов провел параллель со ст. 70 УК РФ, назначение наказания по которой иногда происходит при аналогичном сочетании преступлений, и пришел к обоснованному выводу, что при рецидиве ранее совершенным является преступление, которое окончено прежде другого³²¹. Действительно, практика исходит из того, что «при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, начавшееся до и продолжавшееся после вынесения по другому делу приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, суд, назначая наказание по второму приговору, должен руководствоваться ст. 70 УК РФ»³²². Поскольку же для назначения наказания по совокупности приговоров важно время не начала, а окончания преступления, иначе не может быть и при квалификации рецидива преступлений.

При квалификации рецидива преступлений по признаку судимости требуется установить момент, на который она играет роль, и пределы, в которых она существует. В ч. 1 ст. 18 УК РФ говорится о совершении умышленного преступления лицом, имеющим судимость. Таким образом, в ней наличие рецидива преступлений обусловливается временем совершения нового умышленного преступления. Данное толкование принято и на практике. Так, по делу Шагеева и Волкова Президиум Верховного Суда РФ пришел к выводу, что «законодатель связывает наличие рецидива… с непогашенной судимостью именно на момент совершения преступления, а не на момент вынесения в отношении лица, совершившего преступление, каких-либо следственных либо судебных процессуальных решений»³²³.

При определении пределов, в которых существует судимость, надлежит руководствоваться положениям ст. 86 УК РФ. В соответствии с ее ч. 1 «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Отсюда для квалификации рецидива преступлений важно правильное определение времени начала и окончания существования судимости.

Начало существования судимости – день вступления обвинительного приговора суда в законную силу. Следуя ч. 1 ст. 86 УК РФ, на наш взгляд, трудно согласиться с позициями, согласно одной из которых уже с момента провозглашения приговора «может возникнуть рецидив преступлений»³²⁴, а по другой – он характеризуется тем, что «лицо, отбывающее или отбывшее уголовное наказание за ранее совершенное умышленное преступление, при наличии у него судимости совершает новое умышленное преступление»³²⁵. Обе позиции неточны³²⁶: первая признает наличие рецидива преступлений слишком рано, а вторая – слишком поздно.

Установление дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу урегулировано в уголовно-процессуальном законодательстве. На основании ст. 390 УПК РФ приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном порядке, если он не был обжалован сторонами, а приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения. В случае подачи жалобы, представления в апелляционном порядке приговор вступает в законную силу в день вынесения решения судом апелляционной инстанции, если он не отменяется судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство либо с возвращением уголовного дела прокурору. При этом апелляционные жалоба, представление на приговор суда первой инстанции могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора (ст. 389.4 УПК РФ). Данный срок истекает в двадцать четыре часа последних суток. Если же он приходится на нерабочий день, то последним днем считается первый следующий за ним рабочий день (ст. 128 УПК РФ). Нерабочими являются выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 111 и 112 ТК РФ).

Получается, что нельзя квалифицировать как рецидив совершение нового умышленного преступления в период от провозглашения приговора до его вступления в законную силу. Так, суд первой инстанции при признании рецидива преступлений учел судимость Бездольного по приговору от 12 мая 1998 г. Между тем новое умышленное преступление он совершил 21 мая того же года. Поскольку указанный приговор вступил в законную силу 27 августа 1998 г., Президиум Верховного Суда РФ обоснованно признал, что в действиях осужденного не имелось рецидива преступлений³²⁷.

В ч. 4 ст. 390 УПК РФ предусмотрено, что «приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение трех суток со дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда апелляционной инстанции». Уже из этого следует, что после вступления приговора в законную силу и до начала отбывания по нему наказания может возникнуть определенный промежуток времени. Если в данный промежуток будет совершено новое умышленное преступление, квалификация рецидива не исключена.

