Текст книги "Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография"

§ 2. Внутриотраслевые системные правила конструирования состава преступления

Правило № 1: конструируемый состав преступления должен быть согласован с иными предписаниями уголовного права. То есть в процессе изготовления (или реконструкции) состава его признаки следует согласовывать как с Общей частью, так и с Особенной частью УК РФ, в частности, с признаками иных составов. Это общее требование, предъявляемое к предписаниям одной отрасли права, состоящее в необходимости обеспечения их внутренней согласованности. Оно основывается на принципе системного выражения уголовно-правовых норм и иных предписаний в УК РФ, который предполагает, среди прочего, «соотнесение каждой уголовно-правовой нормы с другими нормами уголовного права»^[366]. Из этого общего императива вытекает ряд общих правил менее масштабного характера, образующих вместе с ним группу внутриотраслевых системных императивов.

В УК РФ имеется немало отступлений от рассматриваемого правила, многие из которых образовались в результате многочисленных и несистематизированных поправок, внесенных в него после его принятия. Впрочем, и в первоначальной редакции Кодекса указанный императив соблюдался далеко не в полной мере. Так, ряд общих признаков всех составов, как известно, «вынесен за скобки», т. е. обрисован в Общей части УК РФ (субъект преступления, виды вины и др.). Этот весьма техничный прием позволяет значительно разгрузить Особенную часть. Но и его использование сегодня не отличается безупречностью. Так, многими специалистами обоснованно указывается, что регламентация видов вины в ст. 25, 26 УК осуществлена лишь применительно к материальным составам^[367]. Иные виды составов в данных статьях УК законодателем не учтены. В итоге установление вины в формальных составах (а их, по нашим подсчетам, более половины) происходит по аналогии, что нарушает принцип законности (ст. 3 УК РФ).

Одним из эффективных технических приемов, позволяющих обеспечить внутреннюю согласованность уголовно-правовых предписаний при конструировании составов преступлений, выступает ссылочный прием, когда законодатель при описании преступления делает ссылку на иные статьи УК РФ. «Данный прием чаще всего используется в диспозициях статей Особенной части УК РФ при описании признаков составов преступлений (см., в частности, ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 117 и др.). Существование ссылочного приема объясняется наличием особых внутрисистемных связей между нормативными предписаниями одного и того же нормативно-правового акта, его внутренней согласованностью и гармоничностью», – обоснованно отмечает А. В. Денисова^[368].

Правило № 2: В состав преступления должны включаться те признаки, которые должны и могут осознаваться и (или) предвидеться субъектом. Это требование вытекает из принципа субъективного вменения (ст. 5 УК РФ), соблюдение которого предполагает привлечение к уголовной ответственности лишь при условии, что виной субъекта охватываются все обстоятельства, образующие в своей совокупности состав данного преступления. Если какое-либо фактическое обстоятельство не всегда находит отражение в психике субъекта, его включение в состав является недопустимым.

Примером нарушения данного требования может служить уже критиковавшийся (правда, по другой причине) признак значительного ущерба гражданину в квалифицированном составе кражи (п. «в» ч. 2 ст. 158 УК). Согласно примечанию 2 к этой статье, значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, хотя и не может составлять менее 2,5 тыс. руб. Однако, как показывает практика, далеко не во всех случаях причинения такого ущерба преступнику известно имущественное положение потерпевшего. Вместе с тем, этот факт нисколько не мешает правоприменителю вменять значительный ущерб субъекту кражи исключительно на основании сведений о доходах и имуществе потерпевшего^[369]. Полагаем, что именно из-за нарушения рассматриваемого правила законодателем и сложилась практика объективного вменения.

С указанных позиций небесспорной представляется и законодательная конструкция состава преступления в ст. 224 УК РФ: «Небрежное хранение огнестрельного оружия, создавшее условия для его использования другим лицом, если это повлекло тяжкие последствия». Далеко не во всех случаях использования оружия посторонними лицами имеется вина субъекта, допустившего нарушение правил его хранения. Особенно это касается случаев хищения оружия, которые хранитель последнего якобы всегда мог и должен был предвидеть. Думается, что и здесь законодателем в нарушение ст. 5 УК РФ созданы предпосылки для объективного вменения.

