Текст книги "Охранительная концепция права в России"

А.С. Хомяков так писал о консервативной роли обычая: «О борьбе закона с обычаем сказал один из величайших юрисконсультов Франции: «…строжайшая критика закона есть отвержение его обычаем. Об охранной силе обычая говорил недавно один остроумный англичанин, что в нем одном спасение и величие Англии… Такова важность обычая; и бесспорно, всякий, кто сколько-нибудь изучил современные происшествия, знает, что отсутствие обычая есть одна из важнейших причин, ускоривших разрушение Франции и Германии»[151]151
  Там же.


[Закрыть].

Обычай как общественный источник права должен преобладать над законом в удельном весе источников права. Консерваторы считали, что обычай служит обеспечению духовной и бытовой свободы общества – земли от душных и мертвых законов государства. Расширение сферы действия закона свидетельствует об огосударствлении общества, сужении земской свободы. Абсолютно верно РВ. Насыров пишет: «История источников римского права позволяет сформулировать две закономерности. Во-первых, процесс усиления влияния закона как результата непосредственного правотворчества государственной власти является синхронным с бюрократизацией (этатизацией) общественной жизни. Во-вторых, свертывания в общественной жизни начал демократической и корпоративной саморегуляции проявляются в снижении роли таких источников права как обычное право, правовая доктрина и судебная практика».[152]152
  Насыров, Р.В. Источники права и этатизация общества (теоретические и исторические аспекты соотношения) // Источники права: проблемы создания, систематизации и реализации: Межвузовский сборник статей / Под ред.: В.Я. Музюкина, В.В. Сорокина. – Барнаул: Алт. гос. ун-т, 2007. С. 153–154.


[Закрыть]

Современные статистические данные показывают, что в России ежегодно в среднем в России принимается около 3000 нормативно-правовых актов только федерального уровня. Всего в России за двадцать лет принято около 4 тысяч федеральных законов[153]153
  Сорокин В. В. Правовая система переходного периода. – М., 2003. С. 358.


[Закрыть]. Такая тенденция говорит об этатизации общественной жизни и игнорировании общественных форм регулирования общественных отношений. Здесь мы согласны с консерваторами, что общественные формы разрешения споров должны превалировать в решении социальных конфликтов, сохраняя тем самым традиции и социальный мир от разрушительного действия государственного правосудия, которое заведомо способно удовлетворить одну сторону спора, тем самым разрушив между тяжущимися гармоничные отношения.

Одной из бед консерваторы считали утерю Россией своих традиционных корней в православии, общинной жизни, государственном порядке. По их мнению, следовало не без оглядки заимствовать европейский опыт, а восстанавливать русские духовные идеалы, использовать неиссякаемую энергию общественных обычаев. Забвение обычаев предков равнозначно уничтожению национальной культуры, ее особенного духовного облика. Так, И.С. Аксаков резко критически относился к насильственному преображению традиционного уклада русской жизни. По его словам: «Отчего, по-видимому, ты так безобразна, наша святая, великая Русь? Отчего все, что ни посеешь в тебе доброго, всходит негодной травой, вырастает бурьяном да репейником? Отчего в тебе, – как лицо красавицы в кривом зеркале, – всякая несомненная, прекрасная истина отражается кривым, косым, неслыханно-уродливым дивом?.. Тебя ли не наряжали, не румянили, не белили? За тобой ли не было уходу и призору? Тысячу прислужников холят тебя и денно и нощно, выписаны из-за моря дорогие учители; есть у тебя и немцы-дядьки, и французы-гувернеры, а все-таки не впрок идет тебе ученье, и смотришь ты неряхой, грязным неучем, вся в заплатах и пятнах, и как дурень в сказке, ни шагу ступить, ни слова молвить кстати не умеешь!..

