Текст книги "Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография"

Думается, что с позиции регионального законодательства о выборах абсолютный показатель в данной ситуации использован законодателем безосновательно. Например, согласно ст. 72 Закона Ярославской области от 2 июня 2003 г. № 27-з «О выборах в органы государственной власти Ярославской области и органы местного самоуправления муниципальных образований Ярославской области» предельная сумма расходов кандидата за счет средств его избирательного фонда на выборах депутата представительного органа муниципального образования Ярославской области не может превышать для муниципальных образований: с числом избирателей более 150 тыс. – 2 млн руб.; с числом избирателей более 30 тыс. – 1 млн рублей; с числом избирателей от 10 до 30 тыс. – 600 тыс. руб.; с числом избирателей не более 10 тысяч – 400 тыс. руб.^[350] Таким образом, в указанных выше случаях одна десятая составляет, соответственно, 200 тыс. руб., 100 тыс. руб., 60 тыс. руб., 40 тыс. руб., что явно меньше 1 млн руб., необходимого по примечанию к ст. 141¹ УК для признания деяния преступным.

Получается, что на муниципальных выборах можно существенно превысить допустимый лимит финансирования кампании, но избежать уголовной ответственности из-за явно завышенного показателя крупного размера в ст. 141¹ УК РФ. На необоснованность такого законодательного подхода уже обращалось внимание при анализе муниципальных выборов в г. Москве^[351].

Очевидно, что степень вредоносности незаконного финансирования выборной кампании или кампании референдума напрямую зависит от уровня выборов или референдума и, соответственно, максимальной величины избирательного фонда (фонда референдума). Поэтому показатель крупного размера целесообразно «привязывать» только к этой величине без указания его минимального порога. Отсюда, для оптимизации борьбы с нарушениями финансовой дисциплины на выборах или референдуме (прежде всего на региональном и муниципальном уровнях) необходимо исключение из текста примечания к ст. 141¹ указания на 1 млн руб. Думается, что при надлежащем анализе законодательства о выборах, к которому отсылают «избирательные» статьи УК РФ, указанного просчета можно было избежать.

Недооценены внутриотраслевые связи и при проектировании составов нецелевого расходования бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов. Во-первых, при построении данных составов допущено труднообъяснимое расхождение терминологии между УК РФ и Бюджетным кодексом РФ. В ст. 289 БК дано понятие нецелевого использования, а в УК – нецелевого расходования. По правилам законодательной техники в уголовном законе следовало употребить понятие бюджетного права – «использование средств». В этом плане выгодно отличается от уголовного закона КоАП РФ, ст. 15.14 которого предусматривает наказание за нецелевое использование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния. На этот дефект статей 285¹ и 285² УК справедливо обращалось внимание сразу же после их появления в уголовном законе^[352]. Понятие же использования, в отличие от расходования, достаточно четко урегулировано в бюджетном законодательстве.

Во-вторых, изъяном ст. 285¹ УК представляется включение в круг субъектов данного преступления лишь должностных лиц получателя бюджетных средств. К участникам бюджетного процесса ст. 152 БК РФ относит, помимо получателей средств, глав муниципальных образований, распорядителей бюджетных средств и других участников. Со стороны указанных лиц также возможно нецелевое использование денежных средств. И такое поведение, с очевидностью, достигает уровня общественной опасности, характерного для преступлений. Таким образом, ст. 285¹ УК содержит явный пробел^[353]. Ввиду этого на сегодняшний день представляется верной позиция Б. В. Волженкина по этому вопросу: «…Поскольку ст. 285¹ говорит об ответственности за нецелевое расходование бюджетных средств, совершенное должностным лицом получателя бюджетных средств, преступление, совершенное должностным лицом главного распорядителя или распорядителя бюджетных средств, не подпадает под действие ст. 285¹ и должно квалифицироваться как превышение должностных полномочий по ст. 286 УК»^[354]. Вместе с тем, вменение в таких случаях общей нормы (ст. 286 УК) – вынужденная мера, вызванная несовершенством законодательной конструкции состава преступления в специальной норме (ст. 285¹ УК). Поэтому последнюю представляется разумным оптимизировать по примеру ст. 285² УК, т. е. в ней законодателю достаточно, на наш взгляд, ограничиться указанием просто на должностное лицо, без конкретизации его принадлежности к тому или иному участнику бюджетного процесса.