Правило № 3: не допустимо конструирование избыточных составов преступлений. Такие составы преступлений известны теории криминализации под именем избыточных запретов^[370]. При этом, под избыточными составами мы понимаем в целом излишние составы, а не отдельные лишние признаки в конструкции состава, которых, к сожалению, также немало в УК (признак личного интереса в ст. 199¹ УК и др.). Отметим, что избыточность состава может быть вызвана как ошибками, допущенными на стадии формирования законодательной воли (при введении социально не обусловленного запрета и т. д.), так и ошибками, имеющими место именно на этапе конструирования состава преступления (например, в случае его несоответствия Конституции РФ). К чисто конструктивным недочетам, обусловливающим появление избыточных составов, мы относим и недооценку внутрисистемных связей уголовного права. С учетом всего этого нам представляются избыточными и подлежащими исключению из УК, среди прочих, следующие нормативные конструкции:

а) Ряд специальных – формально или фактически – составов преступлений, наказуемость которых не отличается или мало отличается от наказуемости преступлений с общим составом. Нормы с такими составами являются излишними, поскольку они не выполняют функцию дифференциации ответственности. Как верно отмечал В. Н. Кудрявцев, существование специальной нормы наряду с общей имеет смысл тогда, когда эта специальная норма иначе решает вопросы уголовной ответственности по сравнению с общей нормой (например, о виде и размере наказания)^[371]. Здесь, конечно, можно говорить о превентивной роли таких составов, но, как правило, подобные рассуждения «от лукавого». Эффективное применение общего состава с доведением информации об этом до соответствующих адресатов и сам по себе факт существования общего запрета обладают не меньшим превентивным потенциалом. К числу избыточных специальных составов мы относим как формально специальные (содержащие все признаки общего, например, ст. 131 в сравнении со ст. 132 УК^[372]), так и фактически специальные (например, ст. 277, 295, 317 в сравнении с ч. 2 ст. 105, несмотря на разницу в моменте окончания).

Показательный пример – введенная в УК в 2003 г. ч. 3 ст. 141 о вмешательстве с использованием должностного или служебного положения в работу избирательной комиссии или комиссии референдума. Это деяние уже было предусмотрено п. «б» ч. 2 ст. 141 УК – воспрепятствование работе избирательной комиссии или комиссии референдума, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Санкция же ч. 3 ст. 141 вполне сопоставима по строгости с санкцией ч. 2 этой же статьи (соответственно, максимум составляет 4 и 5 лет лишения свободы). Возникает риторический вопрос: зачем нужна ч. 3 в ст. 141 УК?

Из шести новых норм о мошенничестве (ст. 159¹–159⁶ УК) лишь ст. 159⁴ принципиально изменила наказуемость мошенничества в сфере предпринимательской деятельности (социальная и экономическая обусловленность этого шага – вопрос иного плана). Получается, что остальные нормы явно избыточны. Зато очевидны губительные последствия их появления: темпоральные трудности применения старой и новой редакций УК (включая пересмотр тысяч приговоров), коллизии специальных составов мошенничества и т. д. и т. п. В Пояснительной записке «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и иные законодательные акты Российской Федерации» в обоснование введения новых норм о мошенничестве авторами проекта отмечалось следующее: «В настоящем законопроекте речь не идет о криминализации специальных видов мошенничества, поскольку действующая редакция статьи 159 УК РФ охватывает все случаи хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Вместе с тем, по нашему мнению, конкретизация в УК РФ составов мошенничества в зависимости от сферы правоотношений, в которой они совершаются, снизит число ошибок и злоупотреблений во время возбуждения уголовных дел о мошенничестве, будет способствовать повышению качества работы по выявлению и расследованию таких преступлений, правильной квалификации содеянного органами предварительного расследования и судом, более четкому отграничению уголовно наказуемых деяний от гражданско-правовых отношений»^[373]. Однако с позиции законодательной техники и теории дифференциации ответственности эта аргументация представляется малоубедительной. Казуистика, сама по себе свидетельствующая о низком уровне законодательной техники, была бы уместна при выделении различных мошенничеств при условии, если бы она преследовала цель принципиально изменить пределы их наказуемости. В данном же случае эта цель фактически не ставилась.

