Текст книги "Китайский новаторский марксизм. Сочинения Чэн Эньфу. Том 5"

Экономический анализ права, также известный как «Экономика права» и «Право и экономика», является дисциплиной, возникшей в результате интеграции и пересечения экономики и права. Применяя экономические принципы и методы для решения правовых проблем, юристы больше заботятся о «справедливости», а экономисты – об «эффективности», и в отношении одной и той же правовой нормы юристы отстаивают справедливость, а экономисты – эффективность… Но в подавляющем большинстве случаев экономические и правовые подходы часто идут в одном направлении»[11]11
  (США) Корт, Йолен. Право и экономика [М]. Шанхай: Шанхайский книжный магазин «Саньлянь» и Шанхайское народное издательство, 1994,5.


[Закрыть], поскольку в процессе правосудия неизбежно приходится сталкиваться с проблемой эффективного распределения судебных ресурсов и повышения юридической эффективности в условиях ограниченности судебных ресурсов. Наиболее важной точкой зрения в экономическом анализе юриспруденции является то, что «любой закон должен приниматься и исполняться таким образом, чтобы максимизировать эффективность распределения ресурсов»[12]12
  Чжан Найгэн. Аналитическая юриспруденция в экономике [М]. Шанхай: Шанхайский книжный магазин «Саньлянь» и Шанхайское народное издательство, 1995, 4.


[Закрыть], и на этом уровне юриспруденция и экономика достигли определенной степени единства. Отклонение справедливости и эффективности в конкретных случаях – это, если воспользоваться знаменитой фразой Боденхаймера: «Право – это здание со множеством залов, комнат, альковов и углов, и чрезвычайно трудно одновременно осветить каждую комнату, альков и угол одним прожектором, особенно когда система освещения неадекватна или, по крайней мере, неполна из-за ограниченности технических знаний и опыта. Это особенно актуально»[13]13
  (США) Боденхаймер. Юриспруденция философия права и ее методы [М]. Пекин: Издательство «Хуася», 1987, 199.


[Закрыть].

В данной статье предпринята попытка проанализировать обязанность адвоката соблюдать конфиденциальность и систему сроков давности с помощью экономики, чтобы исследовать возможные проблемы эффективности обеих систем в предпосылке обеспечения правосудия, как попытка использовать экономику для анализа судебной практики при изучении конкретных институциональных механизмов.

Обязанность адвоката соблюдать конфиденциальность относится к тому, что адвокат должен хранить секреты, связанные с его или ее обязанностями, этот вид секретов и общий смысл государственной тайны, коммерческой тайны и личной тайны, он обычно относится к «в судебной деятельности или ведении юридических дел, неблагоприятных для ответчика или агента, и судебный орган или родственник еще не понял, агент или ответчик не желает раскрывать факты, доказательства, обстоятельства, улики и т. д.». Факты, доказательства, обстоятельства, улики и т. д., которые ответчик не желает раскрывать»[14]14
  Ли Юхуа. Сравнительное исследование принципа сохранения тайны долга юристами государства [J]. Журнал Хэбэйского университета экономики и бизнеса, 1999(4), 97.


[Закрыть].

Существуют различия между системой общего права и системой гражданского права в части присвоения законодательной власти и источника права, системы права, классификации права, судебной организации, судебной деятельности и многих других аспектов, но типичные страны двух правовых систем внесли соответствующие положения об обязанности конфиденциальности адвокатов в свое законодательство. Например, статья 503 Федерального закона США о доказательствах предусматривает, что адвокаты защиты имеют право отказаться от дачи показаний; статья 53 Уголовно-процессуального кодекса Германии предусматривает, что защита обвиняемого имеет право отказаться от дачи показаний по вопросам, о которых он был проинформирован конфиденциально или о которых ему стало известно при исполнении своих обязанностей; статья 149 Уголовно-процессуального кодекса Японии предусматривает, что адвокат защиты имеет право отказаться от дачи показаний, когда он вызван судом в качестве свидетеля, за исключением особых обстоятельств. Статья 182 Уголовно-процессуального закона Тайваня предусматривает, что свидетель, являющийся адвокатом, может отказаться давать показания, если его допрашивают о вопросах, касающихся тайны другого лица, известной ему в силу его практики, кроме как с его разрешения; Статья 69 французского Декрета-закона № 468 предусматривает, что адвокат не должен разглашать профессиональные тайны.

