Текст книги "Свобода и закон"

Тем не менее честно ли считать Дайси ответственным за то, что институт, похожий на conseil d’е'tat, пока не был создан в Великобритании? Возможно, созданию в Англии административного апелляционного суда (который соответствовал бы французскому conseil d’е'tat или итальянскому consiglio di stato) препятствовало то, что, как заметил Аллен, в Англии «даже простое упоминание «новейшего импортного средства» сразу вызывает значительный протест противников «иностранных штучек»[28]28
  Carleton Kemp Allen, Law and Orders (London: Stevens & Sons, 1956 ed.), p. 396.


[Закрыть]. Действительно, враждебность по отношению к не-британским типам права и судопроизводства – это традиционная черта англичан. В конце концов, нынешние жители Британских островов – это потомки тех, кто много столетий назад гордо провозгласил nolumus leges Angliae mutari («мы не желаем что-либо менять в законах англосаксов»). Роль Дайси в сопротивлении импорту континентальных правовых форм в Англию была относительно незначительна. Сам Аллен хоть и осторожно намекает на то, что следовало бы использовать новые средства, чтобы защитить граждан от британских бюрократов, тут же поспешно добавляет, что «ни один человек в здравом уме не предлагает имитировать в Англии conseil d’е'tat», а люди, которые еще верят, что «administrative law (да будет мне позволено так выразиться) это то же самое, что droit administrative, отстали от жизни»[29]29
  Carleton Kemp Allen, Law and Orders (London: Stevens & Sons, 1956 ed.), p. 396.


[Закрыть].

Самое забавное в этих призывах сэра Карлтона то, что он, вероятно, имеет в виду, что administrative law – это гораздо лучше, чем иностранное droit administratif, тогда как в начале своего труда он упрекал бедного Дайси за его «самодовольное сравнение [британской системы] с французским административным правом», то есть с «этой замечательной юридической системой, во всяком случае, на современном этапе развития», и даже обвинял Дайси в том, что он «создал у британской публики впечатление, что цель административного права во Франции состояла в том, чтобы создать для чиновников специальные привилегированные условия, а не в том, чтобы (как на самом деле) предоставить гражданам высокую степень защиты от противоправных действий государства»[30]30
  Carleton Kemp Allen, Law and Orders (London: Stevens & Sons, 1956 ed.), p. 32.


[Закрыть]. Можно добавить, что действующее английское административное право вообще не предоставляет такой защиты подданным британской короны, потому что, как недавно отметил другой английский исследователь, Эрнест Роу, «в то время, как французские административные суды являются судами и применяют четкие нормы права в соответствии с четко определенными процессуальными требованиями, в новой английской системе [возникшей в результате предоставления исполнительной власти судебных функций, той, которую бывший главный судья Англии называл «административным беззаконием» и «новым деспотизмом»] ничего подобного нет, потому что в ней споры между индивидами и государством разрешает государство, которое само является стороной в процессе, разрешает абсолютно произвольным способом, в отсутствие каких-либо установленных общепризнанных принципов и четко сформулированных процессуальных норм»[31]31
  Ernest F. Row, How States Are Governed (London: Pitman & Sons, 1950), p. 70. О ситуации в США, см: Walter Gellhorn, Individual Freedom and Governmental Restraints (Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1956) и Leslie Grey, «The Administrative Agency Colossus», The Freeman (October, 1958), p. 31.


[Закрыть].

На первый взгляд, интерпретации равенства как характеристики верховенства права, предлагаемые Дайси и Хайеком, различаются только в деталях. Оба считают, что независимые суды необходимы для того, чтобы гарантировать гражданам равенство перед законом. Незначительная разница между двумя толкованиями функции судов, возможно, состоит в том, что Дайси выступал против существования раздельных судебных инстанций, одна из которых занимается только спорами между гражданами, а другая – спорами между гражданами, с одной стороны, и государственными чиновниками – с другой, в то время как Хайек полагает, что существование двух отдельных юрисдикций само по себе не вызывает возражений, если ни одна из них не зависит от исполнительной власти.