Заметим также, что новые составы мошенничества и подобные им составы в практическом применении могут вступать в противоречие со ст. 6 УК. Так, при условии единства умысла два эпизода «обычного» мошенничества оцениваются по одной норме (ст. 159), а если один из них «обычный», а второй эпизод «специальный», то по двум нормам (ст. 159 и, например, ст. 159¹). Степень опасности содеянного в первом и во втором случаях идентична или сопоставима, а отличия в наказаниях существенны, что явно несправедливо.

Иногда ликвидация специальной нормы требует корректировки фактически общей нормы. Так, ст. 177 может быть безболезненно исключена из УК лишь при условии трансформации специального субъекта в общего в ст. 315 УК. В равной мере, вместо введения в 2010 г. в УК РФ ст. 286¹ о неисполнении сотрудником органа внутренних дел приказа достаточно было скорректировать ст. 286 УК путем указания в диспозиции на бездействие, явно выходящее за пределы служебной компетенции лица.

б) Ряд специальных – формально или фактически – составов преступлений, наказуемость которых неоправданно изменена в сравнении с наказуемостью преступлений с общим составом и (или) которые безосновательно частично декриминализируют деяния, охватываемые общим составом. Парадокс состоит в том, что введение таких специальных составов, как правило, объясняется необходимостью усилить борьбу с теми или иными опасными формами поведения. Яркий пример – ст. 285¹ и 285², появившиеся в УК в 2003 г. и призванные повысить эффективность охраны бюджетной сферы. Но, во-первых, обрисованные в них преступления наказуемы лишь при условии их совершения в крупном размере (по примечанию к ст. 285¹ – это сумма свыше 1,5 млн руб.). Нецелевое расходование бюджетных средств в меньшем размере преследуется по ст. 15.14 КоАП РФ. Получается, что с 2003 г. умышленные нецелевые траты бюджетных денег стали уголовно наказуемыми лишь при превышении планки в 1,5 млн руб., хотя ранее сложилась судебная практика применения ст. 285 и 286 УК и при гораздо меньших суммах «нецелевок». Предлагается, правда, и сегодня при нецелевых тратах на меньшую сумму применять ст. 285 и 286 УК, что, однако, противоречит как ч. 3 ст. 17 УК (закрепляющей приоритет специальной нормы), так и принципу законности (ибо это сфера применения ст. 15.14 КоАП РФ). Во-вторых, о каком усилении борьбы можно вести речь, если максимум наказания по ст. 285¹ и 285² составляет 6 лет лишения свободы, а максимум по ст. 285 и 286 УК – 10 лет? Тем более что опасность бюджетных злоупотреблений порой выше, чем опасность общих должностных преступлений (нецелевое расходование бюджетных денег влечет наступление тяжких социальных и т. п. последствий).

Еще одна наглядная иллюстрация к сказанному – ст. 169 УК РФ. Согласно данной статье, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности уголовно наказуемо, если оно совершено должностным лицом с использованием своего служебного положения. Нетрудно видеть, что это частный случай должностного злоупотребления, оцениваемый в силу ч. 3 ст. 17 УК РФ не по общим нормам (ст. 285, 286 УК), а по специальной норме (ст. 169). Однако, если максимальное наказание по ч. 1 ст. 285 и 286 УК составляет 4 года лишения свободы, то по ч. 1 ст. 169 УК – оно гораздо менее сурово и заключается в обязательных работах на срок до 360 часов. Соответственно, санкция ч. 2 ст. 169 УК грозит лишением свободы на срок до 3 лет, тогда как корреспондирующие ей санкции ч. 3 ст. 285 и ч. 3 ст. 286 УК предусматривают лишение свободы на срок до 10 лет. Налицо диспропорции в наказаниях, не поддающиеся логическому объяснению. «Может быть, в такой разновидности должностного злоупотребления, как воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, имеются обстоятельства, требующие значительного смягчения уголовно-правового запрета? – задается вопросом Н. А. Лопашенко и сама же дает исчерпывающий ответ: – Боюсь, что во многих случаях дело обстоит с точностью до наоборот, поскольку экономическое должностное злоупотребление, как и любое другое, посягающее на нормальную деятельность органов власти и управления, причиняет ущерб и еще одному объекту – свободе экономической деятельности, провозглашенной Конституцией РФ»^[374].