Отчего я так безобразна, отвечает святая Русь, что набелили вы, нарумянили мою красу самородную, что связали вы по рукам и ногам мою волю-волюшку, что стянули вы могучие плечи во немецкий тесный… кафтан!.. И связали и стянули, да и нудите: ходить по полю да не паханному, работать сохой не прилаженной, похмеляться во чужом пиру, жить чужим умом, чужим обычаем, чужой верой, чужой совестью! О, не хольте меня, вы отцы, вы благодетели! Не лелейте меня, вы незваные и непрошенные, вы дозорщики, вы надсмотрщики, попечители, строители и учители! Мне не в мочь терпеть вашу выправку! Меня давит, томит ваш тесный кафтан, меня душат ваши путы чужеземные! Как не откормить коня сухопарого, не утешить дитя без матери, так не быть мне пригожей на заморский лад, не щеголять мне красой немецкой, не заслужить у Бога милости не своей душой!

И действительно, слова «безобразный» и «безобразие» часто слышатся теперь в нашем обществе, когда речь идет о РОССИИ. И кажется, трудно сыскать выражение более меткое и в такой степени идущее к делу. Болезненно гнетет душу вид этого безобразия; многих точит, как червь, тайное, глухое уныние; но многие же, и едва ли не большая часть, утешают себя соображениями о незрелости и невежестве народа, которому «стоит только просветиться, чтобы сделаться совершенно приличным народом, способным стать наравне с народами чужими».

Безобразие! Да знаем ли мы, в чем его смысл и сущность? Понимаем ли мы, как много обязаны мы этому спасительному безобразию? В нем, в этом безобразии, выражается протест живой и живучей, не покорившейся силы народной; в нем отрицательный подвиг самобытного народного духа, еще хранящего веру в свое историческое призвание; в нем таится великая историческая заслуга, которую со временем оценят благодарные потомки!»[154]154
  Аксаков И.С. Народный отпор чужестранным учреждениям // И.С. Аксаков. Наше знамя – русская народность. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 176–177.


[Закрыть].

К сожалению, для российской элиты и чиновничьего аппарата с XVIII века характерным стало отвержение традиций русской культуры, восприятие всего русского как косного, варварского, уступающего европейским образцам прогресса и культуры. Современное отношение к обычаям в России пророчески предсказывал А.С. Хомяков: «Обычай, как я уже сказал, весь состоит из бытовых мелочей; но кто же из нас не признается, что обычай не существует для нас и что наш вечно изменяющийся быт даже не способен обратиться в обычай? Прошедшего для нас нет, вчерашний день – старина, а недавнее время пудры, шитых камзолов и фижм – едва ли уже не египетская древность. Редкая семья знает что-нибудь про своего прадеда, кроме того, что он был чем-то вроде дикаря в глазах своих образованных правнуков. Знали ли бы что-нибудь Шереметевы про уважение народа к Шереметеву, современнику Грозного, или Карамышевы про подвиги своего предка, если бы не потрудилась народная песня сохранить память о них, прибавив, разумеется, и небывалые дела? У нас есть юноши, недавно вышедшие из школы, потом юноши, трудящиеся в жизни, более или менее, по своему школьному направлению или по наитию современных мыслей, потом есть юноши седые, потом юноши дряхлые, а старцев у нас нет. Старчество предполагает предание, – не предание рассказа, а предание обычая. Мы всегда новенькие с иголочки; старина у народа. Это должно бы нам внушить уважение; но у нас не только нет обычая, не только нет быта, могущего перейти в обычай, но нет и уважения к нему. Всякая наша личная прихоть, а еще более всякая полудетская мечта о каком-нибудь улучшении, выдуманная нашим мелким рассудком, дают нам право отстранить или нарушить всякий обычай народный, какой бы он ни был древний. Этому доказательства искать не нужно: каждый в своей совести сознается, что я прав»[155]155
  Хомяков А.С. По поводу Гумбольдта // А.С. Хомяков. Всемирная задача России. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 668.


[Закрыть].

