Текст книги "Охранительная концепция права в России"

В свое время К.П. Победоносцев был резко раскритикован за свою концепцию народной школы как реакционную. Он полагал, что для народа важно не теоретическое, доктринерское образование, а профессиональное образование, т. е. приобретение навыков и умений прикладного характера вкупе с религиозным воспитанием. Однако, его прогнозы оказались верны. Образование, в том числе высшее, сориентированное лишь на трансляцию знаний, оказалось оторванным от практики и не решило проблемы нравственного, культурного развития личности. Очевидно, что наличие учебных курсов «История», «Мировая художественная культура» и т. п. не означают, что обучающийся станет высококультурным человеком.

К.П. Победоносцев писал: «Сколько наделало вреда смешение понятия о знании с понятием об умении! Увлекшись мечтательной задачей всеобщего просвещения, мы назвали просвещением известную сумму знаний, предположив, что она приобретается прохождением школьной программы, искусственно скопманованной кабинетными педагогами. Устроив таким образом школу, мы отрезали ее от жизни и задумали насильственно загонять в нее детей для того, чтобы подергать их процессу умственного развития по нашей программе. Но мы забыли или не хотели понять, что масса детей, которых мы просвещаем, должна жить насущным хлебом, для приобретения коего требуется не сумма голых знаний, коими программы наши напичканы, а умение делать известное дело, и что от этого умения мы можем отбить их искусственно, на воображаемом знании, построенном школой… Понятие «народное» о школе есть истинное понятие, но, к несчастью, его перемудрили повсюду в устройстве новой школы. По народному понятию, школа учит читать, писать и считать, но в нераздельной связи с этим учит знать Бога, и любит его, и бояться; любить Отечество, почитать родителей. Вот сумма знаний, умений и ощущений, которые в совокупности своей образуют в человеке совесть и дают ему нравственную силу для того, чтобы сохранить равновесие в жизни и выдерживать борьбу с дурными побуждениями природы, с дурными внушениями и соблазнами мысли»[131]131
  Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М.: АНО «Развитие духовности и, культуры и науки», 2004. С. 498–499.


[Закрыть].

Поэтому можно признать обоснованным и целесообразным те меры государственной политики в сфере развития правосознания, которые призваны, прежде всего, возродить и закрепить духовно-нравственные ценности российского общества. Абсолютно верно в «Основах государственной политики в сфере развития правовой грамотности и правосознания личности» отмечается, что должна быть проведена взаимосвязь правового воспитания с патриотическим, трудовым, экологическими и другими видами воспитания на общей нравственной основе[132]132
  Российская газета. № 151. 14.08.2011 г.


[Закрыть].

В данном контексте можно признать правильным внедрение в учебный план школы нового учебного курса «Основы религиозных культур» или «Основы светской этики», которые, несомненно, будут способствовать формированию нравственной и религиозной культуры личности как основы правосознания и закопослушного поведения[133]133
  Приказ Министерства образования и науки Российской Федерации «Об утверждении федерального государственного образовательного стандарта основного общего образования» от 17 декабря 2010 г. // Бюллетень нормативноправовых актов органов исполнительной власти. № 9. 28.02.2011; Распоряжение Правительства РФ от 28 января 2012 г. «Об утверждении плана мероприятий по введению с 2012/13 учебного года во всех субъектах Российской Федерации комплексного учебного курса для общеобразовательных учреждений «основы религиозных культур и светской этики» (документ опубликован не был).


[Закрыть]. Несмотря на критику данной инициативы с точки зрения конституционного принципа свободы совести, очевидно, что религиозно-нравственное образование в школах – путь и средство формирования духовно развитой личности и правосознания в российском обществе. Насыщение образовательной программы такими курсами как этика, религиоведение, эстетика будут способствовать развитию духовного мира личности, а вместе тем, и правосознанию человека. Интересно, что современная программа основного общего образования стала воспроизводить программу обучения в дореволюционной России, в которой обязательной дисциплиной был «Закон Божий», служивший нравственно-поучительным курсом для школьников и лицеистов.

Консервативная правовая доктрина России традиционно подчеркивает необходимость пристального внимания к системе правового воспитания государственных служащих, а также кадров юридических органов и учреждений. Как правило, по мнению охранителей, именно правосознание государственных чиновников обнаруживает деформацию, дефекты, которые приводят к росту коррупции, волоките, преступной деятельности. Анализ сходных исторических эпох Смутного Времени в начале XVII в. и постперестроечного времени в 1990-е гг. позволяет утверждать, что обыденное правосознание российских граждан оказалось выше и глубже правосознания государственных служащих по нравственным постулатам. Благодаря ценностному наполнению обыденного правосознания России удалось в кризисные эпохи устоять и не скатиться в анархию.