Печально, но подобных примеров в Кодексе предостаточно^[375]. Рассматриваемым недостатком отличается, например, обширная группа квалифицированных составов, предусматривающих лишь один усиливающий наказание признак – использование лицом своего служебного положения (ч. 3 ст. 128¹, ч. 2 ст. 137, ч. 2 ст. 138 и др.). Общими для этих составов выступают составы, закрепленные в ст. 201, 285, 286 УК. Характерно, что наказуемость большинства такого рода специальных должностных злоупотреблений неоправданно ниже, чем в ст. 285 и 286 УК.

в) Ряд составов преступлений, вступающих в противоречие с нормами УК РФ о неоконченном преступлении (ст. 30) и соучастии (ст. 33). Создание автономных составов для регламентации явлений, уже нормированных Общей частью УК, избыточно и приводит к противоречиям и непоследовательности в регулировании. Так, ч. 5 ст. 291¹ УК (появившаяся в 2011 г.) закрепляет состав обещания или предложения посредничества во взяточничестве. Смысл его построения до сих пор остается загадкой, ибо вполне достаточно ч. 1–4 данной нормы, применяемых со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК (если имело место предложение посредничества; нелепую криминализацию обнаружения умысла в виде обещания посредничества, вообще, оставим без комментариев).

Появление в Кодексе ст. 205¹(содействие террористической деятельности) также труднообъяснимо, поскольку данный состав охватывает либо соучастие, либо приготовление к конкретным преступлениям, что должно оцениваться по ст. 205, 206, 208, 211, 277 и т. д. со ссылкой на ст. 30, 33 УК. «Статья 205¹ УК РФ является специальной нормой, устанавливающей ответственность за содействие террористической деятельности. При отсутствии этой статьи в УК РФ действия по оказанию содействия террористической деятельности должны были бы квалифицироваться с использованием института соучастия. Однако законодатель счел необходимым выделить их в специальный, самостоятельный состав преступления»^[376]. «До включения в УК РФ ст. 205¹ действия по вовлечению в совершение тех преступлений, которые перечислены в диспозиции нормы, и пособничество в них квалифицировались по соответствующей статье Особенной части со ссылкой на ч. 4 (или ч. 5) ст. 33 УК РФ»^[377]. Если это так (хотя, на наш взгляд, в ряде случаев содействие террористической деятельности следовало оценивать как приготовление со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК), и пробела в уголовном праве не было, зачем стоило конструировать новый состав преступления, усложняя закон и практику его применения?

К сожалению, в 2013 г. законодатель продолжил курс на конструирование такого рода избыточных составов. В частности, Федеральным законом от 02.11.2013 г. № 302-ФЗ в УК РФ введены ст. 205³ (прохождение лицом обучения, заведомо для обучающегося проводимого в целях осуществления террористической деятельности либо совершения одного из преступлений, предусмотренных статьями 205¹, 206, 208, 211, 277, 278, 279 и 360 УК) и ст. 205⁴ (создание террористического сообщества для подготовки или совершения одного либо нескольких преступлений, предусмотренных статьями 205¹, 205.2, 206, 208, 211 и т. д.).

г) Ряд составов преступлений, сконструированных с нарушением принципа справедливости (приводящих к дублированию в квалификации и удвоению наказания). Для иллюстрации обратимся к ст. 209 и 210 УК РФ, которые регламентируют формы организованной преступности, и по этой причине едва ли не безоговорочно считаются в уголовно-правовой науке важным и необходимым средством борьбы с данным социальным злом. Однако «для научной мысли, как известно, не считается крамолой подвергать сомнению положения, признанные на конкретном этапе развития науки очевидными истинами»^[378]. Такие сомнения имеются у нас относительно ст. 209 и 210 УК и, более того, мы пришли к выводу о том, что от составов, предусмотренных указанными статьями, как явных архаизмов, противоречащих принципу справедливости, давно пора избавиться.