Недооценка собственного культурного опыта до сих пор отдается катастрофическими последствиями для России. Россия перестала учитывать собственный исторический опыт и в постсоветскую эпоху. Все традиционное оценивается как зло и тормоз на пути прогрессивного движения либерализма. Предположим, и не было бы ничего достойного внимания в истории России, но любовь к Родине, отечеству выражается не в уничтожении собственной истории, а уважении к ней, преклонении перед памятью предков. Однако непредвзятый подход к русской истории открывает нам не мир невежества, а несомненные подвиги и успехи как в вере (Сергий Радонежский), культуре (деревянное зодчество, иконопись – Андрей Рублев), нравственности (забота о сиротах, стариках, нищих), государственности (народное самодержавие) и не еще одна сотня книг может представить кладезь культурных достижений России.

В этом смысле парадоксально звучат слова из преамбулы Российской Конституции 1993 г. «мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные обшей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие, сохраняя исторически сложившееся государственное единство, исходя из общепризнанных принципов равноправия и самоопределения народов, чтя память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость, возрождая суверенную государственность России и утверждая незыблемость ее демократические основы, стремясь обеспечить благополучие и процветание России, исходя из ответственности за свою Родину пред нынешним и будущими поколениями, сознавая себя частью мирового сообщества…». Поразительно, но ни в одной из статей Конституции память предков, традиции народа так и не нашли отражения. В Конституции, как и следовало ожидать, были вновь отражены проевропейские утилитарные начала – естественные права, арифметическая демократия немногих и ложная республика. Ни единого упоминания нет в конституционном тексте о роли церкви, соборных ценностях, обычаях, нравственных доминантах. При чтении Конституции создается впечатление о духовной пустоте, безжизненности права.

И вновь по-современному звучат слова А.С. Хомякова: «Сличение всех памятников, если не ошибаюсь, приведет нас к тому простому заключению, что прежде, как и теперь, было постоянное несогласие между законом и жизнию, между учреждениями писаными и живыми нравами народными. Тогда, как и теперь, закон был то лучше, то хуже обычая, и, редко исполняемый, то портился, то исправлялся в приложении. Примем это толкование как истину, и все перемены быта русского объяснятся. Мы поймем, как легко могли измениться отношения видимые, и в то же время будем знать, что изменения редко касались сущности отношения между людьми и учреждениями, между государством, гражданами и Церковью»[156]156
  Хомяков А.С. О старом и новом // А.С. Хомяков. Всемирная задача России. – М.: Институт русской цивилизации, 2008. С. 208.


[Закрыть]. Другими словами, жизнь и закон в России расходятся друг с другом. Наверное, в этом и спасение России, что ее облик не похож на закон и сохраняет приверженность традиционным ценностям.

Роль правого обычая в России была на всем протяжении русской истории колоссальна. О значении обычного права в России красноречиво говорит тот факт, что полномочия российского монарха вплоть до середины XIX в. практически законодательно не регулировались. Статус российского царя определялся в течение веков обычаями. Е.В. Староверова справедливо указывает: «Права Императора зачастую формировались под влиянием традиции и регулировались обычным правом. Правовые нормы, касающиеся властных полномочий монарха, закрепленные в писаных актах, как правило, не носили системного характера. Обобщение положений о правах Императора произошло только при пересмотре ОГЗ в 1906 г., когда возникла необходимость разграничения сфер законодательства и верховного управления, т. е. сфер, где Император разделял власть с законодательными учреждениями или действовал единолично»[157]157
  Староверова Е.В. Правовой статус Императора Российской Империи. Автореф. дисс… к.ю.н. М., 2009. С. 5.


[Закрыть].

Как показали современные историко-правовые исследования Россия в юридическом плане не уступала западноевропейским юридическим образцам. Упомянутые в Русской Правде послухи (свидетели доброго имени спорящих сторон), а в более позднее время целовальники по Соборному Уложению – те же присяжные, которые решали юридический спор с точки зрения не закона, а совести[158]158
  Величко А. М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. – СПб.: Изд-во Юрид. инс-та, 1999. С. 128–142.