Мы не согласны с тем, что «действующий уголовный закон не дает однозначного ответа на исследуемый вопрос» о таком признаке рецидива преступлений, как полное либо частичное отбытие наказания. Так считает И. Н. Самылина, на взгляд которой «анализ ст. 18 УК РФ свидетельствует о том, что признание рецидива преступлений не связано с необходимостью отбытия наказания. Однако, согласно ч. 1 ст. 68 УК РФ, при назначении наказания учитываются обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточно, то есть законодатель предполагает, что наказание назначается лицу, отбывшему наказание за предыдущее преступление»³²⁸. Положения ст. 18 и 68 УК РФ в отмеченной части вовсе не противоречат друг другу³²⁹. Во-первых, в ч. 1 последней статьи не сказано о недостаточности исправительного воздействия именно отбытого наказания. Тем самым указанные обстоятельства должны приниматься во внимание и при побеге из места лишения свободы, и при освобождении от дальнейшего отбывания наказания, т. е. при неполном отбытии наказания. Во-вторых, любые обстоятельства подлежат учету лишь тогда, когда имеются в уголовном деле. Вряд ли законодатель, создавая перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, предполагал, что все они будут в наличии по каждому делу. Тем самым квалификация рецидива преступлений вполне мыслима и тогда, когда лицо не приступило к отбытию наказания.

Окончание существования судимости – момент ее погашения или снятия. Последние регулируются ст. 86 УК РФ соответственно в ч. 3–4 и в ч. 5.

Для погашения судимости необходимо истечение определенных сроков: испытательного (п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ), после отбытия или исполнения наказания (п. «б» – «д») или фактического освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания (ч. 4). В ч. 3 ст. 86 УК РФ установлено, что «судимость погашается:

а) в отношении лиц, условно осужденных, – по истечении испытательного срока;

б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, – по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;

в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, – по истечении трех лет после отбытия наказания;

г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, – по истечении восьми лет после отбытия наказания;

д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, – по истечении десяти лет после отбытия наказания». Следовательно, для квалификации рецидива преступлений следует установить размер испытательного срока при условном осуждении, вид наказания, к которому лицо осуждено, категорию преступления. При этом непосредственно в законе не решен ряд вопросов исчисления сроков погашения судимости.

В ч. 3 ст. 86 УК РФ прямо ничего не сказано по поводу сроков погашения судимости при назначении вместе с основным дополнительного наказания. В связи с этим И. Н. Алексеев даже решил, что «Уголовный кодекс РФ предусматривает исчисление срока судимости по принципу «от основного наказания», на что указывают все положения ст. 86 УК РФ»³³⁰. В части условного осуждения автор формально прав.

В п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ прямо установлено, что в отношении лиц, условно осужденных, судимость погашается по истечении испытательного срока. Вместе с тем на основании ч. 4 ст. 73 УК РФ при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, которые отбываются (ст. 47) или исполняются (ст. 46 и 48) и имеют свой порядок исчисления сроков погашения судимости (п. «б» ч. 3 ст. 86). При этом они в соответствии с п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «приводятся в исполнение реально»³³¹. Соответственно сроки погашения судимости в отношении самого условного осуждения и дополнительного наказания способны не совпадать. Как в таком случае с ними быть, в ст. 86 УК РФ ответа нет.

В литературе считается, что при превышении сроком дополнительного наказания испытательного судимость погашается и по истечении годичного срока «после отбытия дополнительного наказания условно осужденным»³³², и «по отбытии осужденным дополнительного наказания срочного характера»³³³. Если последняя позиция подкрепления в ст. 86 УК РФ не имеет, то первая корреспондирует ч. 4 данной статьи, согласно которой срок погашения судимости исчисляется «с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного наказаний». Нам кажется не принципиальным, условно осуждается лицо к основному наказанию или реально.

Особую позицию занимает А. М. Трухин. Он полагает, что при указанных условиях лицо считается несудимым «по истечении испытательного срока по основному наказанию». В то же время он исходит из того, что «дополнительное наказание отбывается в течение испытательного срока, при этом срок дополнительного наказания не может быть больше испытательного срока по основному наказанию»³³⁴. Поскольку закон на такую закономерность прямо не указывает, взгляд указанного автора, если и имеет значение, то лишь для совершенствования Уголовного кодекса.