Вероятно, дела обстоят не так просто, как подразумевает вывод Хайека. Конечно, независимые административные суды – это лучше, чем просто передача исполнительной власти судебных функций в административных вопросах, как это сегодня происходит в Англии и, до определенной степени, в США. Но само существование «административных судов» усиливает убедительность тезиса о том, что в стране не один закон для всех (именно это не нравилось Дайси) и поэтому принцип равенства всех граждан перед законом уважается не в той мере, как было бы, если бы в стране был один закон, а не административное право наряду с общим правом (common law).

В книге, которую цитирует Хайек[32]32
  F. A. Hayek, op. cit., p. 57.


[Закрыть], Дин Роско Паунд отметил, что современные тенденции в области публичного права подчиняют «интересы индивида интересам государственного чиновника», позволяя последнему «заявить о тождестве интересов одной стороны с интересами общества, тем самым придав ей особую ценность, а остальные точки зрения проигнорировать». Это в большей или меньшей степени относится к любым административным законам, вне зависимости от того, кто их применяет: суды или иные органы. Общий принцип, который лежит в основе любых взаимоотношений частных граждан с государственными чиновниками, выступающими в качестве представителей государства, состоит в том, что теоретики континентальной Европы (например, Еллинек в Германии, Ориу во Франции и Романо в Италии) назвали бы status subjectionis (подчиненным положением) индивида относительно администрации и, соответственно, «превосходством» последней над индивидом. Государственные чиновники, как представители государственной администрации, рассматриваются как люди, имеющие eminentia jura (преимущественные права) по сравнению с другими гражданами. Поэтому, например, чиновники уполномочены принудительно осуществлять свои постановления без какого-либо предварительного контроля со стороны судьи относительно законности этих постановлений, в то время как если бы частный гражданин потребовал что-нибудь от другого частного гражданина, такой контроль был бы обязателен. Действительно, континентальные теоретики тоже считают, что индивиды имеют право на личную свободу, которое ограничивает eminentia jura, или, как они еще говорят, «верховенство» (supremacy) администрации. Но принцип верховенства администрации сегодня присутствует в административном праве всех стран континентальной Европы и, в определенной степени – всех стран мира.

Именно с учетом этого принципа административные суды рассматривают дела между частными гражданами и чиновниками, в то время как судьи ординарной юрисдикции рассматривали бы всех участников дела как лиц, находящихся на совершенно одинаковом уровне. Эта черта, которая сама по себе не имеет никакого отношения к степени независимости административных судов от исполнительной власти и государственных чиновников, лежит в основе существования административных судов как отдельной юридической инстанции. Теперь, если мы согласимся с Дайси, что единственный закон, который должен приниматься во внимание при рассмотрении споров между гражданами (независимо от того, чиновники они или нет), это закон, который согласуется с верховенством права, как его понимает Дайси, то его заключение о том, что следует избегать системы административных судов (независимых или зависимых от правительства) и что должны существовать только суды ординарной юрисдикции, является абсолютно последовательным.

Заключение Дайси не обязательно является применимым в нынешних обстоятельствах, но оно логически следует из принципа равенства перед законом, то есть из одного из тех принципов, который содержится и в его, и в хайековской интерпретации «верховенства права».

В Англии, как писал Дайси, «идея равенства перед законом, или универсального подчинения всех классов одному закону, который применяют суды ординарной юрисдикции, была доведена до ее крайнего предела. У нас каждый чиновник, от премьер-министра до констебля и налогового инспектора, несет ту же ответственность за любые противоправные действия, что и любой другой гражданин. Не перечесть сообщений о случаях, когда суд приговаривал чиновников, действовавших в личном качестве, к наказанию или к выплате компенсации за действия, совершенные ими в качестве должностных лиц, но с превышением законных полномочий. Губернатор колонии, министр правительства, высшие чиновники и все их подчиненные, хотя и выполняют приказы вышестоящего начальства, несут ту же ответственность за любое запрещенное законом действие, как любое частное и нечиновное лицо»[33]33
  Dicey, op. cit., p. 189.


[Закрыть].

Положение, которое Дайси описывал в 1885 году, определенно отличается от существующего сегодня, потому что типичная черта нового «административного права» в Англии заключается в том, что многие дела, в которых исполнительная власть является или может являться одной из сторон спора, исключаются из юрисдикции ординарных судов.

