Текст книги "Китайский новаторский марксизм. Сочинения Чэн Эньфу. Том 5"

Правовой и экономический анализ толкования обязанности адвокатов соблюдать конфиденциальность можно свести к двум аспектам: справедливости и эффективности.

С точки зрения справедливости, принцип агентского права, подчеркиваемый судебной практикой, фактически означает, что агент должен стоять на позиции агента, защищать интересы агента, а экономический анализ закона подчеркивает, что услуги адвоката обусловлены частными инвестициями, подразумевается, что адвокат должен делать все возможное для защиты интересов клиента, все клиенты имеют право заплатить определенную цену, чтобы получить услуги адвоката, который предвзято относится к стороне, и придерживаться обязанности конфиденциальности. Это наиболее общее правило рынка, которое также является формой справедливости.

С точки зрения эффективности, юриспруденция подчеркивает, что доверительные отношения между адвокатом и клиентом обеспечиваются сохранением адвокатом профессиональной тайны для поддержания основ системы защиты, которая существует для фундаментальной цели достижения равенства сторон обвинения и защиты, а идея равенства сторон обвинения и защиты полностью соответствует практике экономического анализа, которая подчеркивает, что конкуренция лучше монополии. И юриспруденция, и юриспруденция экономического анализа согласны с тем, что государство конкуренции с равными полномочиями будет лучше защищать права (юриспруденция) или выявлять истину (юриспруденция экономического анализа), другими словами, будет более эффективным.

Справедливость обязанности адвоката соблюдать конфиденциальность, в отличие от эффективности, лишь вкратце анализируется в данной статье.

Обязанность соблюдать конфиденциальность на самом деле является формой справедливости в формальном смысле. Согласно краткому описанию правосудия Ролза, обязанность соблюдать конфиденциальность относится к сфере процессуального правосудия. С распространением концепции клиентелизма судебный процесс постепенно превращается в войну, «истец вооружен в виде иска, как бы оснащен мечом, так что ответчик вооружен защитой и сопротивляется как щитом»[26]26
  Hobert’s Englishking’s Bench Reports, 20, цитируется в Xiao Jianguo. Концепция процессуальной справедливости и ее реализация [J], Юриспруденция [M]. 1999(3),15.


[Закрыть]. В целях обеспечения равенства сторон «адвокат больше не является членом суда, который активно помогает суду в установлении фактов…… адвокат очищается в оружие, установленное одной из сторон уголовного процесса, ответчиком», что в конечном итоге сводит на нет истинные обязанности адвоката и делает адвоката Адвокат становится «наемным телохранителем», который делает все возможное, чтобы защитить интересы своего клиента[27]27
  (Японский) Кэйити Мураока: Роль адвоката и этика юриста [J]. Перевод и обзор иностранного права [M]. 1998(2),28.30.


[Закрыть]. Но процессуальная справедливость не является конечной целью, материальная справедливость является конечной ценностью, и может ли процессуальная справедливость с обязанностью соблюдать конфиденциальность достичь большей материальной справедливости, чем без нее? Этот тезис сам по себе не имеет достаточно убедительных доказательств. Напротив, американский ученый на Международном симпозиуме по этике уголовной защиты в Японии, США и Китае упомянул случай, когда обвиняемый по делу об убийстве несколько лет назад рассказал своему адвокату, что он убил еще двух человек, и адвокат нашел и сфотографировал тела на основании этого признания, но они отказались сообщить об этом полиции и суду. Они отказались сообщить об этом полиции и суду, утверждая, что сделать это было бы серьезным нарушением их профессиональной этики[28]28
  (США) Feeney. Этические и моральные проблемы в уголовной защите [J]. Иностранное право в переводе [Ml 1998 (2), 37.


[Закрыть]. Перед лицом таких фактов трудно принять простое суждение о том, что обязанность соблюдать конфиденциальность является исключением из материального правосудия, и еще труднее согласиться с утверждением, что «это необходимая потеря, положительный эффект которой заключается в поддержании процессуального правосудия»[29]29
  Чэнь Жуйхуа. Теория уголовного процесса [М] – Пекин: Издательство Пекинского университета, 1997, 288.