Правда, нужно иметь в виду, что срок погашения судимости может оказаться большим у самого условного осуждения, чем у дополнительного наказания. Отсюда применительно к квалификации рецидива преступлений следует согласиться с тем, что «при отбывании дополнительного наказания в случае условного осуждения приоритет всегда желательно предоставлять более длительному сроку погашения судимости»³³⁵.

Наоборот, в п. «б» – «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ не уточнено, после отбытия какого именно наказания погашается судимость, а в п. «д» вид наказания вообще отсутствует. В п. «б» ч. 3 данной статьи имеются в виду все более мягкие виды наказания, чем лишение свободы, в том числе и дополнительные. Причем они могут отбываться и после основных наказаний (ч. 4 ст. 46 УК, ст. 49 УИК РФ). Остальные же положения ст. 86 УК РФ индифферентны по отношению к затронутому вопросу. Тем самым, если не забывать процитированное положение ч. 4 анализируемой статьи, то под отбытием наказания следует понимать отбытие всего наказания, т. е. основного и дополнительного (разумеется, если последнее было назначено)³³⁶.

Л. В. Иногамова-Хегай, обратив внимание на то, что в п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ не назван вид наказания, считает, что в законе, по существу, идет речь о лишении свободы. При этом она исходит из того, что в соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ особо тяжкими признаются преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы, а в ст. 95 сказано, что для лиц, совершивших преступления до достижения возраста восемнадцати лет, сроки погашения судимости равны трем годам после отбытия лишения свободы за особо тяжкое преступление³³⁷. Во-первых, отнесение преступления к той или иной категории еще не означает, что в конкретных условиях подлежит назначению только то наказание, по пределам которого различаются категории преступлений. Во-вторых, если для специального случая погашения судимости (ст. 95 УК РФ) категория преступления имеет значение лишь при отбытии лишения свободы, данное обстоятельство еще не означает, что также должно быть и в общем случае (ст. 86). Более того, сроки погашения судимости и применительно к другим категориям преступлений в ст. 95 УК РФ зависят от отбытия именно лишения свободы.

И. Н. Алексеев, обратив внимание на то, что в отличие от п. «в» и «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ в п. «д» отсутствуют слова «к лишению свободы», сделал вывод о возникновении парадокса, заключающегося в том, что п. «б» и «д» ч. 3 названной статьи противоречат друг другу³³⁸. Е. В. Благов посчитал, что никакого парадокса нет. По его мнению, «применение п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ не связано с какой-либо категорией преступлений, а п. «д» применим только при совершении особо тяжких преступлений». Значит, делает вывод автор, п. «б» и «д» ч. 3 указанной статьи «соотносятся между собой как соответственно общая и специальная нормы, при конкуренции которых подлежит применению последняя»³³⁹. Возражений нет.

Правда, Е. В. Благов не учитывает еще одну конкуренцию между п. «б» и «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ. Она заключается в том, что в п. «д» ч. 3 упомянутой статьи не обозначены виды наказаний, говоря иначе, он применим при осуждении к любым наказаниям, а в п. «б» названы лишь более мягкие наказания, чем лишение свободы. Значит, п. «д» и «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ соотносятся между собой и в данном аспекте как соответственно общая и специальная норма, но применению подлежит уже п. «б».

Таким образом, парадокс все-таки имеется. Придется поддержать Л. В. Иногамову-Хегай, но только путем толкования закона в пользу виновного. И тогда при его осуждении за особо тяжкое преступление к более мягкому, чем лишение свободы, виду наказания применять сроки данности, предусмотренные п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ.

В п. «б» – «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ лишение свободы не дифференцировано. Поскольку пожизненное лишение свободы (ст. 57 УК РФ) бессрочно, оно быть отбытым не может. Таким образом, в ч. 3 ст. 86 УК РФ явно подразумевается лишение свободы именно на определенный срок (ст. 56).

В ч. 3 ст. 86 УК РФ не содержится указания на смертную казнь (ст. 59). Дело в том, что при ней говорить о погашении судимости беспредметно.