В третьих, составы бюджетных преступлений представляются в целом излишне громоздкими и перенасыщенными бюджетной терминологией. Ведь, исходя из системных связей права, совершенно понятно, что квалификация данных деяний предполагает анализ бюджетного законодательства и законодательства о государственных внебюджетных фондах. В этом законодательстве определены все термины, которые необходимы правоприменителю для установления признаков нецелевого использования средств (бюджетные средства, бюджетная роспись, получатель бюджетных средств и т. д.). Например, в соответствии со ст. 6 БК РФ, бюджетные ассигнования – это предельные объемы денежных средств, предусмотренных в соответствующем финансовом году для исполнения бюджетных обязательств. Поэтому попытка наполнить анализируемые составы конкретными признаками из иноотраслевого законодательства, детализирующими понятие нецелевого использования средств, представляется неудачной. Правоприменитель должен обращаться к профильному законодательству для установления признаков нецелевой траты средств. В связи с этим представляется избыточной конкретизация актов, в которых определены условия получения бюджетных и внебюджетных средств. В ст. 289 БК (базовой норме) уже содержится привязка к этим условиям и их правовым основаниям. Кстати, в этом плане более удачна обрисовка составов уклонения от уплаты налогов в ст. 198, 199 УК, которая носит обобщенный характер, что не вызывает негатива при их практической реализации.

При конструировании основного состава бюджетного преступления (в частях первых ст. 285¹ и 285²) с учетом межотраслевых связей достаточно было, на наш взгляд, обрисовать само деяние: нецелевое использование бюджетных средств; нецелевое использование средств государственных внебюджетных фондов. Нецелевой характер трат должен в ходе квалификации подтверждаться анализом бюджетного законодательства. По этой причине нам представляются несостоятельными и бесперспективными предложения отдельных специалистов о еще большей детализации диспозиции ч. 1 ст. 285¹ УК, в том числе предложение о дополнении в ней слов «средств на цели» фразой «не связанные с осуществлением государственных задач и функций, а также выполнением при выделении средств общественно необходимых работ»^[355]. Если такой признак, действительно, необходим в законодательном понятии нецелевого использования, то он должен найти отражение в отраслевой норме (ст. 289 БК РФ).

Особое значение при построении состава преступления должно придаваться необходимости согласования его признаков с признаками административных правонарушений. Дело в том, что уголовное и административное право запрещают совершение нарушений с разным уровнем опасности. Следовательно, однородные нарушения из разных правовых отраслей являются смежными и с позиции законодательной техники должны иметь четкие разграничительные признаки. «Точность границ между преступлением и проступком должна обеспечиваться при формулировании составов преступлений в Особенной части УК и составов административных правонарушений в кодексе об административных правонарушениях», – верно отмечалось авторами Теоретической модели УК^[356]. К сожалению, в настоящее время между предписаниями УК РФ и КоАП РФ имеются существенные коллизии, а порой и противоречия^[357].

Так, ст. 5.46 КоАП РФ предусматривает ответственность за подделку подписного листа или подписей, «если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния». Уголовно наказуемой сейчас признается подделка подписного листа (подписей) лишь при условии ее отягощения одним из признаков, указанных в ч. 2 ст. 142 УК (в составе группы лиц, путем подкупа и т. д.). Обособление подделки подписей и подписных листов от подделки иных избирательных документов вряд ли обоснованно. Эта нелогичность приводит к тому, что при отсутствии «довеска» в виде группы лиц, подкупа и т. д. подделка подписей или подписного листа может одновременно подпадать под действие ч. 1 ст. 142 УК (фальсификация избирательных документов) и ст. 5.46 КоАП.

Еще один злободневный вопрос этого рода – разграничение криминального и административно наказуемого подкупа избирателей или участников референдума. Данное деяние предусмотрено п. «а» ч. 2 ст. 141 УК и ст. 5.16 КоАП. Правда, в ст. 5.16 подкуп описан с использованием негативного признака «если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния». Поэтому с формальной точки зрения при подкупе избирателей приоритет в применении должен иметь уголовный закон. И лишь при наличии препятствий в его применении (например, в случае малозначительности подкупа – ч. 2 ст. 14 УК) содеянное будет оцениваться по ст. 5.16 КоАП. Однако такой «рецепт» решения проблемы, привлекательный теоретически, крайне сложен в практической реализации. Решать такую проблему, как правильно отмечается в литературе, следует на законодательном уровне – четко конкретизируя в тексте УК и КоАП разграничительные признаки смежных деяний^[358].