Отечественные охранители были убеждены, что усилия государства и общества должны быть направлены не на совершенствование законодательства и юридических институтов, механизмов, а на воспитание правосознания российского общества. Так, И.А. Ильин писал: «России необходимо поколение прозревших и перевоспитавших себя правоведов, которые бы сумели начертать и осуществить систему верного социального воспитания – воспитания в массе нормального субъекта права. Это поколение не будет уже беспочвенно мечтать о химерическое утопии и по-детски требовать немедленного осуществления любимой химеры. Оно сумеет предохранить родину от повторения злосчастных ошибок прошлого – и в то же время оно сумеет усвоить верную мудрость старого. Россия нуждается в том, чтобы ее правоведы и вожди постоянно воспитывали в себе самих себе художников естественной правоты»[134]134
  Ильин И.А. Основные задачи правоведения в России. Т. 9–10. С. 229–230.


[Закрыть].

В данном аспекте следует признать оправданной своеобразную юридизацию «морали», когда в качестве критерия для оценки поведения государственных служащих внедряются этические кодексы и стандарты профессионального поведения. Причем за нарушение этических требований государственным служащим, законодательство позволяет применять меры дисциплинарной ответственности. Тем самым поднимается уровень моральных требований к лицам, замещающим должности государственной службы.

Этические начала закладываются в основу федеральных государственных образовательных стандартов в сфере основного, среднего и высшего профессионального образования. Важно то, что в государственном стандарте для основного общего образования предусмотрены высокие этико-правовые характеристики как ориентиры для подготовки выпускника школы: социальная активность, уважение к закону и порядку, соизмерение своих поступков с нравственными ценностями, осознание своих обязанностей перед семьей, обществом и Отечеством; любовь к своему краю и Отечеству знание русского языка, уважение своего народа, его культуры и духовных традиций.

Моральные императивы как составные части профессиональной культуры предусмотрены в сфере подготовки кадров для юридической практики. Так, федеральные государственные образовательные стандарты для подготовки бакалавров и магистров по направлению «юриспруденция» предусматривают в качестве необходимых компетенций юриста: способность добросовестно исполнять профессиональные обязанности, соблюдать принципы этики юриста; способность эффективно осуществлять правовое воспитание[135]135
  Приказ Министерства образования и науки РФ от 4 мая 2010 г. «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «Бакалавр») // СЗ РФ. 2010. № 9. Ст. 1110; Приказ Министерства образования и науки РФ от 14 декабря 2010 г. «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр») // СЗ РФ.


[Закрыть]. Кроме того, в качестве обязательной дисциплины учебного плана подготовки бакалавра по направлению «юриспруденция» предусмотрена «Профессиональная этика». Таким образом, выпускники юридических вузов и соответственно кадры судебных и правоохранительных органов должны обладать высокой правовой культурой, основанной на доминировании нравственных и духовных ценностей российского общества.

Консервативная правовая доктрина с непреложность предполагает высокую духовно-нравственную культуру юристов и ориентацию юридического образования на подбор и воспитание нравственно развитых личностей. Нравственная культура юриста является залогом обеспечения духовных ценностей в сфере правотворчества и правоприменения. В нетипичных юридических ситуациях, когда норма права отсутствует, единственным критерием для принятия нравственно взвешенного решения юристом остается совесть. В таком случае качественное состояние совести юриста, а не совершенство закона, предопределяет духовную обоснованность правоприменительного акта с точки зрения высших нравственных принципов – справедливости и милосердия.

В данном контексте выглядят весьма опасными тенденции по превращению юридического образования в России в узкоспециализированное обучение юридическим технологиям в правотворчестве и правоприменении на основе принципов прагматизма, рыночного заказа, практической востребованности. При таком подходе юридическое образование теряет нравственный контекст и выхолащивается в формальную и прагматическую подготовку правовых «технарей», подготовленных лишь к удовлетворению интересов клиента любой ценой, даже путем отказа от собственной совести. Сама юриспруденция становится лишь техникой для защиты соответствующих интересов, теряя свое высокое нравственное призвание – обеспечение мира, справедливости, помощь слабым, укрепление духовности и государственности.