[Закрыть]. Любопытно, что введенные в практику суды присяжных судебными реформами XIX в. показали удивительные для Запада примеры рассмотрения дел по совести. Так, известное дело начала прошлого века еврея Бейлиса по надуманному обвинению в ритуальном убийстве мальчика рассматривали крестьяне и разночинцы без образования и юридической подготовки. Тем не менее их приговор был оправдательным и справедливым, потому что позднее особыми комиссиями были установлены настоящие убийцы. Аналогичные решения были приняты по нашумевшим делам Веры Засулич, большинству политических процессов[159]159
  Троицкий Н.А. Корифеи российской адвокатуры. – М.: Центрполиграф, 2006.415 с.


[Закрыть].

Следует заметить, что в этих случаях работали не юридические механизмы, а традиционные для русской культуры нравственные, духовные средства оценки жизненных ситуаций – по совести, справедливости, а не мертвой букве закона, не способной увидеть в спорящей стороне человека с его нравственным миром и душой.

Суд присяжных в России как до 1917 г., таки в постсоветское время, показал приверженность российского правосознания милосердию. По данным современной судебной статистики, число оправдательные приговоров, вынесенных судами присяжных на порядок выше, чем число оправдательных приговоров, принятых профессиональными судьями. Очевидно, что профессиональные судьи руководствуются наряду с законом идеей справедливости, т. е. воздания, возмездия за совершенное преступление. В психологии судов присяжных доминирует идея прощения, милования, поскольку народное правосознание убеждено, что «от тюрьмы, и от сумы нельзя зарекаться» и каждый человек может быть причастен к преступлению вследствие пороков своей души.

Многие современные правовые институты не имеют корней в народном правосознании, а потому и остаются мертворожденными юридическими актами, не превращаясь в обычаи общества. Например, признание дарения Гражданским кодексом РФ в качестве формального договора, при котором одаряемые вправе потребовать передачи дара, расходится с убеждением народа в том, что дар – акт свободной и бескорыстной совести, и его нельзя потребовать от дарителя. Аналогично не приживаются в российских условиях доверительное управление имуществом как копия англо-американского траста, закрытое завещание, брачный договор и т. п. А нерешенный вопрос о сохранении смертной казни, напротив, исходя из отечественной правовой традиции, должен был быть решен отрицательно, поскольку данное наказание противоречит устоявшейся в России традиции и препятствует покаянию преступника и его прощению.

На ментальный барьер натолкнулся институт медиации – альтернативной процедуры разрешения споров. Прежде всего, медиация появилась не как результат общественного заказа, а мера, предложенная государством для повышения эффективности разрешения споров. Кроме того, само название «медиация» вызывает непонимание в российском правосознание. Наконец, в данной, в целом правильной инициативе, был использован зарубежный опыт, тогда как в России имелись собственные аналоги, привычные для народного правосознания – суды совести, посредники, мировые судьи, суды чести и т. п. Распространение медиации на семейные дела напрямую наталкивается на естественную традицию российских семей разрешать споры внутрисемейными средствами по поговорке «сор из избы не выносят». Наконец, обсуждаемые ювенальные суды (детские суды) вызывают критику, поскольку рождают неверное представление у российских граждан, что это суды детей против родителей, которые не привыкли интимные, сокровенные, святые семейные ценности выносить на рассмотрение официальных инстанций.

Несомненно, что трудности в реализации института компенсации морального вреда в отечественной юридической практике, не в последнюю очередь связаны с особенностями российской ментальности. Сам по себе институт компенсации морального вреда исходит из утилитарного восприятия нематериальных благ личности, вред которым может быть компенсирован в денежной форме. В ст. 150 ГК РФ говорится, что моральный вред, т. е. нравственные и физические страдания могут быть компенсированы в денежной форме. Если такие формы ответственности как опровержение ложных сведениях или извинения еще можно рассматривать как адекватные средства возмещения вреда чести и достоинства, то денежные формы компенсации морального вреда, безусловно, не являются таковыми.