В ч. 1 ст. 86 УК РФ законодатель связал судимость с совершенным преступлением, а каких-либо особенностей для погашения судимости при совершении нескольких преступлений не назвал. Учитывая это, практика правильно по каждому из них соответствующие сроки исчисляет самостоятельно³⁴⁰.

Наоборот, в ч. 4 ст. 86 УК РФ особо урегулировано погашение судимости при досрочном освобождении от отбывания наказания и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания. В обоих случаях судимость исчисляется «исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания». С пониманием данного предписания возникло две сложности.

Первая сложность связана с указанием закона на фактически отбытый срок наказания. Многими авторами правильно, по нашему мнению, считается, что это – пережиток предыдущего Уголовного кодекса, ибо новый со сроками отбывания наказания погашение судимости не связывает³⁴¹.

Иной взгляд высказан А. М. Трухиным. Его позиция заключается в том, что фактически отбытым наказанием определяется категория преступления, что влияет на сроки погашения судимости³⁴². Правда, нормативных оснований для такого решения не имеется, ибо категории преступления зависят от предусмотренных в Уголовном кодексе видов и размеров наказания (ст. 15 УК РФ), но не от назначенных или фактически отбытых.

Вторая сложность связана с указанием закона на момент освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания. Президиум Верховного Суда РФ в постановлении по делу Нагубнева посчитал, что при условно-досрочном освобождении срок погашения судимости начинает течь, как предусмотрено в ст. 86 УК РФ, по истечении неотбытого наказания³⁴³. На наш взгляд, такое толкование закона не соответствует ч. 4 ст. 86 УК РФ, ибо в ней прямо установлено, что «срок погашения судимости исчисляется… с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания». В отношении последнего явно имеется в виду отбытие дополнительного наказания после основного, иначе данное регулирование теряет смысл.

Применительно к ч. 4 ст. 86 УК РФ важно понять, что законодатель имел в виду под досрочным освобождением от отбывания наказания и заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Особо это относится к досрочному освобождению от отбывания наказания, поскольку сходное словосочетание законодатель использует только в ст. 79 УК РФ.

Досрочное освобождение от отбывания наказания необходимо различать с освобождением от наказания, при котором в силу ч. 2 ст. 86 УК РФ лицо считается несудимым. В литературе возникли разногласия по поводу видов освобождения от наказания, имеемых в виду в ней³⁴⁴.

Ключевым, на наш взгляд, должно быть слово «досрочное» в ч. 4 ст. 86 УК РФ, которое означает осуществляемое ранее установленного срока³⁴⁵. Оно в связке со словосочетанием «освобождение от отбывания наказания» не может не означать освобождение в период исполнения наказания, от оставшейся части наказания³⁴⁶. Следовательно, освобождение от наказания, названное в ч. 2 ст. 86 УК РФ, происходит тогда, когда не предполагается исполнение наказания, до начала отбывания наказания. Исключение составляет условное осуждение, для которого установлены особые правила погашения судимости в п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ.

Практика подходит к разграничению видов освобождения, предусмотренных в ч. 2 и 4 ст. 86 УК РФ, аналогичным изложенному выше образом. Она, с одной стороны, исчисляет с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного наказания судимость как лица, освобожденного условно-досрочно, так и при сокращении наказания в связи с введением в действие нового уголовного законодательства, предусматривающего более мягкие меры наказания, а, с другой стороны, не признает судимости при постановлении обвинительного приговора без назначения наказания, а также с освобождением осужденного от наказания в силу акта об амнистии или в связи с истечением давностного срока³⁴⁷.

При исчислении срока погашения судимости в случае условно-досрочного освобождения от отбывания наказания нужно руководствоваться положениями ч. 3 ст. 86 УК РФ. Он по закону от неотбытой части наказания не зависит. Отсюда нередко срок погашения судимости у условно-досрочно освобожденного от отбывания наказания может быть меньше или больше неотбытой части наказания. Например, при назначении за преступление средней тяжести четырех лет и девяти месяцев лишения свободы лицо подлежит освобождению на основании п. «а» ч. 3 ст. 79 УК РФ уже после отбытия одного года и семи месяцев наказания. При этом неотбытая часть срока наказания составит три года два месяца, а срок погашения судимости – три года. Если же лицо будет фактически освобождено от наказания через два года, то неотбытая часть наказания составит два года девять месяцев. Ситуация может усложниться и в связи с неприменением или частичным применением освобождения от дополнительного наказания, что допускается ч. 1 ст. 79 УК РФ.