Еще более угрожающей является тенденция наращивания платной системы в подготовке современного юриста, оборачивающаяся падением уровня профессиональной и моральной культуры юриста и превращением юридического образования, в том числе в государственных образовательных учреждениях, в разновидность прибыльного дела. Характерно, что перепроизводство юридических кадров (более 1,5 млн. человек в 2010 г.) и правовая инфляция не приводят к повышению правопорядка в российском обществе. По специальности в России работает около 700 тысяч человек. Низкая востребованность юридических кадров показывает то, что российское общество не нуждается в таком количестве юристов, как в европейских государствах, и справляется с конфликтами иными, традиционными средствами. К тому же высокого нравственного авторитета по устоявшейся традиции большинство юридических профессий в России, в особенности адвокаты и судьи, не имеют, подчеркивая вновь антиюридическую природу российского правового сознания.

Таким образом, консервативная концепция права может быть сведена к следующим постулатам:

Во-первых, идеалом общественного и государственно-правового развития для консерваторов является превращение принудительно организованного общества в свободную, соборную общину верующих – церковь, где действуют внутренняя правда, совесть и Божий закон, а не формализованные юридические правила и принуждение.

Во-вторых, консерваторы сердцем русской культуры считали духовность, нравственность, внутреннюю правду. Закон, формальная, внешняя правда занимают подчиненное место по отношению к духовно-нравственным ценностям любви, добра, долга, справедливости и милосердия и должны служить средством борьбы со злом людей, обеспечения минимального добра в обществе, за пределом которого лежат общественный хаос и социальная анархия. Закон должен вбирать в себя духовные начала общества. Закон – один из элементов живого, органического соединения религии, нравственности (традиций) и формального права в едином регуляторе «Правде». При расхождении нравственности и права предпочтение должно быть отдано нравственности.

В-третьих, учение консерваторов позволяет преодолеть разрушительный миф о низкой правовой культуре российского общества. Право в русской духовности уступает первенство нравственной правде, которая является идеалом человеческого поведения. Закон создан слабых душой людей. Нравственность поднимает человека из бренного мира греха и потому возвышает его в любви и единстве с другими людьми. По той причине, что русский народ предпочитает более высокие нравственные заветы, нельзя его упрекать в низкой правовой культуре. Настоятельней другая задача – освобождения национального сознания от ложных идеалов европейской культуры и правового воспитания государственных служащих и общества в духе традиционных духовных и правовых традиций.

В-четвертых, европейские начала господства закона, правовой государственности, естественных прав человека – деформация секуляризованной общественной культуры. По существу консерваторы уловили закономерность секуляризованного общества: чем слабее становятся традиционные регуляторы, тем выше становится роль формального закона. Однако, чем выше становятся роли закона среди социальных регуляторов, тем больше растут преступность, анархия, беспорядок и соответственно возрастает сфера применения государственного насилия. Чем шире становится сфера действия, тем более общество теряет свободу, автономию и становится менее устойчивым, стабильным, и больше подвержено кризисам и революциям. В обществе, где вера потеряна и отсутствуют высшие идеалы, порядок и внешняя гармония могут быть обеспечены полицейскими средствами контроля, закона и принуждения. Высокая правовая культура Запада на деле оборачивается нравственным разложением, духовным падением. Поэтому для современного человечества актуальным должен быть поиск альтернатив европейской культуре потребительства. Консервативным ответом может быть православная концепция внутренней правды, с помощью которой возможно преодоление пороков индивидуализма, неестественных прав, обмирщения на основе соборной любви, нравственного единства и права как долга.

В-пятых, консерваторы отдавали первенство религиозно-нравственным регуляторам поведения, подчеркивая слабость и ограниченность закона в жизни общества. Поступок человек определяется его совестью, верой, а не требованиями закона, которые рассчитаны лишь на тех порочных людей, которые не совершают зла из-за страха перед наказанием. Охранители по сути дела сформулировали закон, согласно которому потеря религиозных основ человеком приводит к его нравственному беззаконию, возрастанию юридических начал, но не обеспечивающих как прежде совестливого поведения людей. Выступая за сохранение и возрождение традиционных христианских основ жизни, консерваторы указывали на слабость законов в удержании преступников от зла и его перевоспитании. По их мнению, необходимо постепенно вопросы осуждения за зло, исправления преступника передавать в руки соборной церкви – самой общины верующих, что позволит преступнику почувствовать муки совести, раскаяться и снова войти за свои добрые дела в церковь, получив благодать Бога.