Российская правовая традиции не допускала материализации, «экономизации» духовных благ. Вред нематериальным благам невозможно загладить денежными средствами. Не случайно, что в практике нередко встречаются дела с исками на сумму в 1 копейку. Для потерпевшего важен факт признания вины обидчика, а не денежных компенсаций. Более того, извинения, приносимые потерпевшему в судебном процессе, вряд ли можно считать искренними в силу вынужденности, искусственности и формальности процедуры. Поэтому создается картина фиктивности компенсации морального вреда. Правильнее было бы: как и ранее в дореволюционном и советском законодательстве, вред, причиненный нематериальным благам личности, в зависимости от степени опасности, расценивать как уголовное или административное правонарушение или акт в сфере межличностных отношений, допускающий негосударственные средства разрешения споров, где закону не место (ранее была дуэль, поединок, а теперь может быть – посредничество). Иначе, нравственные ценности приобретают экономическое, денежное выражение, становятся товаром и обесцениваются. Нематериальные блага по русской правовой традиции – бесценные, самоценные блага, вред которым в денежной форме не может быть возмещен.

Полемика ученых относительной судебного прецедента в качестве источника российского права лишена всякого смысла в контексте российской правовой традиции и своеобразия народного правосознания. Во-первых, судебный прецедент не имеет прочных исторических корней в российской правовой истории. Во-вторых, судебный прецедент держится на авторитете судебной власти, тогда как в России по устоявшемуся общественному убеждению авторитет судов невысок. По опросам общественного мнения, за 2011 г. не более 20 % российского населения доверяет судебной власти. С 2004 по 2011 гг. число граждан, недоверяющих судам, увеличилось до почти 30 %[160]160
  www.fom.ru/sudy


[Закрыть]. Остальные граждане затруднялись ответить на вопрос о работе судов, поскольку никогда в жизни с ними не сталкивались. Очевидно, что прецедентное право возможно в том обществе, которое стремится к построению порядка на основе закона и правосудия, чего о России с точки зрения анализа менталитета сказать нельзя. Несомненно, что россияне по-прежнему стремятся к созданию общественного строя на основе не закона, а правды, справедливости и совести.

Наконец, прецедент предполагает наличие автономии судов и свободы судейского усмотрения. С одной стороны, как наука, так и общество опасаются свободы усмотрения как повода для волюнтаризма и произвола суда. С другой стороны, российская судебная система централизована и авторитарна (подчинение судов позиции высших судебных инстанций, шаткость независимости суда с точки зрения возможной отставки после отмены судебных решений в вышестоящих инстанциях, высокое влияние председателя суда и т. п.). Очевидно, что необходимой самостоятельностью и усмотрением отечественный судья практически не обладает, опасаясь потерять свой статус.

Отсутствие традиций прецедентного права в России тем не менее, не отменяет того факта, что судейское право, судебная практика как правовые позиции высших судебных инстанций по определенной категории дел выступают де-факто и де-юре источником российского права. Причем, судебная практика вполне вписывается в российскую правовую традицию. В Киевской, Московской Руси княжий и царский суд обеспечивал восполнение пробелов в законодательстве. Судные грамоты и Судебники потому так и назывались, что закрепляли устоявшиеся подходы к разрешению одинаковых юридических дел. До революции Сенат по существу был органом, который формировал судебную практику как вспомогательный источник права при наличии противоречий и молчания действующего позитивного права. Отечественные традиционалисты настаивали на необходимости восполнения судом недостатков писаного права с опорой на ценности правды, справедливости, совести, милосердия и т. д.

Так, в конце XIX в. один из русских юристов присутствовал на процессе в волостном суде по спору крестьян-общинников в отношении земельного участка. Суд в данном деле принял невероятное с точки зрения европейской рациональности и правовой теории решение. Посчитав, что в споре прав одна из тяжущихся сторон, суд 2/3 участка присудил истцу, а 1/3 – ответчику. Юрист, присутствовавший на процессе, был поражен и указал, что истец, коли прав, должен получить участок целиком. Однако, судьи ответили так: «Земля – это только земля, а им придется жить в одном селе всю жизнь». Такое компромиссное решение показывает, что судебная практика в Российской Империи пыталась сохранить доверие, соборность в крестьянской общине как высшие ценности, превалирующие над идеалами стяжания, корысти и индивидуализма[161]161
  Кара-Мурза С.Г. Столыпин – отец русской революции. – М.: Алгоритм, 2002. С. 100–101.