Аналогичные положения отражены в национальном законодательстве или этических кодексах для юристов. Например, Правило 1.6(a) Типовых правил профессионального поведения адвокатов, разработанных Американской ассоциацией адвокатов (ABA), предусматривает, что адвокат не должен раскрывать информацию о деле, относящуюся к представительству, кроме как в консультации с клиентом и с его одобрения; Правило 4 Кодекса профессиональной этики предусматривает, что адвокат должен сохранять конфиденциальность и тайну своего клиента; Правило 4 Руководящих принципов Типового кодекса профессиональной ответственности адвокатов предусматривает, что адвокат должен сохранять конфиденциальность и тайну своего клиента. и тайны. Другим примером является статья 23 Закона об адвокатах в Японии, которая гласит, что адвокат или лицо, которое было адвокатом, имеет право и обязанность хранить секреты, которые он узнает в ходе выполнения своих обязанностей; статья 26 Этики адвокатов в Японии гласит, что адвокат должен строго хранить секреты своего клиента, которые он узнает в результате того, что ему доверили дело. Кроме того, статья 13 итальянского Закона об адвокатах и прокурорах предусматривает, что адвокаты и прокуроры не должны отчитываться в ходе любого вида судебного разбирательства за информацию, в которой их обвиняют или которая стала им известна в силу их должности. Кроме того, статья 22 Основных принципов, касающихся роли адвокатов, принятых Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1990 году, предусматривает, что правительства признают и уважают конфиденциальный характер всех сообщений и консультаций между адвокатами и их клиентами в контексте их профессиональных отношений.

Источники правила конфиденциальности адвокатов в Китае в основном существуют в двух аспектах: первый – это источник по закону об адвокатуре. Статья 33 Закона об адвокатуре гласит, что адвокаты должны хранить государственные секреты и коммерческие тайны сторон, известные в адвокатской практике, и не разглашать частную жизнь сторон. В 1993 году Министерство юстиции обнародовало статью 14 Кодекса профессиональной этики и дисциплины адвокатов, которая гласит, что «адвокаты должны соблюдать дисциплину в отношениях с клиентом и другой стороной», пункт 4: (Адвокаты) не должны разглашать частную жизнь, секреты и тайну частной жизни клиента, известные при исполнении своих обязанностей. Статья 9 Кодекса профессиональной этики и дисциплины адвокатов, принятого Национальной ассоциацией адвокатов в 1996 году, предусматривает, что адвокаты обязаны хранить государственную тайну, коммерческую тайну клиентов и частную жизнь клиентов, известную в ходе их практической деятельности. Для сравнения, можно заметить, что Кодекс коллегии адвокатов фактически значительно сузил рамки конфиденциальности, которую адвокаты обязаны соблюдать по отношению к своим клиентам[15]15
  Ван Цзиньси. Исследование профессиональной тайны адвокатов [J]. Серия «Судебное право» [M]. Том 3. Пекин: Юридическая пресса, 1999, 322.


[Закрыть]. Можно утверждать, что Китай фактически установил в своем законодательстве обязанность адвокатов хранить профессиональные секреты, в то время как судебное и адвокатское право, хотя и не содержат четких положений о том, должен ли адвокат хранить секреты, ставшие ему известными в ходе практической деятельности, в ущерб своему клиенту, обычно решается в пользу клиента.

Правовая защита обязанности адвоката соблюдать конфиденциальность в основном выражается в праве отказаться от дачи показаний. В законодательстве разных стран, как правило, закреплено, что юридически квалифицированные свидетели обязаны давать показания, но адвокат, как участник процесса с особыми обязанностями, имеет право отказаться от дачи показаний. Например, статья 53 Уголовно-процессуального кодекса Германии предусматривает, что защита обвиняемого имеет право отказаться от дачи показаний в отношении вопросов, которые стали ему известны при выполнении своих функций, а адвокаты, патентные поверенные, бухгалтеры, присяжные бухгалтеры, налоговые консультанты и налоговые уполномоченные, врачи, стоматологи, фармацевты и акушерки имеют право отказаться от дачи показаний в отношении вопросов, которые стали им известны при выполнении своих функций. Статья 179 Уголовно-процессуального кодекса Японии предусматривает, что врач, стоматолог, акушерка, медсестра, адвокат, поверенный в делах, нотариус, религиозный деятель или лицо, занимавшее одну из этих должностей, может отказаться давать показания о фактах, касающихся тайны другого лица, которые стали ему известны в силу служебного поручения; Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Нидерландов аналогичным образом предусматривают, что лица, которые в силу своего социального статуса и профессии обязаны не разглашать информацию. Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Нидерландов аналогичным образом предусматривают, что лица, которые в силу своего социального статуса и профессии обязаны не разглашать информацию, имеют право отказаться от дачи показаний, но только по вопросам, которые им поручены. Право адвокатов на отказ от дачи показаний прямо не оговорено.