В-шестых, консерваторы предлагали альтернативы формализованному государственному правосудию – суд общины, суд совести, Божий суд, способные нравственно перевоспитать оступившегося человека и предотвратить новые проявления греха, зла и преступления.

В-седьмых, традиционалисты стояли на позиции духовного воспитания личности как основы правовой культуры и опоры правопослушного поведения личности, а также усиления правового воспитания государственных служащих, юридических кадров как средства превенции их нравственного вырождения.

2.2. Источники права в охранительной правовой доктрине России

Цель всякого закона, его окончательное стремление есть – обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа и не нуждаться уже в письменных документах.

А. С. Хомяков

Славянофильские размышления о значении обычая в русской жизни могут показаться современному читателю устаревшими в эпоху господства государственного законодательства и перехода к электронным базам нормативных данных. В целом для отечественной юридической науки характерен взгляд на обычай как уходящий в прошлое, отживающий свой век источник права. Еще в советской юриспруденции критически оценивалось значение обычаев в качестве источников права. Так, C.Л. Зивс писал об эпохе «заката обычного права»[136]136
  Зивс С.Л. Источники права. – М.: Мысль, 1981. 290 с.


[Закрыть]. Более того, советское уголовное законодательство карательными мерами боролось с «пережитками феодальных обычаев народов советской России. В постсоветскую эпоху, несмотря на возобновление интереса к обычаю среди этнографов, антропологов и правоведов, преимущественно обычай воспринимается как форма выражение ретроградства, косности, а иногда и варварства.

За общей отрицательной, причем более эмоциональной оценкой обычая (в век модерна – технического и некоего культурного прогресса), теряется необходимое и здоровое начало обычая – сохранение преемственности, социокультурного опыта, без которых последующие поколения становятся булгаковскими «Иванами Безродными-Непомнящими», оставшимися без исторической памяти. Тем более ценность и механизм действия обычая возрастают с учетом состояния, эффективности действия нормативно-правовых актов в России и зарубежных странах. Так, применительно к переходной правовой системе общества В.В. Сорокин отмечает: «Международные организации и эксперты оценивали российское законодательство периода реформ на «4», а за его выполнение ставят «единицу»…

В переходный период закономерно нарушается соответствие между статической совокупностью нормативно-правовых актов и их действием, практическим регулированием общественных отношений либо иного рода воздействием на них. Возникает разрыв между нормативно-правовой базой и процессуальной формой или механизмом их реализации, между правотворчеством и правореализацией»[137]137
  Сорокин В. В. Теория государства и права переходного периода: Учебник. – Барнаул: ОАО «Алтайский полиграфический комбинат», 2007. С. 481.


[Закрыть]. По этой причине следует иметь в виду достоинства традиционных, действенных источников права, особенно в переходные периоды для жизни общества – обычаев, правовой доктрины и т. п.

Современная Россия столкнулась с проблемой юридической инфляции, перепроизводства юридического материала и кадров. Значительный массив законодательства, сформировавшийся в России за последние 20 лет, не смог обеспечить достижение целей правового регулирования – порядка, стабильности, справедливости в обществе. Концепция превосходства нормативно-правового акта среди источников права на деле показала беспощность, слабость законодательства. Наряду с официальным правом в России сложилась система «теневого» права, зачастую криминального и аморального. Выход изданной проблемы видится на путях возрождения роли традиции, правового обычая в системе правового регулирования, блестяще разработанной в консервативной правовой мысли России.

Так, еще в конце XIX в. К.П. Победоносцев обращал внимание на хрупкость того общества, которое строится на силе одного закона. Лишь закон как единство заповеди и совести может гарантировать общественный порядок. Культ закона, вытекающий из рационализма, мысли об устройстве на разумных началах, выливается в рост и перепроизводство законодательства. По словам правоведа, «нравственное значение закона ослабляется и утрачивается в массе законных статей и определений, нагромождаемых в непрерывной деятельности законодательной машины, и, напоследок, самый закон в сознании народном получает значение какой-то внешней силы, неведомо зачем ниспадающей и отовсюду связующей и стесняющей отправления народной жизни»[138]138
  К.П. Победоносцев: proet contra. – СПб.: РХГИ, 1996. С. 239.


[Закрыть].