[Закрыть]. Обязанность соблюдать конфиденциальность, гарантируя справедливость для одной стороны, неявно включает в себя возможность большой несправедливости для другой стороны или жертвы, и неуместно оставлять за адвокатом право взвесить все «за» и «против» и сделать свободный выбор.

С точки зрения обмена информацией, когда закон устанавливает, что адвокаты больше не хранят секреты своих обязанностей, которые противоречат принципу правды и справедливости между двумя сторонами, или, когда адвокаты больше не хранят секреты, которые невыгодны их клиентам, адвокаты обычно остаются единственными носителями юридических знаний и защитниками, на которых могут положиться обычные клиенты. нормальный обмен информацией между адвокатом и клиентом и на протяжении всего дела.

Поскольку эффективность обязанности соблюдать конфиденциальность отражается в способности «лучше обнаружить истину», автор использует простую модель, чтобы проверить, может ли обязанность соблюдать конфиденциальность достичь низкого уровня затрат и высокого уровня истины.

Предположим, что в деле есть три субъекта: сторона A, сторона B и судья C. Для того чтобы узнать истину F, затраты, понесенные каждым субъектом, составляют Pa, Pb, и Pc, соответственно, и P = Pa + Pb + Pc. сторона A обладает ключевой информацией, которую сторона B и судья C не знают о I, и, конечно, Pa = 0. Более того, можно предположить, что уровень истины F является возрастающей функцией понесенных затрат P: F = F(P), dP/ dF>0

Для сравнения, есть три сценария, при которых адвокат имеет или не имеет обязанность соблюдать конфиденциальность: Сценарий I – адвокат клиента А узнает об информации I и не раскрывает ее (модель судебного процесса, основанная на стороне); Сценарий II – адвокат клиента А узнает об информации I и не раскрывает ее (модель судебного процесса, основанная на клиенте); Сценарий III – адвокат клиента А осведомлен об информации I и раскрывает ее (модель судебного процесса, основанная на правдивости). (модель судебного разбирательства на основе интересов клиента); Сценарий III – адвокат клиента А узнает об информации I и раскрывает ее (модель судебного разбирательства на основе правдивости, отстаиваемая здесь).

Пример I: В модели судебного процесса партиципации стороны занимают доминирующее положение во всем судебном процессе и могут свободно распоряжаться своими правами в соответствии со своей собственной волей, судья является лишь нейтральным арбитром всегда занимает пассивную и негативную позицию, судья не мешает сторонам свободно распоряжаться своими правами, в то же время фактическая основа для решения судьи обычно исходит от сторон, судья не берет на себя функцию открытия. – P_c = 0. Предпосылкой участия стороны B в судебном процессе является то, что ожидаемые выгоды от судебного процесса больше, чем судебные издержки, где ожидаемые выгоды от судебного процесса являются произведением суммы судебного процесса и вероятности успеха, а судебные издержки включают расходы, понесенные стороной в судебном процессе[30]30
  См. (США) Корт, Йолен. Право и экономика [М]. Шанхай: Шанхайский книжный магазин «Саньлянь» и Шанхайское народное издательство, 1994, 663–669.


[Закрыть]. Поэтому затраты на изучение информации I (которые являются частью затрат на судебный процесс), понесенные стороной B для увеличения вероятности успеха[31]31
  См. (США) Познер. Экономический анализ права [М]. Пекин: Издательство «Энциклопедия Китая», 1997, 735.


[Закрыть], должны быть такими, чтобы предельные затраты на судебный процесс равнялись предельной ожидаемой выгоде от судебного процесса. Другими словами, сторона В принимает решение между затратами на судебное разбирательство и ожидаемой выгодой от судебного разбирательства и в конечном итоге выбирает наиболее экономически обоснованный уровень истины F1 и уровень затрат P1. Конечно, здесь предполагается, что принимающая решение единица (т. е. стороны) осознает свои усилия по максимизации и может сформулировать описание своего процесса принятия решения по максимизации полезности.