Нет оснований, по которым можно было бы критиковать Дайси с его осуждением административных судов за нарушение того принципа, который он так ясно сформулировал, а именно: универсального подчинения всех классов одному закону. В противном случае мы должны заключить, что хотя все люди равны перед законом, но некоторые «равнее других».

На самом деле, теперь мы знаем, насколько далеко интерпретация принципа равенства перед законом может зайти в политических системах, в которых принцип чисто формальной – нет, церемониальной – законности любых правил, вне зависимости от их содержания, был заменен на принцип Rechtsstaat и, соответственно, «верховенство права» в раннем значении этого термина.

Можно создать сколько угодно категорий людей, чтобы применить к ним одинаковые законы. Внутри каждой категории люди будут «равны» перед конкретным законом, который применяется по отношению к ним, вне зависимости от того, что к другим людям, из других категорий, будут применяться другие законы. Таким образом, можно создать «административное право», по отношению к которому все люди из какой-либо категории, определенной этим законом, будут рассматриваться административным судом одним и тем же образом, а параллельно можно признавать «общее право» (common law), по которому люди, сгруппированные в другие категории, будут не менее равным образом рассматриваться судами ординарной юрисдикции. Итак, в результате небольшой модификации значения принципа «равенства перед законом» мы можем притвориться, что мы его не разрушили. Все, что у нас будет в этом случае вместо «равенства перед законом», – это равенство перед каждой из двух правовых систем, действующих в одной и той же стране; или если воспользоваться формулировкой Дайси, то мы получим два закона страны вместо одного. Конечно, точно таким же образом можно получить три, четыре или тысячу законов страны: один для землевладельцев, другой для арендаторов, один для работодателей, другой для работников и т. д. Это как раз то, что сейчас происходит во многих западных странах, где на словах еще соблюдается принцип «верховенства права» и, следовательно, «равенства перед законом».

Можно также представить себе, что применять все эти «законы страны» по отношению ко всем категориям людей уполномочены одни и те же суды. В некотором приближении это еще можно назвать «равенством перед законом». Однако очевидно, что в этом случае не всем будет гарантировано равенство перед судом по закону страны, если рассматривать закон как единое целое. Например, третья статья конституции Италии провозглашает равенство всех граждан перед законом. Однако на самом деле существуют законы, которые принуждают арендодателей соглашаться на установленную законодательно крайне низкую арендную плату, несмотря на существование предшествующих соглашений об ином размере арендной платы, в то время как другие категории людей, которые заключили между собой договоры не в качестве арендодателей и арендаторов, по-прежнему могут – не могут, а обязаны – соблюдать заключенные ими договоры, в которые не вмешивается никакой особый закон. В моей стране действуют и другие законы, которые принуждают людей расставаться с частью своих земельных владений в обмен на сумму компенсации, установленную правительством, которую собственники во многих случаях считают смешной по сравнению с рыночной ценой. Другие люди – например, владельцы зданий, компаний, ценных бумаг – пока еще имеют право делать со своей собственностью все что пожелают. В своем недавнем решении Конституционный суд Италии подтвердил конституционность закона, позволяющего правительству выплачивать номинальные компенсации землевладельцем, у которых в ходе земельной реформы экспроприируются участки – на том основании, что такая цена была установлена с учетом общих национальных интересов (разумеется, точно определить, что такое «общие интересы» очень сложно). Вероятно, теоретики смогли бы выработать принципы для объяснения всего этого и, например, говорить о jus subjectionis (подчиненном положении) землевладельцев и о jura eminentia (преимущественных правах) или «верховенстве» арендаторов и государственных чиновников, которые устанавливают сумму компенсации, выплачиваемой экспроприируемым землевладельцам. Однако это не меняет ситуации: люди не равны перед законом страны, рассматриваемым как единое целое, в том смысле, в котором об этом писал Дайси в своей знаменитой книге.

Возможность того, что в одной стране одновременно имеют силу разные законы для разных категорий граждан, ставящие эти категории в неравное положение (самый распространенный пример – это прогрессивное налогообложение в зависимости от дохода гражданина, которое стало уже общим свойством фискальных систем всех западных стран), в свою очередь, связана с принципом «всеобщего характера закона». Действительно, сложно установить, что делает «всеобщим» один закон, но не другой. Существует много ухищрений, позволяющих говорить о «всеобщем» характере закона, действительно всеобщего для определенной категории людей; кроме того, всегда можно сослаться на то, что в рамках «всеобщего» необходимо учитывать «специфическое».