За культом закона кроется еще и опасность тоталитарного, мелочного контроля и регулирования государством общественной жизни. Закон – наиболее этатический источник права, не оставляющий места общественной автономии и самоорганизации.

Непреходящее значение обычая в русской культуре блестяще обосновали представители славянофильства. Обычай они противопоставили закону и выдвину ли тезис, согласно которому общественная жизнь должна держаться обычая, а закон, исходящий от государства, должен неизбежно превращаться в обычай, чтобы стать частью бытовой жизни русского общества.

О роли обычая в Киевской и Московской Руси славянофил И.В. Киреевский писал: «Но это общество не было самовластное и не могло само себя устраивать, само изобретать для себя законы, потому что не было отделено от других подобных ему обществ, управлявшихся единообразным обычаем. Бесчисленное множество этих маленьких миров, составлявших Россию, было все покрыто сетью церквей, монастырей, жилищ уединенных отшельников, откуда постоянно распространялись повсюду одинаковые понятия об отношениях общественных и частных. Понятия эти мало-помалу должны были переходить в общее убеждение, убеждение – в обычай, который заменял закон, устраивая по всему пространству земель, подвластных нашей Церкви, одну мысль, один взгляд, одно стремление, один порядок жизни. Это повсеместное однообразие обычая было, вероятно, одною из причин его невероятной крепости, сохранившей его живые останки даже до нашего времени, сквозь все противодействие разрушительных влияний, в продолжение двухсот лет стремившихся ввести на место его новые начала»[139]139
  Киреевский И.В. В ответ А.С. Хомякову// И.В. Киреевский. Духовные основы русской жизни. – М.: Институт русской цивилизации, 2007. С. 354.


[Закрыть].

В произведениях мыслителей консервативного направления можно найти характерные черты обычая как источника права.

Во-первых, обычая выражает общее убеждение народа, его единые духовно-нравственные и общественные взгляды и устремления. Обычай разделяется всем обществом, принимается как родное, необходимое для сохранения жизни. А.С. Хомяков указывал: «Обычай является силою внутреннюю, проникающею во всю жизнь народа, в совесть и мысль всех членов общества»[140]140
  Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта // А.С. Хомяков. Всемирная задача России. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 667.


[Закрыть].

Во-вторых, обычай является неписаным, хранится в общественном сознании и передается устно и в фактических поступках из поколения в поколение. И. В. Киреевский отмечал: «Законе России не сочинялся, но обыкновенно только записывался на бумаге, уже после того, как он сам собою образовался в понятиях народа и мало-помалу, вынужденный необходимостью вещей, взошел в народные нравы и народный быт»[141]141
  Киреевский И.В. О характере просвещения Европы и его отношении к просвещению России // И.В. Киреевский. Духовные основы русской жизни. – М.: Институт русской цивилизации, 2007. С. 205.


[Закрыть].

В-третьих, обычай необыкновенно конкретный, жизненный, бытовой источник права. «Дело еще яснее в отношении к быту, – писал А.С. Хомяков – Он весь составлен из мелочей, не имеющих, по-видимому, никакой важности; но кремнистые твердыни воздвигнуты из микроскопических остатков Эренберговых инфузорий, а их мелочных подробностей быта слагается громада обычая, единственная твердая опора народного и общественного устройства».[142]142
  Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта // А.С. Хомяков. Всемирная задача России. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 666.


[Закрыть]

В-четвертых, обычай возникает иррационально, стихийно и выражает внутренние, подсознательные начала культуры. Поэтому временами обычаи вызывают чувство абсурдности, необъяснимости, но следование им обеспечивают устойчивость общественного быта. По словам И.В. Киреевского «право обычное, как оно было в России, вырастая из жизни, совершенно чуждалось развития отвлеченно-логического»[143]143
  Киреевский И.В. О характере просвещения Европы и его отношении к просвещению России // И.В. Киреевский. Духовные основы русской жизни. – М.: Институт русской цивилизации, 2007. С. 204.


[Закрыть].

В-пятых, обычай – сила традиции, охранения общественного уклада, придающая предсказуемость и преемственность развития культуры. Обычай чужд скачкам, революциям в развитии, в нем воспроизводится повторяющееся, привычное поведение. Само слово обычай происходит от слова «обычно, обыкновенно происходящее».