Заметная рассогласованность имеется и в нормах УК РФ и КоАП РФ об экономических правонарушениях. Главным образом это касается норм гл. 14 КоАП РФ «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности». Так, по ст. 14.1 КоАП РФ наказуемо осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), при этом не оговорено, что данное поведение наказуемо при отсутствии признаков преступления. Аналогичный дефект присущ и ст. 14.1¹ «Незаконные организация и проведение азартных игр» (которая находится в коллизии со ст. 171² УК), ст. 14.10 КоАП «Незаконное использование товарного знака» (пересекающейся со ст. 180 УК), ст. 14.11 КоАП «Незаконное получение кредита» (не согласованной со ст. 176 УК) и ряду других статей. В итоге нарушается принцип законности, предполагающий ясную обрисовку в законе основания ответственности. В науке приводятся и многие иные примеры коллизий между нормами уголовного и административно-деликтного права^[359].

К сожалению, рассмотренные выше составы – далеко не единственные, при проектировании которых допущены межотраслевые сбои из-за невнимания уголовного законодателя к рассматриваемому общему требованию, предъявляемому к конструированию каждого состава преступления.

Правило № 4: состав преступления должен строиться с учетом проблем доказывания этого преступления. Учет доказательственных аспектов в процессе построения составов преступлений обусловлен генетически неразрывной связью уголовного права и процесса и выступает одним из важных условий эффективного применения уголовного закона. Проблемы доказывания преступления могут, а порой и должны служить основанием для корректировки конструируемого или реконструируемого состава преступления

Следует отметить, что сходное рассматриваемому требование известно доктрине под видом одного из принципов криминализации. Например, Г. А. Злобин среди системно-правовых принципов криминализации выделял принцип процессуальной осуществимости преследования^[360]. Думается, что этот подход заслуживает поддержки. Уголовное право направлено на борьбу с преступностью и конструирование в уголовном законе состава преступления выступает одним из инструментов данной борьбы. В то же время формой жизни уголовного права в ряде случаев выступает уголовно-процессуальное право (очевидно, не единственной, а порой и не формой, но тем не менее). Поэтому эффективность применения уголовного закона зависит, среди прочего, и от того, насколько полно в ходе его разработки были учтены процессуальные особенности расследования и рассмотрения уголовных дел о тех или иных преступлениях. Среди процессуальных особенностей основное значение в процессе конструирования состава преступления должно придаваться, по нашему мнению, специфике доказывания этого преступления.

В ст. 73 УПК РФ обрисован перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (предмет доказывания): событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; и др. Однако процессуалистами верно отмечается, что УПК РФ формулирует предмет доказывания в общей форме, т. е. применительно ко всем видам преступлений, поэтому для его конкретизации необходимо обращение к уголовному закону («уголовно-правовое описание деяния является стержнем предмета доказывания по конкретному делу…»)^[361].

Получается, что предмет доказывания по конкретному делу во многом определяется составом преступления, т. е. его признаками, закрепленными в уголовном законе. Ясно, что состав преступления не исчерпывает этого предмета (например, за его рамками, как правило, лежат данные о личности преступника, смягчающие и отягчающие обстоятельства). Вместе с тем, «сердцевина» предмета доказывания определяется именно рамками состава преступления, что подтверждается сложившейся следственно-судебной практикой. Состав преступления определяет ту минимально необходимую совокупность обстоятельств, доказывание которых обязательно в каждом случае уголовного преследования лица.

Это означает, что при конструировании состава преступления крайне важно принимать во внимание проблемы доказывания, с которыми неизбежно столкнется правоприменитель. Удачный пример такого учета – пусть и доктринального – демонстрирует, на наш взгляд, О. В. Ермакова: состав кражи из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода (п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ) «является материальным, однако анализ механизма совершения преступления и изучение судебной практики порождают сомнения в правильности такой конструкции данного состава в части хищения из газопровода. Кража природного газа из газопровода обычно осуществляется посредством незаконного подключения к нему газового оборудования, находящегося в принадлежащем виновному помещении или жилище, и использования поступающего газа для отопления и других бытовых нужд. В силу того, что предмет хищения непосредственно вслед за изъятием потребляется (более того, без потребления в данном случае не может быть и самого изъятия), а период времени, в течение которого происходит незаконное потребление газа, как правило, неизвестен, установить размер причиненного имущественного ущерба оказывается практически невозможно. В результате он определяется условно, что недопустимо, поскольку порождает объективное вменение. Поэтому, по мнению автора, состав, который охватывал бы собой хищение природного газа из газопровода, должен конструироваться как формальный. Диссертант полагает, что целесообразно было бы выделить самостоятельный состав преступления, обособив его в ст. 158¹ УК РФ следующего содержания: «Незаконное подключение к газопроводу, совершенное в целях хищения»^[362].