Дайси считал «дух законности» особым свойством английских институтов. С его точки зрения, вся британская политическая система была основана на общих принципах, вытекающих «из судебных решений, устанавливающих права частных лиц в конкретных делах, рассматривающихся судом». Он противопоставлял такой порядок тому, что происходит на континенте (то же самое он мог бы сказать и про США), где «защита прав индивидов вытекает или кажется, что вытекает из общих конституционных принципов», в свою очередь восходящих к какому-то законодательному акту. Дайси со своей обычной проницательностью объяснил, что он имеет в виду: «Если бы было допустимо применять к вопросам права приемы формальной логики, то в этом отношении разница между конституцией Бельгии и английской конституцией могла бы описываться утверждением, что в Бельгии личные права выводятся из конституционных принципов, а в Англии так называемые конституционные принципы возникают в результате индукции, или обобщения, основанной на конкретных решениях судов относительно прав конкретных индивидов»[34]34
  Loc. cit.


[Закрыть].

Дайси также утверждал, что, хотя «это была, конечно, формальная разница», исторический опыт указывает и на серьезные практические различия: например, в случае французской конституции 1791 года, где было провозглашено множество прав, в то время как «никогда в исторических анналах человечества не было эпохи, когда все эти права вместе и каждое из них в отдельности были бы настолько незащищенными, можно даже сказать, отсутствующими, как в разгар Французской революции». По Дайси, причиной этих различий была недостаточная юридическая компетентность законодателей (тут он проявляет хорошо известное раздражение, которое у английских судей вызывает работа законодательных собраний) по сравнению с той, которая нужна, чтобы создать гарантии защиты прав граждан. Дайси не считал, что компетентность в принципе несовместима с писаными конституциями, и с восхищением писал, что «государственные мужи Америки продемонстрировали несравненное искусство, создав способы обеспечить законом гарантии прав, провозглашенных американской конституцией», так что «правовое государство стало в той же степени американской особенностью, что и английской»[35]35
  Ibid., p. 195.


[Закрыть]. С точки зрения Дайси, осуществление прав индивида при английской конституции было более «определенным», чем осуществление похожих прав при континентальных конституциях, и эта «определенность» в основном обеспечивалась более высокой юридической квалификацией людей в англоговорящих странах, которая позволяла им изобретать надежные средства судебной защиты этих прав.

«Определенность» – это та черта, которую также подчеркивает Хайек в своем анализе «верховенства права». Он представляет ее себе немного не так, как Дайси, и эта разница в некоторых отношениях может быть очень существенной.

С точки зрения Хайека[36]36
  F. A. Hayek, op. cit., p. 36.


[Закрыть], определенность закона является, пожалуй, самым главным условием для экономической деятельности в обществе; именно эта черта способствовала процветанию западного мира по сравнению с Востоком, где определенность закона была достигнута гораздо позже. Однако он не выясняет, что именно значит термин «определенность» применительно к закону. Хотя ни Дайси, ни Хайек, ни большинство исследователей не занимаются этим вопросом, в теории «верховенства права» корректный подход к нему имеет большое значение. В самом основании расхождений между континентальными и английскими исследователями относительно верховенства права и, на первый взгляд, похожих на него вещей вроде писаных конституций, Rechtsstaaten и т. п. могут лежать разные значения выражения «определенность закона». У Дайси не было до конца ясного определения того, что такое «определенность» закона, когда он описывал основные характеристики верховенства права. На первый взгляд, это связано с отсутствием зафиксированных письменно – и следовательно, в каком-то смысле «определенных» правил – в традиционном английском общем праве, включая конституционное право. Если бы определенность была связана только с письменными правилами, ни общее право, ни та его часть, которую можно назвать конституционным правом, не могла бы быть определенной в принципе. Действительно, многие из последних атак на «неопределенность» прецедентного права (case law) со стороны англоговорящих, в особенности американских, юристов и специалистов по политическим наукам – представителей так называемой реалистической школы – основаны на таком значении термина «определенность», который подразумевает существование окончательной письменной формулировки, слова которой читатель не имеет права менять по своему усмотрению. Это раздражение по отношению к неписаному закону является результатом роста количества статутов (законодательных актов) в современных правовых и политических системах, а также возрастания влияния статутного права по сравнению с прецедентным (то есть неписаным) правом как в Англии, так и в других странах Британского Содружества и в США.