В-шестых, обычай органично вытекает из общественной практики, естественно складывается в жизнедеятельности людей и основывается на авторитете предков. Соблюдение обычая предполагает ссылку на то, что «так поступали наши предки, так будем поступать мы и наши дети». И.В. Киреевский подчеркивал общественное значение обычая: «Там, где общественность основана на коренном единомыслии, там твердость нравов, святость предания и крепость обычных отношений не могут нарушаться, не разрушая существенных условий жизни общества. Там каждая насильственная перемена по логическому выводу была бы разрезом ножа в самом сердце общественного организма»[144]144
  Киреевский И.В. О характере просвещения Европы и его отношении к просвещению России // И.В. Киреевский. Духовные основы русской жизни. – М.: Институт русской цивилизации, 2007. С. 205.


[Закрыть].

Наконец, своеобразен механизм действия обычая. В жизненной ситуации человек соотносит событие с зовом совести, традиционными формами поведения и действует в соответствии с ними не по принуждению, а добровольно. По поводу спора на сходке А.С. Хомяков писал: «Совесть овладела разбирательством факта только в отношении к его существованию. Очевидно, ей же подлежит и будет подлежать факт в отношении его к нравственности. Таким образом, все усовершенствование права получит свое начало от быта и обычаев славянских»[145]145
  Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта //А.С. Хомяков Всемирная задача России. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 671.


[Закрыть].

В соотношении обычая и закона консерваторы доминирующую роль отдавали обычаю. Закон, по их мнению, имеет главным недостатком – разрушительную силу для общественного уклада, поскольку не укоренен в жизни общества, а навязывается ему государственной властью. Сравнение обычая и закона сквозь призму учения консерваторов позволяет сформулировать различия между ними.

Закон имеет письменную форму, тогда как обычай не имеет документального выражения. Да и смысла в формальной записи обычаев нет, поскольку в нем выражается известные и единые для всего общества взгляды. Закон создается государством, а обычай творится обществом.

Если закон выражает мнение части общества, то обычай – всеобщее и единообразное убеждение народа. Так, И.В. Киреевский заметил: «Мнение, убеждение – две совершенно особые пружины двух совершенно различных общественных устройств. Мнение не тем только отличается от убеждения, что первое минутнее, второе тверже; первое – вывод из логических соображений; второй – итог всей жизни, но в политическом смысле они имеют еще другое несходство: убеждение есть невыисканное сознание всей совокупности общественных отношений, мнение есть преувеличенное сочувствие только той стороне общественных интересов, которая совпадает с интересами одной партии и поэтому прикрывает ее своекорыстную исключительность обманчивым призраком общей пользы. Оттого в обществе искусственном, основанном на формальном сочетании интересов, каждое улучшение совершается вследствие какого-нибудь преднамеренного плана; новое отношение вводится потому, что нынешнее мнение берет верх над вчерашним порядком вещей; каждое постановление насильственно изменяет прежнее; развитие совершается, как мы уже заметили, по закону переворотов – сверху вниз или снизу вверх, смотря по тому, где торжествующая партия сосредоточила свои силы и куда торжествующее мнение их направило»[146]146
  Киреевский И.В. О характере просвещения Европы и его отношении к просвещению России // И.В. Киреевский. Духовные основы русской жизни. – М.: Институт русской цивилизации, 2007. С. 205–206.


[Закрыть].

Закон абстрактен, оторван от жизненных ситуаций, тогда как обычай конкретен и приближен к реальной жизни. Насколько точно жизненность обычая уловил А.С. Хомяков в словах: «Но скажут мне: «Такие начала слишком неопределенны, не имеют юридической строгости» и т. д. Я считаю подобные возражения довольно ничтожными. В первых формулировках закона является действительный самый строгий формализм; например: «Кто убил, да будет убит»; но следует другие возрасты права: начинается разбор, совершено ли убийство вольно или невольно, в полном ли разуме убившего или в безумии, нападая или в собственной защите, с преднамерением или в мгновенной вспышке, вследствие злости или от меры терпения, переполненной оскорблениями, и т. д. Формализм исчезает все более и более. Пожимай плечами, болонский юрист! Право перестает быть достоянием школяра и делается достоянием человека; но такой возраст права возможен только в единстве обычного и внутреннего начал общества»[147]147
  Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта Ц А.С. Хомяков Всемирная задача России. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 671–672.


[Закрыть].

Иными словами, обычай способен разрешить проблему нормативного и индивидуального в праве – отыскать верное решение с точки зрения нравственности и совести отдельной, уникальной жизненной ситуации, что выгодно отличает обычай от закона, не способного учесть все многообразие общественных отношений.