Статья о бандитизме появилась в декрете СНК РСФСР от 20 июля 1918 г. «О суде». Состав бандитизма, снабженный санкцией с исключительной мерой наказания, был призван стать одним из действенных средств защиты революционных завоеваний. Затем статья о бандитизме – очень удобная в применении – была перенесена в УК 1922 г., УК 1926 г. и УК 1960 г. (ст. 77). Поскольку бандитизм наказывался максимально (смертной казнью), в процессе квалификации правоприменитель исходил из того, что его состав охватывает все преступления, совершенные бандой. Иными словами, отрицалась необходимость квалификации бандитизма по совокупности с другими преступлениями. Затем произошел коренной «разворот» практики. Сначала в 1989 г., а впоследствии в 1992 г. Пленум Верховного Суда рекомендовал убийство, совершенное участниками банды при нападении, квалифицировать по совокупности преступлений как бандитизм и убийство^[379]. В 1993 г. Пленум Верховного Суда РФ отважился на рекомендацию еще более общего характера: все последствия нападений банды, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления, требуют дополнительной квалификации^[380]. Наконец, был принят УК 1996 г., в котором, наряду с бандитизмом, ввели состав организации и участия в преступном сообществе (ст. 210 УК). Применительно к бандитизму Пленум Верховного Суда РФ дал известное разъяснение: «…ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ»^[381]. Аналогичная рекомендация дана Пленумом в 2010 г. и применительно к ст. 210 УК^[382].

Зададимся вопросом: почему произошел разворот практики? Понятно, что одной из причин является смягчение санкции за бандитизм (теперь в ней отсутствует смертная казнь). Но главная причина, на наш взгляд, кроется в другом. Практика пытается отыскать вариант наиболее точной и полной квалификации. Человек должен отвечать не за «аморфную» преступную деятельность в составе банды, а за конкретные преступления. На определенном этапе (до 1989 г.) чувствовалась натяжка в квалификации, «недобор» в ней. Предположим, банда совершила 10–15 тяжких преступлений. А оценка одна – ст. 77 УК 1960 г. Поэтому с 1989 г. и по сей день (а сейчас тем более, так как санкции смягчены) господствует квалификация по совокупности. Тем самым практика впала в другую крайность – «перебор» в квалификации. Дело в том, что в санкциях ст. 209 и 210 УК уже в существенной степени учтена опасность преступлений, совершенных преступным объединением. Значит, квалификация этих преступлений по совокупности также несправедлива, как и первый подход. От одной крайности мы пришли к другой.

Единственно приемлемым вариантом решения данной проблемы является, на наш взгляд, исключение из УК ст. 209 и 210, и квалификация преступлений, совершенных объединением, по соответствующим статьям УК. Напомним, что глубинный смысл появления в уголовном законе статьи о бандитизме заключался в необходимости обосновать применение высшей меры наказания, не утруждая себя доказыванием совершения бандитами иных преступлений. То есть задуман был состав как всепоглощающий, а затем возобладала диаметрально противоположная позиция. Уже одно это обстоятельство актуализирует вопрос о целесообразности сохранения ст. 209 и ее аналога (ст. 210) в уголовном законе.

При этом квалификация действий участников банд и сообществ по ст. 209 и ст. 210 УК и статьям о совершенных ими преступлениях несправедлива, поскольку с двух сторон «грешит» двойным учетом содеянного. Во-первых, дважды учитывается организованность при квалификации или назначении наказания. При квалификации она учитывается в качестве квалифицирующего признака. В УК РФ признак «совершение преступления организованной группой» использован примерно в 100 статьях. Кстати, во всех составах хищений и практически во всех других составах преступлений корыстной направленности. Согласно же статистике, свыше 90 % банд и сообществ совершают преступления именно корыстного характера^[383]. Это не случайно, поскольку «одним из характерных признаков организованной преступности является стремление к незаконной наживе»^[384]. Получается, что в абсолютном большинстве случаев факт организованности находит отражение в квалификации^[385]. Сейчас любой разбой, совершенный организованной вооруженной группой, – это и самая опасная форма разбоя, и бандитизм (п. «а» ч. 4 ст. 162 УК, ч. 2 ст. 209 УК). Грозящее наказание удваивается: по ч. 2 ст. 209 – 15 лет и по ч. 4 ст. 162 – 15 лет. В тех же редких ситуациях, когда преступное объединение совершает преступление, состав которого лишен рассматриваемого признака (например, банда совершает массовые беспорядки, вандализм), факт организованности принимается во внимание в процессе назначения наказания в качестве отягчающего обстоятельства (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК).