Определенность закона также связана с идеей окончательных письменных формулировок вроде тех, что немцы назвали бы Rechtssatze (правовыми нормами), в том значении, которое Хайек вкладывает в слово «определенность» в своих лекциях о верховенстве права. По его мнению, даже «делегирование нормотворчества какому-либо невыборному органу не обязательно противоречит правовому государству до тех пор, пока этот орган обязан формулировать и публиковать законы до их применения…» Он добавляет, что в наше время «проблема с широко распространенным использованием делегирования состоит не в делегировании нормотворческих полномочий, а в том, что властям предоставляются полномочия на использование принуждения без правил, потому что для осуществления таких полномочий невозможно сформулировать какое-либо общее правило»[37]37
  F. A. Hayek, op. cit., p. 38.


[Закрыть].

Имеется некий параллелизм между тем, что, по Хайеку, не является принципиальным применительно к административному праву и административным судам, и тем, что для него действительно важно в понятии «определенности». Для него существенно, чтобы административное право применялось независимыми судами, вне зависимости от того, существует ли нечто отдельное под названием «административное право» и являются ли суды, которые его применяют, особыми судами. Аналогично Хайек полагает, что серьезные неприятности не могут возникнуть только оттого, что правила принимает парламент или какой-нибудь другой орган, которому делегированы такие полномочия, при условии, что это будут всеобщие, четко сформулированные и заранее обнародованные правила.

Общие нормативные положения, если они сформулированы надлежащим образом и известны всем гражданам, обеспечивают гражданам возможность планировать свое поведение с точки зрения его правовых последствий, или, выражаясь словами Хайека, «как правило, те обстоятельства, которые находятся за пределами его [индивида] поля зрения, не должны быть основанием для применения по отношению к нему принуждения».

Это, несомненно, классическая интерпретация определенности закона. Можно также добавить, что это, вероятно, и наиболее знаменитая интерпретация, существующая во многих великолепных вариантах со времен древних греков, о чем свидетельствуют некоторые цитаты из «Политики» и «Риторики» Аристотеля. Когда этот философ восхваляет правление посредством законов (government of laws), весьма вероятно, что он имеет в виду те общие правила, заранее известные всем гражданам, которые в его время писались на стенах общественных зданий или на специальных досках из дерева или камня, например kurbeis, которые с этой целью использовали афиняне. Идеал писаного закона, который бы знал и понимал каждый гражданин маленьких, но славных городов, раскиданных по берегам Средиземного моря и населенных жителями греческого происхождения, – это один из самых драгоценных даров, который отцы западной цивилизации завещали потомкам. Аристотель прекрасно осознавал, какой вред могло принести обычным людям его времени произвольное, зависящее от обстоятельств и непредсказуемое правило (все равно, закон ли это, одобренный толпой на афинской агоре, или капризный приказ сицилийского тирана). Поэтому он рассматривал законы, то есть общие правила, сформулированные с помощью точных и понятных всем терминов, как институт, необходимый гражданам, чтобы они могли называться «свободными». Цицерон следовал этой концепции Аристотеля в своем знаменитом высказывании из orato pro Cluentio (речи в защиту Клуэнция): «omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus» («мы все должны подчиняться закону, чтобы оставаться свободными»).

Этот идеал определенности был внедрен и развит на Европейском континенте в результате длительной последовательности событий. Свод гражданского права Юстиниана в течение нескольких столетий был той самой книгой, в которой, казалось, воплотился идеал определенности закона, понимаемой как определенность писаного закона – и в романских, и в германских странах. Этот идеал был не только не отброшен, но даже возвысился в континентальной Европе XVII–XVIII веков, когда абсолютистские правительства, как подчеркнул покойный Эрлих в своей блестящей книге о юридической логике (Ehrlich, Juristische Logik), желали обеспечить, чтобы их судьи не меняли значения установленных ими правил. Всем известно, что случилось в континентальной Европе в XIX веке. Все европейские страны приняли писаные кодексы и писаные конституции, согласившись с тем, что точные формулировки могут защитить людей от посягательств разнообразных тиранов. Правительства и суды согласились с такой интерпретацией идеи определенности закона, которая заключается в точности писаной формулы, выработанной законодательными собраниями. Это было не единственной причиной, по которой страны континентальной Европы приняли кодексы и конституции, но это было по меньшей мере одной из главных причин. Вкратце, континентальная идея определенности закона была эквивалентна идее точной письменной формулировки. Под определенностью в значительной степени понималась «точность».