Закон вводит новое, ранее неизвестное в общественную жизнь, а обычай скрепляет общественные устои охранительными, вековечными порядками. Поэтому закон скорее сила революционная, разрушительная и всегда должен соизмеряться с общественным бытом, традициями народа. Говоря словами И.В. Киреевского, «в обществе, устроившемся естественно из самобытного развития своих коренных начал, каждый перелом есть болезнь, более или менее опасная, – закон переворотов, вместо того, чтобы быть условием жизненных улучшений, есть для него условие распадения и смерти, ибо его развитие может совершаться только гармонически и неприметно, по закону естественного возрастания в односмысленном пребывании»[148]148
  Киреевский И.В. О характере просвещения Европы и его отношении к просвещению России // И.В. Киреевский. Духовные основы русской жизни. – М.: Институт русской цивилизации, 2007. С. 207.


[Закрыть].

Закон – создание разума, который ограничен в своих возможностях по сравнению с цельностью духа, который ярче всего представлен в обычае. Вследствие чего закон несет потенциальную опасность как эксперимент в обществе. Его последствия непредсказуемы и даже рационально не всегда поддаются оценке. И.В. Киреевский справедливо считал: «Между тем как римско-западная юриспруденция отвлеченно выводит логические заключения из каждого законного условия, говоря: Форма – это самый закон, и старается все формы связать в одну разумную систему, где бы каждая часть, по отвлеченно-умственной необходимости, правильно развивалась из целого, и все вместе составляло не только разумное дело, но самый написанный разум. Закон в России не изобретался предварительно какими-нибудь учеными юрисконсультами, не обсуживался глубокомысленно красноречиво в каком-нибудь законодательном собрании и не падал потом как снег на голову всей удивленной толпы граждан, ломкая у них какой-нибудь заведенный порядок отношений… Логическое движение законов может существовать только там, где самая общественность основана на искусственных условиях, где, следовательно, развитием общественного устройства может управлять всех или некоторых»[149]149
  Киреевский И.В. О характере просвещения Европы и его отношении к просвещению России // И.В. Киреевский. Духовные основы русской жизни. – М.: Институт русской цивилизации, 2007. С. 204–205.


[Закрыть].

Наконец, закон в своем исполнении основывается на силе государственного принуждения – страхе перед возможным наказании, так как закон не может всегда выражать убеждения всего народа. Поэтому действие закона сопряжено с насилием над волей и духом человека. Обычай же не нуждается в государственном механизме реализации, поскольку он заложен в самом сознании человека как неотъемлемая часть его жизни. Следование обычая является свободным, добровольным без какого-либо государственного давления.

Именно по этой причине, с точки зрения результативности обычай превосходит закон. Если право основано на законе, то есть на насилии, то невозможно ожидать от общества внутреннего стремления к его реализации. Такое право рассчитано на маргиналов и конформистов, которые не преминут преступить закон в случае ослабления государственного контроля и безнаказанности. Такой правопорядок заведомо ложен и порочен в своей основе, поскольку предполагает тотальное недоверие и порочность человека. Такое общество очень похоже на идеологические построения китайских законников – «человек невежественен и порочен, поэтому им надо управлять с помощью законов и строгих наказаний». В этом ключе, консерваторы близки с знаменитым выражением римской юриспруденции «Пусть восторжествует справедливость, если даже погибнет мир». Консерваторы не хотели общества, в котором человеческие отношения покоятся на условных, формальных, взаимно подозрительных принципах. Как говорил К. С. Аксаков, «Нам не нужна гарантия, пусть рухнет общество, чем держатся гарантии.».

Чтобы закон достиг своего результата, необходимо закону статься частью общественной практики, перерасти в обычай, в принятые в обществе нравственные убеждения, войти в привычку. А.С. Хомяков писал: «Цель всякого закона, его окончательное стремление есть – обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа и не нуждаться уже в письменных документах»[150]150
  Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта // А.С. Хомяков. Всемирная задача России. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 667.


[Закрыть].

Для консерваторов роль обычая заключается в сохранении традиционных форм быта, нравственности, культурного облика народа, связи народа с его историей и судьбой. Пренебрежение народными обычаями чревато разрушением основ, базисных ценностей общества, которые оберегают общество от хаоса и распада. Если закон вступает в противоречие с народными традициями, то такой закон неизбежно будет отвергнут обществом.