Обязанность соблюдать конфиденциальность, как юридическое обязательство, обычно связана с юридической ответственностью. Например, статья 272 Уголовного кодекса Нидерландов предусматривает, что нарушение обязанности соблюдать конфиденциальность является уголовным преступлением; статья 134 Уголовного кодекса Японии предусматривает, что врач, фармацевт, врач-лекарь, акушерка, адвокат, адвокат, нотариус или лицо, занимавшее такую должность, наказываются тюремным заключением на срок до шести месяцев или штрафом до 100 000 юаней за необоснованное разглашение секретов другого лица, известных ему в результате его деятельности; статья 316 Уголовного кодекса Тайваня (Китай) предусматривает, что адвокат или лицо, занимавшее такую должность, наказываются тюремным заключением на срок до одного года. Статья 316 Уголовного кодекса Тайваня предусматривает, что адвокат… или лицо, занимавшее такую должность, наказывается лишением свободы на срок до одного года, арестом или штрафом в размере до 500 долларов США за необоснованное разглашение секретов другого лица, известных или имеющихся в результате ведения бизнеса. Хотя в Китае не предусмотрена юридическая ответственность за нарушение конфиденциальности адвокатами в Уголовном законе, аналогичные положения закреплены в Законе об адвокатах и соответствующем уставе Всекитайской ассоциации адвокатов. Например, статья 44 Закона об адвокатуре гласит: «Адвокат, совершивший любое из следующих действий, должен быть предупрежден судебно-административным отделом народного правительства провинции, автономного района, муниципалитета, непосредственно подчиненного центральному правительству, а также муниципалитета, созданного в округе, и, если обстоятельства серьезны, должен быть наказан приостановлением практики на срок не менее трех месяцев и не более одного года, а если он/она имеет какой-либо незаконный доход, незаконный доход должен быть конфискован»… (vi) разглашение коммерческой тайны или личной тайны сторон…».

3. Конфликт между обязанностью соблюдать конфиденциальность и обязанностью добиваться правды

В отличие от обязанности соблюдать конфиденциальность, адвокаты, в свою очередь, должны выполнять требования обязанности соблюдать истину. Например, статья 88 Процессуального кодекса Италии предусматривает, что тяжущиеся стороны и их адвокаты должны вести судебный процесс честно и добросовестно; статья 130 Кодекса практики адвокатов Англии и Уэльса предусматривает, что адвокаты, выступающие в суде, не должны намеренно обманывать суд или вызывать у суда непонимание; раздел 3.3 Типовых правил профессионального поведения адвокатов США предусматривает «откровенность перед судом»; статья 35 Закона об адвокатах Китая предусматривает, что адвокаты не должны предоставлять ложные доказательства, скрывать факты, угрожать или склонять других к предоставлению информации в своей практике. Типовые правила профессионального поведения юристов США, раздел 3.3, предусматривают «откровенность перед судом»; статья 35 Закона об адвокатах Китая предусматривает, что в своей адвокатской деятельности юрист не должен давать ложные показания, скрывать факты, угрожать или побуждать других давать ложные показания, скрывать факты или препятствовать другой стороне в получении доказательств законным путем.

В случае конфликта между обязанностью адвоката хранить тайну и обязанностью говорить правду, обычная интерпретация в судебной практике заключается в том, чтобы рассматривать обязанность хранить тайну как общую, а обязанность говорить правду как исключение. «В целом, адвокаты должны соблюдать тайну исполнения своих обязанностей, что является первоосновой соглашения между адвокатом как защитником и обвиняемым, а также является основным руководством для адвокатской практики в мире. Однако в случае крупного преступного умысла, угрожающего национальной безопасности и социальным общественным интересам, адвокаты не должны игнорировать его, а должны информировать органы общественной безопасности и судебные органы, но это относится к исключениям»[16]16
  Сюн Цюхун. Теория уголовной защиты [М]. Пекин: Юридическая пресса, 1998, 200.