Ситуация II: В модели судебного процесса ex officio инициирование, развитие и прекращение всего судебного процесса, по сути, остается в ведении суда, что привносит сильный элемент вмешательства судьи в модель судебного процесса ex officio в отличие от высокой степени права свободного распоряжения, которым пользуются стороны в модели судебного процесса, основанной на участии сторон. В судебной системе модели судебного разбирательства ex officio возможности сторон по представлению доказательств обычно считаются ограниченными, а представленные доказательства сомнительными, и суд имеет полномочия и несет ответственность за всесторонний сбор доказательств по собственной инициативе – Pb = 0. Издержки и расходы, понесенные судом при принятии на себя ответственности за расследование и сбор доказательств, несут как частные, так и общественные стороны, причем частные издержки выражаются в виде судебных издержек, выплачиваемых тяжущимися сторонами, а социальные издержки, основным компонентом которых являются социальные расходы, реализуются через государственные финансовые ассигнования. Суд может переложить значительную часть издержек, понесенных в каждом конкретном случае, на общество через социальные издержки, так что суд может нести более высокий уровень издержек P2 (P2>P1), чем сторона B. В то же время, согласно предположению модели, что уровень истины F является возрастающей функцией издержек P, суд может достичь более высокого уровня истины F2 (F2>F1). уровень F2 (F2>F1).

Пример III: В модели правдивости судебного процесса адвокат стороны А знает информацию I и раскрывает ее, и разумно предположить, что затраты стороны А на раскрытие информации пренебрежимо малы, тогда Pa=0, у стороны B и судьи C нет затрат на получение информации, тогда офицер Pa=Pb=0, поэтому P3=Pa+Pb+Pc=0. И уровень правдивости достигает своего максимального значения F3 из-за раскрытия информации стороной А. максимальное значение F3.

Сравнивая ситуацию I, ситуацию II и ситуацию III, легко заметить, что

F1<F2<F3; P1>P2>P3

Этот вывод предполагает, что эффективность достигается, когда адвокат клиента А не следует обязанности хранить конфиденциальность, которая противоречит принципу истины, а верен суду и фактам, добиваясь наименьших затрат и наибольшего выигрыша в истине, в то время как сохранение адвокатом всех профессиональных секретов ведет к неэффективности или неэффективности. Этот вывод прямо противоположен изначальной цели создания обязанности сохранения конфиденциальности для адвокатов.

Аспект модели, подверженный критике, может заключаться в аргументе, что если не установить принцип, согласно которому адвокаты должны сохранять профессиональную конфиденциальность, то адвокаты вообще не смогут общаться со своими клиентами и не получат информацию, о которой говорится в модели 1, и, таким образом, не возникнет ситуации, в которой модель будет считаться оптимальной. Эта критика несостоятельна. С точки зрения клиента, клиент, как уязвимая группа, обладающая юридическими знаниями, в целом вряд ли сможет реализовать свои желания максимально справедливо или в максимально возможной степени без привлечения адвоката; более того, целью привлечения адвоката является получение юридических услуг, которые не предназначены для того, чтобы избежать юридической ответственности, и в задачу адвоката никогда не входит помогать клиенту избежать юридической ответственности… Клиент должен четко понимать или ему должны помочь понять это. Клиент может фактически контролировать риск возможного раскрытия информации адвокатом, контролируя содержание информации, раскрываемой адвокату. В этом отношении клиент обладает полной автономией.

Еще один вопрос: почему положение дел, при котором адвокаты решительно защищают своих клиентов, например, в ситуации рта, не является оптимальным выбором, учитывая, что судебное расследование в ситуации II может достичь более высокого уровня истины при меньших затратах для сторон? Автор утверждает, что модель судебного разбирательства ex officio в ситуации II действительно превосходит модель судебного разбирательства на основе сторон в ситуации I в двух аспектах. Во-первых, принятие судом на себя ответственности за расследование и получение доказательств снижает объем ресурсов, затрачиваемых юристами обеих сторон для получения истины в противостоянии друг с другом, а «ресурсы, затрачиваемые на состязательные процессы, компенсируют друг друга без повышения точности судебных решений, подобно расходам на рекламу»[32]32
  (США) Познер. Экономический анализ права [М]. Пекин: Издательство «Энциклопедия Китая», 1997, 678.