[Закрыть].

К сожалению, в современной российской доктрине и практике правовой обычай при возрождении к нему научного интереса, так и не нашел достойного места среди российских источников. По существу значение обычая было признано в виде обычаев делового оборота и морских обычаев Гражданским кодексом и Кодексом торгового мореплавания. В иных отраслях российского права правовой обычай признается источником права спорадически. Так, Уголовный кодекс РФ санкционировал право на ношение холодного оружия тем лицам, у которых оно составляет часть национального костюма.

Нередко в судебной практике те или иные обычаи получают критическую оценку правоприменителей. Так, весьма спорным является Постановление Конституционного суда РФ, признавшего конституционность Постановления Правительства РФ от 20 марта 2003 г. «О погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения ими террористического акта» в той части, что тела лиц, погибших при проведении контртеррористических мероприятий, не выдаются родственника и о времени и месте их погребения родственникам не сообщается. Конституционный суд РФ в конфликте ценностей общественной безопасности и общественной нравственности, религиозно-национальных обрядов в сфере погребения отдал предпочтение безопасности. В результате, Конституционный суд РФ лишил таких лиц и их родственников одного из самых сокровенных и святых прав человека – право на погребение по национальному обычаю, достойное прощание, память родственников и надежду на прощение и успокоение души. По мнению большинства судей Конституционного суда РФ, погребение таких лиц по общим правилам создает угрозу для безопасности общества и становится фактором роста терроризма, что выглядит абсурдно и натянуто.

В мотивировочной части решения Конституционный суд РФ указывает: «В конкретных условиях, сложившихся в России в результате совершения серии террористических актов, повлекших многочисленные человеческие жертвы, вызвавших широкий общественный резонанс и оказавших огромное влияние на массовое общественное сознание, выдача родственникам для захоронения тел ли, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, способна создать угрозу общественному порядку и общественному спокойствию, права и законным интересам других лиц, их безопасности, в том числе привести к разжиганию ненависти, спровоцировать акты вандализма и т. д…»[162]162
  Постановление Конституционного суда РФ «По делу о проверке конституционности статьи 14.1 Федерального закона «О погребении и похоронном деле» и «Положения о погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, в связи с жалобой граждан К.И. Гузиева и Е.Х. Кармовой» от 28 июня 2007 г. // СЗ РФ.


[Закрыть].

К счастью среди судей не было единомыслия. Так, судья A.Л. Кононов в особом мнении по данному делу признал Постановление Конституционного суда РФ аморальным: «Моральные основания и этические принципы являются главным и неопровержимым критерием правомерности всякого закона. В данном деле они были безнадежно нарушены». По мнению судьи, были нарушены сакральные и деликатные права на достойное отношений к телам умерших, право родственников на погребение и память об умерших. Само решение Конституционного суда стало своего рода кровной местью родственникам за действия их детей. Очень важна мысль A. Л. Кононова о том, что такого рода сфера как погребение человека глубоко приватна и должна оставаться вне досягаемости государства. Так, он заявляет: «Эти права слишком чувствительны, слишком деликатны, слишком приватны, что принципиально не позволяет вмешательства в них государства, их правовую регламентацию и тем более ограничения их в публичных интересах. Законодатель может устанавливать лишь санитарные и экологические требования к местам погребения, что вполне объяснимо, но не может затрагивать эмоциональную и моральную сторону самого обряда, который представляется сугубо личным делом каждого».

Очевидно, что в данном случае погребение должно оставаться сферой действия национальных и религиозных обычаев, зависеть от последней воли умершего и его родственников. В противном случае, здесь налицо – санкция в виде кровной мести и надругательство над телом человека, который уже никому не может причинить никакого вреда.