[Закрыть]. В законодательстве обязанность адвоката соблюдать конфиденциальность включает в себя обязательство правдивости, обычно оговаривается методом оговорки, например, статья 23 Мудрого закона Японии предусматривает, что адвокат или лицо, которое было адвокатом, имеет право и обязанность хранить секреты, полученные в своем офисе, за исключением случаев, когда иное предусмотрено законом. Типовые правила профессионального поведения адвокатов США 1.6(b) предусматривают исключения, включая: (1) в целях предотвращения совершения преступления или мошенничества со стороны клиента, когда адвокат обоснованно полагает, что такое поведение может привести к смерти или телесному повреждению другого лица, или нанесению ущерба финансовым интересам или имуществу другого лица; (2) в целях устранения последствий преступления или мошенничества со стороны клиента; (3) в случае спора между адвокатом и клиентом; (4) в случае, когда адвокат не может быть признан виновным в совершении преступления или мошенничества со стороны клиента. (3) в случае спора между адвокатом и клиентом, адвокат готовится к судебному процессу в своих интересах, или адвокат защищается от уголовных обвинений, гражданских исков или дисциплинарных обвинений, возникших в результате представления адвокатом интересов клиента; и (4) для соблюдения других законов.

В своей практической деятельности адвокаты в Китае не только сталкиваются с вышеупомянутыми положениями статьи 35 Закона об адвокатуре об обязанности правдивости, но и должны соблюдать статью 48 Уголовно-процессуального закона, которая гласит, что «любой, кто свидетельствует о правдивости дела, обязан давать показания», и статью 38, которая гласит, что адвокаты и другие защитники не должны помогать подозреваемому или обвиняемому скрывать, уничтожать или фальсифицировать доказательства или вступать в сговор при даче показаний, угрожать свидетелям или побуждать их изменить свои показания или совершить лжесвидетельство, а также совершать другие действия, мешающие судебной деятельности судебных органов. Однако на практике, поскольку адвокатская практика обусловлена частными инвестициями клиента, между адвокатом и клиентом часто возникают отношения общности интересов, и обязанность конфиденциальности обычно превалирует над обязанностью правдивости. В случае выявления неоспоримых фактов уголовного преступления, адвокат должен, как максимум, «обнародовать и разъяснить обвиняемому соответствующую политику и законы и убедить его сделать правильный выбор»[17]17
  Сун Инхуэй. Теория цели уголовного судопроизводства [М]. Пекин: Китайский народный университет общественной безопасности, 1995,212.


[Закрыть].

Юридическая интерпретация адвокатской тайны основана, прежде всего, на обеспечении доверительных отношений между адвокатом и клиентом. Клиент, как более слабая сторона в плане юридических знаний, нанимает адвоката, чтобы «определить, каковы его права и что считается законным и правильным в лабиринте законов и нормативных актов»[18]18
  Американская ассоциация юристов. Типовые правила профессионального поведения для адвокатов [М]. 6.1–6.4.


[Закрыть], а предоставление адвокатом юридической помощи клиенту основывается на существовании доверительных отношений между адвокатом и клиентом, таких что «полное и откровенное общение между клиентом и адвокатом, даже в вопросах, которые являются неудобными или юридически опасными»[19]19
  Американская ассоциация юристов. Типовые правила профессионального поведения для адвокатов [М]. 6.1–6.4.


[Закрыть]. Важность этих доверительных отношений была поднята в судебной практике до уровня системы защиты, и, если адвокаты не будут придерживаться своего долга конфиденциальности, клиенты будут неохотно привлекать лицо, которое может разоблачить их в качестве доверенного лица или адвоката, что в конечном итоге «приведет к ослаблению системы защиты и фундаментальному ослаблению национальной правовой системы в ущерб долгосрочным национальным интересам[20]20
  Сюн Цюхун. Защита по уголовным делам. Пекин: Юридическая пресса, 1998, 198–199.


[Закрыть]». и поэтому «общество ожидает, что эти отношения (отношения доверия) будут поддерживаться сохранением тайны, и общество ценит эти отношения настолько высоко, что скорее будет защищать сексуальную фальшь тайны, чем даже потеряет информацию, которая имеет существенное влияние на исход дела»[21]21
  (США) Вальс. Полная книга уголовных доказательств [М]. Пекин: Китайский народный университет общественной безопасности, 1993, 283.