Во-вторых, нельзя забывать, что в санкциях ст. 209 и 210 УК уже учтена опасность конкретных преступлений. Описанные в данных статьях преступления окончены с момента создания объединения (руководства, участия). Но не случайно при характеристике данных составов акцентируется внимание на их преступной деятельности. В числе ключевых признаков банды отмечаются «длительный по времени или интенсивный за короткий промежуток времени период преступной деятельности группы»^[386], «количество совершенных преступлений»^[387]. Поэтому опасность преступных объединений состоит не в самом факте их существования, а в их реальной или потенциальной преступной деятельности, «в совершении бандой, – как правильно отмечает И. Я. Козаченко, – опасных преступлений»^[388]. Закономерной отсюда выглядит и хорошо известная статистика: практике не известно ни одного случая привлечения к ответственности по ст. 209 УК (ст. 77 УК 1960 г.) или ст. 210 УК за сам факт создания или участия в банде или сообществе без установления конкретно совершенных ими преступлений. Таким образом, достаточно жесткие санкции ст. 209 и 210 УК явно сориентированы на опасность преступлений, совершаемых рассматриваемыми криминальными объединениями. Полностью они ее учесть не в состоянии, так как указанные объединения могут совершить убийства или целый ряд других опасных преступлений (ответственность за которые, в том числе совокупная, выше, чем в санкциях ст. 209 и 210 УК). Но в любом случае квалификация по совокупности, о которой идет речь, приводит к двойному учету общественной опасности преступлений, совершенных бандой или сообществом.

Итак: 1) организованность учитывается дважды при квалификации по ст. 209 или ст. 210 УК и по статьям УК об иных преступлениях либо при назначении наказания; 2) опасность иных преступлений также учитывается дважды законодателем в санкциях ст. 209 или ст. 210 УК и в санкциях за их совершение. Следовательно, сегодня при вменении участникам банд или сообществ указанных статей и статей об иных преступлениях и последующем назначении наказания происходит двойной учет содеянного ими.

Таким образом, ст. 209 и 210 УК для борьбы с организованной преступностью ничего нового нам не дают. Если, конечно, не считать вышеупомянутого «двойного учета», влекущего «двойное наказание» за одно и то же, что противоречит принципу справедливости^[389]. Значит, при ликвидации ст. 209, 210 УК не произойдет декриминализации деятельности преступных объединений. Их участники будут отвечать за конкретные преступления в соответствии с положениями ст. 33 и 35 УК и, тем самым, уголовно-правовая оценка их действий будет приведена в соответствие с принципом справедливости и станет точнее.

Иногда утверждается, правда, что опасен сам факт создания групп типа банды и сообщества. Разделяя это мнение, разработчики УК 1996 г. не согласились исключить норму о бандитизме, ибо «подверглась бы декриминализации такая опасная преступная деятельность как организация и участие в вооруженных бандах»^[390]. Но это небесспорный взгляд. Мы уже отмечали, что практика не знает случаев привлечения к ответственности по данным статьям без совершения конкретных преступлений, что субстрат преступных объединений – их преступная деятельность. Р. Р. Галиакбаров в связи с этим предлагает в качестве показателя устойчивости организованной группы использовать в законе признак систематичности совершаемых группой преступлений^[391]. Иными словами, группы, указанные в ст. 209, 210 УК, воспринимаются не как статичные объединения людей, а как «преступная деятельность». «Специфика организованной преступности, – отмечают И. Г. Галимов и Ф. Р. Сундуров, – как раз и заключается в том, что ее участники обычно совершают не одно какое-то преступление, а ведут преступную деятельность, совершают серию преступных деяний»^[392]. Эта деятельность, следовательно, и должна быть объектом уголовно-правового воздействия. Сейчас то и дело приходится слышать, что в таком-то регионе на учете правоохранительных органов стоит 25 преступных ОПГ, а в таком-то – 30. Спрашивается, почему эти органы бездействуют, если в УК РФ есть ст. 209 и 210? Потому что необходимы факты совершения конкретных преступлений или подготовки к ним. Правоприменитель отказывается привлекать к ответственности за простое создание или участие в объединении^[393], и это лишний раз обосновывает развиваемый нами взгляд.