Несмотря на действие правового обычая в ограниченной сфере правового регулирования, обычно-правовые принципы и воззрения российского народа нередко находят признание в российском законодательстве. Так, принятый в 2003 г. Уголовно-процессуальный кодекс РФ воплотил традиционный принцип справедливости в судебном процессе. Справедливость приговора суда по делу рассматривается УПК РФ как критерий оценки судебного решения. Нарушение принципа справедливости, т. е. соразмерности наказания и преступления может служить основанием пересмотра, изменения и отмены приговора суда по уголовному делу.

В законодательстве о пенсионном обеспечении также нашло закрепление начало милосердия, правды, в формализованной, организованной форме, как в свое время предлагал B.C. Соловьев в концепции государства – организованной жалости. Дело в том, что пенсионное законодательство допускает назначение социальной пенсии – пенсии для нетрудоспособных граждан, которые не имеют стажа трудовой деятельности. Иными словами, государство с точки зрения заботы, призрения нуждающихся, допускает пенсии независимо от трудового вклада человека в жизнь государства и общества.

Как верно заметил И.В. Устрялов, воззрение консерваторов на право наиболее близко с исторической школой права Гуго, Пухты, Савиньи: «Что же касается аналогий, всегда более или менее приблизительных, то правильнее было бы сопоставить консерваторов с идеологами немецкой исторической школы юристов. По устремлениям своего мировоззрения консерваторы были принципиальными консерваторами, блюстителями предания, устоев старины. Очень характерно, что обычное право они предпочитали закону, подобно вождям исторической школы, усматривавшим, как известно, в обычае непосредственное проявление народного духа и потому считавшим его за наиболее совершенную форму права»[163]163
  Устрялов Н.В. Политическая доктрина славянофилов. Харбин. 1925. С. 40.


[Закрыть]. При этом, по мнению ученого, консерваторы, как и историческая школа права – консервативная реакция на космополитизм и универсализм ценностей Просвещения. Н.В. Устрялов, как и большинство исследователей славянофильства, сходство с исторической школой права связывали с едиными тенденциями романтической эпохи – ностальгии по традициям, истории народа. Признавая влияние на консерваторов романтической философии Шеллинга, Местра, все-таки нельзя не видеть их духовной самобытности.

От сторонников исторической школы права консерваторы отличаются следующими особенностями:

– православным мировоззрением;

– сочетанием национальных охранительных взглядов с мессианской идеей русского народа, несущего православный свет истины Европе и другим народам, тогда как историческая школа права исключительно национальная и отражает дух германских народов;

– в консерватизме отстаиваются идеи аполитизма народ и пренебрежение формальным правом, в то время как Гуго, Пухта, Савиньи право считали несомненной ценностью германской культуры и верили в силу немецкой империи;

– консерваторы римское право оценивали как обман, недостаток рационального сознания, которое нравственные нормы заменило юридическими. Представители исторической школы права, напротив, в римском праве видели идеальное право, которое органично вытекало из духа римского народа[164]164
  Новгородцев П. И. Историческая школаюристов. – СПб.: Лань, 1999.192с.


[Закрыть].

По сути дела консерваторов и сторонников исторической школы права сближают идеи первенства традиций, обычая, историзма и органичности развития, а также критика теории естественного права как рациональной и разрушительной для национальной истории.

Подводя итоги исследования взглядов консерваторов на обычай, следует отметить.

Во-первых, консерваторы в обычае видели естественную, живую, органическую форму права, соединенную с народной совестью и нравственностью.

Во-вторых, в соотношении обычая и закона консерваторы первенство отдавали обычаю и считали, что каждый закон должен перерастать в обычай, чтобы стать частью общественного быта.

В-третьих, обычай – способ сохранения общественных отношений, передачи опыта и ценностей из поколения в поколение. Забвение обычая – есть гибель национальной культуры, ее духовности, стабильного и предсказуемого существования.

В-четвертых, с точки зрения механизма действия соблюдение обычая не просто подражание поступкам предков, но соотнесение ситуации с внутренним чувством справедливости и совестью, взращенных на традициях народа.

В-пятых, консерваторы надеялись, что будущая Россия реанимирует забытые традиции предков – православие, внутреннюю правду, соборность жизни, самодержавие, службу как обязанность служения обществу.