[Закрыть], хотя, в конце концов, расходы суда на расследование и получение доказательств намного больше тех, которые несут стороны или их юристы для раскрытия доказательств сознательно. адвокатов на сознательное раскрытие доказательств. Во-вторых, очень большая часть расходов на суды ложится на плечи общества, и поскольку «если бы функция правовой системы заключалась только в разрешении споров, было бы уместно возложить все расходы на такую систему на стороны спора, но другой важной функцией системы является установление набора правил поведения, призванных повлиять на будущее поведение сторон в существующих делах и других лиц»[33]33
  (США) Познер. Экономический анализ права [М]. Пекин: Издательство «Энциклопедия Китая», 1997, 679.


[Закрыть], и, таким образом, общество получает выгоду от выработки правил посредством рассмотрения дел и, следовательно, корректировки ожиданий и выбора разумных превентивных расходов. Однако нецелесообразно полностью возлагать это бремя на общество, поскольку, в конце концов, затронуты интересы обеих сторон.

Следует отметить, что приведенная выше модель основана на гражданском процессе, для уголовного процесса ситуация I и ситуация II могут отличаться, и В, как сторона обвинения, обязан обнаружить всю информацию, ведущую к истине, в меру своих возможностей, но выводы модели не будут сильно отличаться, и ситуация III останется наименее затратным вариантом с наибольшим выигрышем в истине.

3. Идеи по созданию механизма

Придя к выводу, что несоблюдение адвокатом обязанности соблюдать конфиденциальность, верность суду и верность истине позволит достичь эффективности и обеспечить справедливость, можно приступить к изучению механизмов достижения верности адвоката суду и истине.

Хотя существует мнение, что «услуги и навыки, предоставляемые адвокатами, могут быть оплачены, их личность и политические убеждения – нет; ибо каждый из них индивидуален, и лояльность клиента в обмен на деньги ограничена, ибо в профессиональной личности адвоката также присутствует элемент вклада в общественное служение»[34]34
  (США) Гордон. Независимость адвокатов [М]. Пекин: Издательство Китайского университета политических наук и права, 1992, 17.


[Закрыть], однако адвокаты как Однако адвокаты, как «юридические работники общества», сильно отличаются от механизма принятия решений государственной судебной системы, органов судебного надзора и судебно-административных органов. Как независимые индивидуальные лица, принимающие решения, адвокаты вряд ли могут принять общественный интерес в качестве единственной отправной точки для принятия решений, и субъективно и объективно находятся под влиянием максимизации своих собственных интересов.

С интуитивной точки зрения, есть три фактора, которые могут повлиять на решение адвоката максимизировать свои собственные интересы и, таким образом, решить, сохранять или не сохранять конфиденциальность: во-первых, сила наказания, предусмотренного законом за сокрытие правды. Это самые прямые издержки для адвоката, связанные с сохранением конфиденциальности. Для простоты это наказание сводится к штрафу. Во-вторых, репутация, которую адвокат зарабатывает у своих клиентов, скрывая правду и защищая их. Неоспоримо, что адвокат, который держит рот на замке и защищает своего клиента в полной мере, сможет обеспечить себе большее количество ангажементов и, следовательно, большую финансовую выгоду. Фактор «престижа» также может быть измерен в цифровом выражении. Опять же, совместная выгода от выигрыша дела для адвоката и клиента. Юридические услуги адвоката в определенной степени являются рыночной практикой, когда клиент покупает услуги нужного адвоката в соответствии со своими потребностями и платежеспособностью, а труд адвоката обусловлен частными инвестициями клиента. Система гонорара успеха предусматривает, что адвокат получает гонорар в размере 1/3 от суммы успешного иска клиента, вплоть до 50 %, и не получает гонорара в случае проигрыша[35]35
  См. Рао Шицюань. О системе гонораров адвокатам за выигрыш судебного процесса [J]. Журнал Хунаньской академии политического и правового управления. 2000(5), 36.


[Закрыть].

На решение о том, хранить или не хранить профессиональные секреты, влияют не только три вышеуказанных фактора «штрафы», «репутация» и «общие интересы», но и решение противной стороны или обвинения (т. е. расследовать ли секреты, хранимые противной стороной). Это типичная проблема индивидуального выбора при наличии взаимной внешней экономики, и теория некооперативных игр здесь очень уместна.