Участники объединения должны нести ответственность лишь за приготовление к конкретному преступлению, для совершения которого оно было создано. Оценка этих действий еще и по специальным статьям явно нарушает принцип справедливости. Например, за приготовление банды к разбою ее участники понесут ответственность по ч. 2 ст. 209 и ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 162 УК. Грозящее им наказание только по ст. 209 – 15 лет лишения свободы. И с этой позиции становится ясно, что для учета общественной опасности преступного объединения вполне достаточно квалификации по конкретным статьям УК.

В случае ликвидации ст. 209 и 210 УК участники преступных объединений будут отвечать за конкретные преступления в соответствии с положениями ст. 33 и 35 УК и, тем самым, уголовно-правовая оценка их действий будет приведена в соответствие с принципом справедливости, а также станет точнее. Человек должен отвечать не за «аморфную» преступную деятельность в составе криминального объединения, а за конкретные преступления. Опасность преступных объединений состоит не в самом факте их существования, а в их реальной или подготовительной преступной деятельности, которая и должна быть предметом квалификации.

Правило № 4: состав преступления должен строиться с учетом границ санкции уголовно-правовой нормы. Между составом и санкцией существует взаимная корреляция, т. е. двусторонняя связь, ибо верхний и нижний пределы санкции определяются с учетом опасности преступления, состав которого конструируется^[394]. Поэтому чем шире пределы санкции, тем шире границы состава, и наоборот: «Чем выше формализованность диспозиции, тем меньше должен быть интервал между минимумом и максимумом санкции, и наоборот»^[395], «при наличии альтернативных признаков состава широта санкции статьи Особенной части УК должна обусловливаться не только широтой выраженности каждого признака в отдельности, но и возможным сочетанием этих признаков в одном преступлении»^[396]. Понятно, что, по общему правилу, первичным вопросом является построение состава, а лишь затем – конструирование соответствующей ему санкции. Но в действительности уголовное правотворчество, как и любое иное созидание, не имеет какого-либо единого шаблона.

То есть возможны (и имеют место) ситуации, когда конструирование состава должно «вписываться» в рамки определенных границ санкции. Так, состав зачастую встраивается в уже определенную систему норм, регламентирующих родственные преступления, например, в случае образования квалифицированного его вида. Поэтому мы считаем небесспорными, в частности, предложения о введении особо квалифицированного состава убийства в ч. 3 ст. 105 УК^[397]. Санкция ч. 2 ст. 105 уже предусматривает максимальное наказание, а снабжение квалифицированного состава санкцией, типовое наказание в которой градируется лишь посредством ее нижнего предела, мы считаем необоснованным. Снижение же максимума санкции ч. 2 ст. 105 при введении в эту статью части третьей также представляется весьма спорным. В любом случае приведенный пример наглядно доказывает, что конструирование состава преступления должно производиться с учетом существующей или проектируемой санкции.

Еще одним примером могут служить санкции за умышленные преступления против здоровья. Известно, что санкции за смежные виды преступлений должны быть согласованы между собой. Так, максимальное наказание за умышленное причинение легкого вреда здоровью составляет два года лишения свободы (ч. 2 ст. 115 УК), а за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью – пять лет (ч. 2 ст. 112 УК). Заметно большими эти наказания быть не могут, иначе будет допущена рассогласованность между ними и санкциями ст. 111 УК. Сегодня законодатель в ст. 112 и 115 выделил два состава – основной и квалифицированный. В родственной им норме (ст. 111) содержится четыре состава. При этом в ст. 111 использован целый массив квалифицирующих признаков, да и в ст. 112 их явно больше, чем в ст. 115. Все это служит благодатной почвой для появления предложений об углублении ответственности в ст. 112 и 115 УК путем конструирования особо квалифицированного состава (ч. 3). И построить такие составы проблемы не составит.