Получается, что срок погашения судимости при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания нельзя безоговорочно приравнивать, как это порой делается³⁴⁸, к неотбытому сроку наказания (испытательному). При квалификации рецидива преступлений, как и в случае с условным осуждением, приоритет нужно отдавать, на наш взгляд, более продолжительному сроку.

Двойную природу, по нашему мнению, имеет отсрочка отбывания наказания больным наркоманией (ст. 82.1 УК РФ). Она может применяться и при назначении наказания, и в процессе его отбывания. Соответственно лицо освобождается и от отбывания наказания, и от оставшейся части наказания. В первом случае она близка условному осуждению, следовательно, судимость погашается с освобождением лица от отбывания наказания. Во втором случае рассматриваемая отсрочка представляет собой вид досрочного освобождения от отбывания наказания, следовательно, срок погашения судимости исчисляется с момента освобождения от отбывания наказания.

Условно-досрочно освобождено по истечении двадцати пяти лет отбывания наказания может быть лицо, осужденное к пожизненному лишению свободы (ч. 5 ст. 79 УК РФ). Возникает вопрос по поводу погашения судимости.

На первый взгляд, основания для погашения судимости при условно-досрочном освобождении от отбывания пожизненного лишения свободы имеются. Они не только в ч. 4 ст. 86 УК РФ, не предусматривающей никаких ограничений в отношении видов досрочного освобождения от отбывания наказания, но и в п. «д» ч. 3, в котором не назван вид наказания, после отбытия которого начинает течь восьмилетний срок погашения судимости. Причем в соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ более строгое, чем лишение свободы на определенный срок, наказание может предусматриваться лишь за совершение особо тяжких преступлений. Поэтому формально п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ, вопреки высказанному мнению³⁴⁹, подлежит распространению на условно-досрочное освобождение от отбывания пожизненного лишения свободы³⁵⁰.

Другой взгляд заключается в том, что «срок погашения судимости в этом случае не может быть меньше неотбытой части пожизненного лишения свободы, иначе говоря, лицо всю оставшуюся жизнь будет считаться имеющим судимость»³⁵¹. Тем самым судимость должна погашаться только смертью осужденного, что бессмысленно. Она сама аннулирует все правовые последствия судимости, что в других случаях порождается погашением судимости (ч. 6 ст. 86 УК РФ). Между тем судимость погашается лишь истечением определенных сроков, но не чем-то иным. Выходит, что погашение судимости при условно-досрочном освобождении от отбывания пожизненного лишения свободы исключено.

Системный смысл закона, по нашему мнению, – за последний подход. Иначе по истечении десяти лет условность досрочного освобождения от отбывания пожизненного лишения свободы утратится, хотя неотбытая часть наказания останется.

Проще определиться с предусмотренной в ч. 4 ст. 86 УК РФ заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Она, конечно, не сводится к одноименной замене, регулируемой в ст. 80 УК РФ. Такая замена установлена еще в ч. 3 ст. 81 УК РФ в отношении военнослужащих, отбывающих арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе, в ч. 3 ст. 82 в отношении лиц, к которым применена отсрочка отбывания наказания, при достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста, в ч. 2 ст. 84 в отношении лиц, к которым применена амнистия, в ч. 2 ст. 85 в отношении лиц, к которым применено помилование, а также в ч. 2 ст. 10 в отношении лиц, наказание которым заменено в соответствии с введением в действие нового уголовного законодательства, предусматривающего более мягкие виды наказания.

При замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания лицо отбывает наказания нескольких видов. Тем самым важно правильно определить, исходя из какого наказания, назначенного или заменяющего, надлежит исчислять срок погашения судимости. Так, если лицо было осуждено к лишению свободы, при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания встает вопрос о применении п. «в» – «г» или п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ с серьезно различающимися сроками погашения судимости.

В ч. 3 ст. 86 УК РФ сроки погашения судимости поставлены в зависимость от наказания, к которому лицо осуждено. Стало быть, вопреки имеющемуся мнению³⁵², замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания для исчисления данных сроков роли не играет³⁵³. Она имеет значение только при определении момента, с которого начинают течь сроки погашения судимости. Речь идет об освобождении от отбывания именно заменяющего наказания³⁵⁴. Поскольку после замены отбывание наказания (более мягкого вида) продолжается, на наш взгляд, трудно согласиться с тем, что срок погашения судимости исчисляться «должен с момента замены наказания»³⁵⁵.

В дополнение к замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания Уголовный кодекс предусматривает еще одну замену наказания. Она происходит в случае злостного уклонения от отбывания (исполнения) наказания. При этом наказания в виде штрафа, обязательных, исправительных и принудительных работ, а также ограничения свободы заменяются более строгим видом наказания, в том числе – лишением свободы (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53 и ч. 6 ст. 53.1 УК РФ). В связи с тем, что в таком случае лицо отбывает несколько наказаний, сроки погашения судимости в отношении которых порой существенно разнятся (п. «в» – «г» или п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ), возникает вопрос о влиянии и данной замены на исчисление рассматриваемых сроков.

Практика давно исходит из того, что судимость лица, осужденного к исправительным работам, в отношении которого назначенное наказание заменено лишением свободы, погашается как осужденному к исправительным работам³⁵⁶, что получило поддержку в теории³⁵⁷. Говоря иначе, снова все предопределяется предписаниями ч. 3 ст. 86 УК РФ. В соответствии с ними сроки погашения судимости зависят от наказания, к которому лицо осуждено³⁵⁸, а замена наказания более строгим видом, вопреки иной позиции³⁵⁹, для их исчисления, по нашему мнению, значения не имеет.

Одновременно нужно учитывать, что обе замены могут происходить в отношении наказаний, названных в п. «б» или имеемых в виду в п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ. Поскольку сроки погашения судимости для таких наказаний одинаковы, замена наказания никаких последствий для исчисления данных сроков не имеет.

О снятии судимости в ст. 86 УК РФ говорится в ч. 5. В ней предусмотрено, что, если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, а также возместил вред, причиненный преступлением, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости.

Однако регулирование снятия судимости не сводится к ч. 5 ст. 86 УК РФ. С одной стороны, суд его вправе применить и помимо ходатайства осужденного и его безупречного поведения. С другой стороны, оно не является исключительной прерогативой суда.

Во-первых, в ч. 1 ст. 74 УК РФ предусмотрено, что суд может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости. Два варианта снятия судимости установлены в ст. 82 УК РФ, когда суд: а) освобождает осужденного, которому предоставлена отсрочка отбывания наказания, от отбывания наказания или оставшейся части наказания (ч. 3) и б) сокращает срок отсрочки отбывания наказания и освобождает от отбывания наказания или оставшейся части наказания (ч. 4).

Во-вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 84 и 85 УК РФ с лиц, отбывших наказание, судимость снимается актами об амнистии или о помиловании. Первая объявляется Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации, а вторую осуществляет Президент Российской Федерации.

Стало быть, квалификация рецидива преступлений по признаку судимости в необходимых случаях требует обращения не только к специальным судебным актам о снятии судимости. Обращаться следует и к судебным актам об отмене условного осуждения и о снятии судимости и об освобождении от отбывания отсроченного наказания или оставшейся его части со снятием судимости, а также к актам об амнистии и о помиловании в отношении снятия судимости.

Более того, в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 разъяснено, что «при установлении рецидива преступлений не может считаться судимым лицо, признанное виновным в совершении умышленного преступления по первому приговору, если на момент судебного разбирательства уголовное дело в отношении его подлежало прекращению, например, в силу акта об амнистии.