[Закрыть]. Верховный суд Нидерландов аналогичным образом заявил: социальный интерес в том, что любой человек должен иметь возможность свободно получить помощь и совет (от тех, кому доверено знание секретной информации, о которой идет речь), не опасаясь, что эта информация будет предана гласности, перевешивает социальный интерес, полученный в результате раскрытия соответствующих фактов в суде.

Юриспруденция также анализировала обязанность адвокатов соблюдать конфиденциальность с точки зрения равенства полномочий обвинения и защиты. В уголовном процессе, поскольку обвинение обладает особыми и достаточными полномочиями, а также людскими и материальными ресурсами для расследования и сбора доказательств, если позволить позиции подсудимого в судебном процессе развиваться и власть обвинения будет изначально сильной, будет трудно обеспечить справедливость судебного разбирательства и законные права преследуемого лица, «способ исправить дисбаланс в полномочиях обвинения и защиты, естественно, заключается в увеличении противовеса защиты обвинению»[22]22
  Ма Гуйсян. Стремление к равенству между обвинением и защитой в уголовном процессе [J]. Китайская юриспруденция, 1998(2), 100.


[Закрыть], государство не только создало специальные органы обвинения, но и учредило систему адвокатской защиты, и ее цель заключается именно в этом. «Существенной особенностью адвокатской службы и основным вопросом всей деятельности является защита интересов обвиняемого, и в уголовном процессе адвокат всегда должен быть в состоянии помочь обвиняемому реализовать свое право на защиту в противовес обвинению… От адвокатов нельзя требовать разоблачения преступлений, как это делает государственное обвинение… В противном случае государству не нужно было бы создавать систему защиты адвокатами»[23]23
  Чжу Инхуэй. Теория цели уголовного судопроизводства [М]. Пекин: Китайский народный университет общественной безопасности, 1995, 213–214.


[Закрыть].

Другая интерпретация обязанности адвоката соблюдать конфиденциальность вытекает из юриспруденционного принципа агентского права: «Согласно принципам агентского права, агент обязан не использовать и не распространять информацию, которую ему доверительно сообщил клиент в ходе представительства, за исключением защиты интересов третьих лиц»[24]24
  Ван Цзиньси. Исследование тайны профессии адвоката [J]. Серия «Судебное право» [M]. Том 3–Пекин: Юридическая пресса, 1999, 311.


[Закрыть], и услуги адвоката также по сути являются агентским актом, в то время как в силу своей особого характера их работы возникает более настоятельная необходимость в обязанности соблюдать конфиденциальность.

Экономический анализ судебной практики еще недостаточно хорошо изучен в отношении обязательств о неразглашении адвокатской тайны, и общепринято, что «сильный адвокат предвзятой стороны является лучшей гарантией раскрытия информации»[25]25
  (США) Познер. Экономический анализ права [М]. Пекин: Издательство «Энциклопедия Китая», 1997, 766.


[Закрыть]. Эта точка зрения основывается на идее, что состязание между адвокатами или между адвокатами и прокурорами, пытающимися убедить судью или присяжных в судебном процессе, представляет собой состояние рыночной конкуренции. На таком рынке товаром, которым торгуют, является так называемый «факт» или «истина», спрос на товар – со стороны судьи или присяжных, а предложение монополизировано не одним продавцом, а как минимум двумя конкурирующими продавцами: адвокатами и прокурорами в уголовных делах или адвокатами и прокурорами в гражданских и других делах. Если в судебном процессе участвуют несколько сторон, то конкуренция на стороне предложения будет усиливаться за счет увеличения числа продавцов. Вышеприведенная предпосылка основана на том, что адвокаты полностью на стороне своих клиентов и будут защищать интересы своих клиентов любой ценой. Сохранение адвокатом секретов клиента, особенно тех, которые неблагоприятны для клиента, становится наиболее важным компонентом этой основы. Если адвокат не хранит профессиональную тайну, то в уголовном процессе адвокат фактически то же самое, что прокурор, на стороне обвинения подсудимого; в гражданском процессе два или более адвоката будут существовать не в конкуренции друг с другом, а образовывать картель для достижения общих интересов, тогда конкуренция уступит место монополии.

Лучшее установление истины – это более эффективное установление истины, другими словами, достижение более высокого уровня истины при определенных затратах или определенного уровня истины при минимальных затратах. Согласно наиболее общей теории спроса и предложения в экономике, конкуренция является более эффективным состоянием рынка, чем монополия, и конкуренция будет больше способствовать «лучшему поиску истины», поэтому адвокаты должны хранить секреты своих клиентов, чтобы избежать элемента монополии.