Сначала устанавливается эталонный игровой процесс, представляющий статус-кво, который основывается на низком наказании за сокрытие (т. е. подтверждает обязательство адвоката сохранять профессиональную тайну), заслуженной репутации адвоката за конфиденциальность и существовании общих интересов между адвокатом и клиентом, при этом для анализа процесс рассматривается как совершенная информационная статическая игра.

Предположения: Есть два юриста, А и Б, и А владеет профессиональной тайной I;

значение секрета I для A и B равно v.

B стоимость расследования тайны I, известной в результате расследования, равна c (v>c).

Если А сохранит тайну1 (независимо от того, проведет ли Б расследование и узнает о ней), А заработает репутациюr; если А будет уличен в сокрытии тайныI, А будет оштрафован на очень небольшую сумму).

У A есть выбор между секретностью и несекретностью, и, соответственно, у B есть выбор между расследованием и нерасследованием. В случае, когда А хранит тайну, а Б проводит расследование, А получит престиж r и будет оштрафован f, а Б получит стоимость секрета u за счет расследования c. В случае, когда А хранит тайну, а Б не проводит расследование, А получит престиж r и стоимость секрета u (за что А может выиграть дело и получить гонорар) без штрафа (поскольку секрет остается тайной во время разбирательства, и судья, имеющий право наказать адвоката, не знает о нем), а Б ничего не получит. В случае, когда А не хранит секрет, а Б проводит расследование (ситуация нереалистичная, просто для полноты анализа), А теряет престиж r, а Б получает ценность секрета ценой расследования c В случае, когда А не хранит секрет, а Б не проводит расследование, А теряет престиж r, а Б получает ценность секрета без затрат Матрица платежей для различных случаев валоризации как показано в таблице 1.

Таблица 1

Анализируя таблицу 1, для А в случае, когда Б проводит расследование, А выберет секретность, потому что выгода от конфиденциальности больше, чем от неконфиденциальности (r-/>-r); в случае, когда Б не проводит расследование, опять же, А выберет секретность, потому что выгода от конфиденциальности больше, чем от неконфиденциальности (u+r>-r). Для B, в случае, когда A является конфиденциальным, поскольку выгода от расследования больше, чем выгода от нерасследования (u-c>0), B выберет расследование; в случае, когда A не является конфиденциальным, поскольку выгода от расследования меньше, чем выгода от нерасследования (V-c<v=выберет не расследовать).

Таким образом, доминирующая стратегия А – (конфиденциально, расследовать), (конфиденциально, не расследовать), доминирующая стратегия Б – (конфиденциально, расследовать), (не конфиденциально, не расследовать), и в конечном итоге равновесие Нэша, состоящее из оптимальных стратегий всех участников – (конфиденциально, расследовать). Очевидно, что такой исход неэффективен.

Чтобы добиться такого эффективного исхода игры между А и Б (без конфиденциальности, без расследования), рассмотрим отдельно поправку на «штрафы», «престиж» и «общие интересы», которые влияют на решение адвоката А «три фактора.

Один из них – ужесточить наказание за сокрытие фактов адвокатами, что является самым простым способом сделать это.

Допущения: Как только А будет уличен в сокрытии секрета I, А будет оштрафован на f’ (f’ > f); при прочих равных условиях.

Опять же после анализа процесса бенчмаркинга получается матрица платежей для каждого сценария, как показано в таблице 2. В таблице 2 в случае опроса, проведенного В, А выберет конфиденциальность, поскольку выгоды, полученные от конфиденциальности, как правило, будут больше, чем те, которые можно получить без конфиденциальности (r-f’>-r), А выберет конфиденциальность[36]36
  Если r настолько велико, что r-f < – r, то равновесия не будет.


[Закрыть]; в противном случае ситуация остается неизменной.

Таблица 2

Таким образом, доминирующей стратегией для A является (конфиденциальность, расследование), (конфиденциальность, не расследование), доминирующей стратегией для B является (конфиденциальность, расследование), (не конфиденциальность, не расследование), и окончательное равновесие по Нэшу остается (конфиденциальность, расследование), при этом простое увеличение штрафа неэффективно.

Во-вторых, отношения между юристом и клиентом, основанные на общих интересах, разрываются посредством фиксированных гонораров и запрета успешных систем вознаграждения, при этом штрафы и престиж остаются нетронутыми.