На первый взгляд непонятно, совпадало ли это с представлением английского народа об определенности закона и подразумевалась ли такая определенность английским идеалом «верховенства права». К этому вопросу мы вернемся несколько позже.

Древнегреческое, или континентальное, понятие определенности закона вполне соответствует идеалу личной свободы, сформулированному у древнегреческих авторов, которые говорят о правлении посредством законов. Несомненно, что правление посредством законов предпочтительнее правления посредством указов тирана или толпы. Общие законы всегда более предсказуемы, чем конкретные и внезапные указы, и если предсказуемость последствий является одной из необходимых предпосылок человеческих решений, то необходимо заключить, что чем в большей степени общие правила обеспечивают предсказуемость последствий человеческих действий, по крайней мере в правовой сфере, тем в большей степени эти действия заслуживают названия «свободных» от вмешательства других людей, включая власти.

С этой точки зрения необходимо признать, что общие правила, если они точно сформулированы (а это вполне возможно в случае писаных законов), лучше, чем внезапные указы и непредсказуемые распоряжения тиранов. Но, к несчастью, все это не гарантирует нам действительную «свободу» от вмешательства властей. Можно абстрагироваться от варианта, когда правила могут быть абсолютно «определенными» в описанном нами смысле, то есть в смысле точности формулировок, и одновременно быть настолько тираническими, что никого, кто им подчиняется, нельзя будет назвать «свободным». Однако существует и другая проблема, также связанная со всеобщими писаными законами, даже тогда, когда они предоставляют нам значительную «свободу» частного поведения. В таких случаях законы обычно являются результатом законодательной деятельности. Но законодательный процесс не является чем-то таким, что происходит один раз и навсегда. Он продолжается ежедневно и непрерывно.

Это особенно верно для нашего времени. В моей стране сегодня законодательный процесс – это две тысячи новых законов в год, и в каждом из них может быть не одна статья. Иногда законодательный акт состоит из нескольких десятков или даже нескольких сотен статей. Довольно часто один закон противоречит другому. У нас в стране есть общее правило: когда два закона противоречат друг другу по содержанию, то действует тот из них, который принят позже. Однако, с точки зрения нашей системы, невозможно сказать, сколько продержится закон – год, месяц или один день – до тех пор, пока не примут новый, который упразднит его. Все эти законы состоят из точных письменных формулировок, которые читатели и интерпретаторы не могут менять по своему желанию. Тем не менее каждый из этих законов может прекратить существование не менее внезапно, чем он появился. В результате, если оставить в стороне проблему двусмысленных формулировок в тексте законов, для нас всегда существует «определенность» в отношении буквального содержания каждого закона в любой момент времени, но никогда не существует определенности относительно того, будут ли эти законы действовать завтра.

В этом состоит «определенность закона» в древнегреческом или континентальном смысле. Я не рискнул бы сказать, что это та «определенность», которая требуется для того, чтобы быть уверенным в том, что юридические последствия предпринятых сегодня действий не окажутся завтра объектом для законного вмешательства. Этот тип «определенности», который так высоко ценили Аристотель и Цицерон, в конечном счете не имеет ничего общего с определенностью, которая требуется нам для того, чтобы действительно быть «свободными» в том смысле, который имели в виду эти древние и славные представители нашей западной цивилизации.

Так или иначе, это не единственное значение, в котором выражение «определенность закона» понимается на Западе. Есть и другое значение, которое гораздо больше соответствует идеалу «верховенства» в английском и американском понимании, по крайней мере тех времен, когда «верховенство права» было идеалом, несомненно, связанным с личной свободой, понимаемой как свобода от вмешательства со стороны других, включая власти.