Ясно, что сложности доказывания того или иного признака, несущего в себе заряд общественной опасности, не могут служить решающим фактором в процессе конструирования состава преступления. То есть процессуальные соображения не должны, на наш взгляд, видоизменять саму суть уголовно-правового запрета, но корректировать его объем и содержание могут. В последние годы стало популярным объяснять те или иные предложения по внесению поправок в статьи Особенной части УК сложностями их практического применения или же редким их применением. Часто это служит доводом в пользу исключения статьи из УК РФ. Например, авторы Концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере предложили ликвидировать ст. 184 УК (подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов), указав в качестве основных следующие аргументы: «Она представляет собой норму, устанавливающую ответственность за деяния, случаи которых стремятся к нулю. Статистика привлечения к ответственности по данной статье в течение 10 лет фиксирует лишь 6 случаев возбуждения уголовных дел»^[363].

Думается, что подобная мотивация является опасной тенденцией в уголовном правотворчестве. Учет проблем применения статей УК, в том числе доказательственного плана, не должен превалировать над учетом основных правотворческих факторов, прежде всего, криминологического характера (общественной опасностью деяния и др.). Если вернуться к ст. 184, то лицам, интересующимся профессиональным спортом, хорошо известно, сколь остро сейчас стоит проблема договорных матчей и иного незаконного влияния на результаты соревнований^[364]. Другое дело, что выявление подобных преступлений – весьма трудоемкая задача, отсюда и фактически «нулевая» статистика. Но эти сложности, по нашему мнению, не должны определять сущность уголовно-правового регулирования. При условии надлежащей работы компетентных органов мы не видим препятствий в применении ст. 184 УК.

В равной мере предложения об исключении из некоторых составов «проблемных признаков» (сложных в плане доказывания) также не могут быть приняты. Их реализация способна размыть границы общественной опасности деяния, которая является ключевым фактором криминализации. Ясно, например, что исключение признака личной заинтересованности из ст. 285 УК облегчило бы жизнь практикам. Но нужно понимать, что без него многие случаи использования предоставленных полномочий по уровню опасности будут соответствовать дисциплинарным проступкам. А потому этот признак, сколь сложен бы в понимании он не был, необходим для указанного состава. Подобных примеров, трудных в доказывании, но необходимых в составе признаков, – масса. Это и умысел в составе мошенничества, и цель эксплуатации в составе торговли людьми и т. д. Устанавливать подобные признаки довольно сложно, но это обстоятельство само по себе не может и не должно служить достаточным основанием для их исключения из уголовного закона. Таким образом, на наш взгляд, учет проблем доказывания в процессе конструирования состава преступления носит ограниченный характер. Составы многих преступлений, к сожалению, не представляется возможным построить или реконструировать, руководствуясь одной лишь идеей облегчения процесса доказывания, поскольку такой шаг приведет к необоснованному искажению сущности уголовно-правового запрета и нарушению криминолого-композиционных правил конструирования состава преступления.

Подчеркнем также, что сложность доказывания и невозможность доказывания – разные понятия. Многие признаки преступлений сразу же после принятия УК считались крайне сложными в доказывании, но с течением времени была наработана практика их установления. Примером может служить признак личной заинтересованности в составе невыплаты заработной платы и иных выплат (ст. 145¹ УК), по которому сегодня сформирована довольно обширная практика^[365]. Следовательно, для эффективного доказывания преступлений, составы которых содержат «проблемные» признаки, необходимо «по крупицам» накапливать положительный опыт. И такой опыт, как известно, формируется – и по ст. 145¹, и по многим иным статьям УК, некогда считавшимися проблемными (например, по ст. 176, 196 и др.).

Вместе с тем, в ряде случаев и в разумных пределах соображения доказывания не только могут, но и должны, как представляется, приниматься во внимание в процессе уголовно-правового «строительства». В частности, при определении вида законодательной конструкции состава преступления (формальной, материальной или формально-материальной). Думается, что одним из доводов в пользу построения состава по формальному типу или обрисовки этой разновидности деяния формальным образом в рамках единого формально-материального состава выступает то обстоятельство, что последствия неизбежно наступают при совершении запрещаемого деяния, но их установление представляет значительные трудности. Так, основные составы изнасилования (ст. 131 УК) и насильственных действий сексуального характера (ст. 132 УК) обоснованно сконструированы по типу формальных. Эти деяния непременно влекут массу негативных и опасных последствий, однако их установление в каждом конкретном случае представляло бы значительные сложности. Законодатель поэтому обоснованно оставил вредные последствия за рамками основных составов данных преступлений.