Таблица 3

Поскольку общего интереса нет, значение секрета a не имеет значения для A. Матрица платежей показана в таблице 3.

Таким образом, доминирующая стратегия А – (конфиденциальность, расследование), (конфиденциальность, отсутствие расследования), доминирующая стратегия Б – (конфиденциальность, расследование), (отсутствие конфиденциальности, отсутствие расследования), равновесие Нэша или (конфиденциальность, расследование), и простое прерывание связи общих интересов неэффективно.

В-третьих, адвокат больше не имеет права на престиж сокрытия фактов[37]37
  Как это сделать, возможно, относительно сложно, но существуют способы, например, использование инструментов общественного мнения для дачи негативной моральной оценки, которые выходят за рамки данной статьи.


[Закрыть], штрафы и отношения общего интереса остаются неизменными.

Матрица платежей представлена в таблице 4.

Таблица 4

Доминирующей стратегией для A является (отсутствие конфиденциальности, расследование), (конфиденциальность, отсутствие расследования), доминирующей стратегией для B является (конфиденциальность, расследование), (отсутствие конфиденциальности, отсутствие расследования), и равновесия по Нэшу не существует.

Равновесия Нэша не существует, что указывает на неэффективность простого лишения престижа или на неэффективность модели для данной проблемы, и может быть полезной дальнейшая попытка скорректировать оба влияния на решение одновременно.

Таблица 5

Во-первых, рассмотрим возможность одновременного повышения штрафа и разрыва отношений общих интересов без изменения престижа.

Эта ситуация аналогична описанной в Таблице 3, где отсекается только общий интерес, за исключением того, что А получает уменьшенную выгоду от решения сохранить ее в тайне во время расследования Б, что как раз и показано в матрице платежей в Таблице 5.

В результате равновесие по Нэшу все равно возникает (Конфиденциально, Расследование).

Во-вторых, снова обратите внимание на увеличение штрафов и снижение престижа, в то время как сопутствующие выгоды остаются прежними, как показано в таблице 6.

Таблица 6

В результате снова возникает состояние несуществующего равновесия Нэша.

Только при одновременной потере престижа и разрыве отношений общих интересов доминирующей стратегией для А будет (не скрывать, расследовать), (скрывать/не скрывать, не расследовать), а доминирующей стратегией для Б будет (скрывать, расследовать), (не скрывать, не расследовать), при этом окончательное равновесие по Нэшу будет желаемым эффективным состоянием (не скрывать, не расследовать). В этот момент равновесный набор стратегий остается одинаковым независимо от того, является ли штраф низким (как в таблице 7) или высоким (как в таблице 8), т. е. эффективный оптимум можно считать независимым от уровня штрафа (несколько неожиданный вывод).

Таблица 7

Таблица 8

Различные игровые процессы, описанные выше, можно резюмировать следующим образом: (1) поскольку В не владеет секретами, его доминирующая стратегия всегда одинакова, как (секретность, расследование), так и (несекретность, нерасследование); (2) метод штрафов влияет только на выгоду, получаемую А при секретности, когда В проводит расследование, и вряд ли изменит стратегию А, когда В не проводит расследование (всегда секретность); (3) только лишение престижа или просто отсечение (3) только лишение престижа или просто отсечение общих интересов не сделает выгоду А от конфиденциальности, когда Б не ведет расследование, меньше, чем выгода от конфиденциальности; только путем корректировки обоих вариантов можно добиться отсутствия разницы в выгоде А между конфиденциальностью и неконфиденциальностью.

Поэтому для того, чтобы адвокат сознательно раскрыл имеющиеся в его распоряжении факты, неблагоприятные для клиента, до того, как другая сторона проведет расследование и сбор доказательств, и для достижения оптимального состояния минимальных затрат и максимальной выгоды от правды, в нормотворчестве и конкретных мерах должна быть реализована идея о том, что, отсекая общие интересы адвоката и его клиента, необходимо сделать так, чтобы тайна, особенно неблагоприятная для клиента, больше не становилась для адвоката хорошей репутацией для привлечения клиента, и адвокат больше не мог извлекать из нее выгоду. должна перестать быть хорошей репутацией для адвоката, чтобы привлечь клиента, и адвокат больше не должен иметь возможности извлекать из нее выгоду.