Текст книги "Принципы проектного финансирования"

Различные типы форс-мажорных обстоятельств могут привести к прекращению действия проектного соглашения по причине отсутствия возможностей для завершения строительства или эксплуатации завода.

• Природные форс-мажорные обстоятельства, которые разрушают проект или постоянно мешают его эксплуатации и делают восстановление финансово нецелесообразным (принимая во внимание страховые выплаты – см. § 6.6). При этом существуют следующие варианты.

• Отсутствие платежей – страховка должна компенсировать потери проектной компании (но см. § 7.10.1).

• Выплата покупателем или государственным партнером по проекту платежа за прекращение контракта, равного долгу, за вычетом ожидаемых сумм по страховке (без возмещения собственного капитала, потому что форс-мажорные обстоятельства – это риск, который ложится на собственный капитал).

• Политические форс-мажорные обстоятельства, такие как война, терроризм, или гражданское неповиновение, или действия правительства в стране размещения проекта (например, экспроприация или блокирование операций передачи или обмена валюты) (см. главу 9), могут рассматриваться как вина покупателя или государственного партнера по контракту в развивающихся странах, если заключено проектное соглашение (а если в рамках проекта заключено соглашение о федеральной поддержке проекта, то тогда они рассматриваются как вина правительства, см. § 6.5), с дальнейшим вычетом страховых сумм при осуществлении платежа за прекращение контракта; в развитых странах политические форс-мажорные обстоятельства рассматриваются точно так же, как и природные форс-мажорные обстоятельства.

Покупатель или государственный партнер по контракту может также иметь возможность расторгнуть проектное соглашение «по своему усмотрению» (то есть потому что он хочет взять руководство проектом под свой контроль). В этом случае при расчете платежа за прекращение контракта применяется точно такая же формула, как и в случае дефолта по вине покупателя или государственного партнера по контракту.

В заключение необходимо рассмотреть воздействие налогообложения при выплате платежа за прекращение контракта. Если платеж за прекращение контракта подлежит налогообложению, то сумма, полученная инвесторами и заимодавцами, может оказаться недостаточной, чтобы компенсировать их соответствующим образом; следовательно, ее надо получить в виде суммы, пересчитанной с учетом налоговых обязательств для получения эквивалентной суммы брутто-доходности при погашении налоговых обязательств.

Однако если платеж за прекращение контракта связан с дефолтом проектной компании, то такая форма выплат не предусмотрена.

В ВООТ/ВОТ/ВТО-контракте по окончании срока его действия необходимо предусмотреть статьи, регламентирующие порядок передачи проекта (предполагается, что он еще может продуктивно работать) покупателю или государственному партнеру по контракту. У проектной компании есть очевидные стимулы пренебрегать техническим обслуживанием проекта в последние годы действия контракта. Следовательно, регламент технического обслуживания должен быть закреплен в проектном соглашении и проконтролирован заблаговременно перед окончанием срока действия контракта, так как к концу проектного соглашения проектная компания может выплатить все оставшиеся денежные средства своим акционерам и будет не в состоянии выплатить компенсации за срыв регламентов технического обслуживания.

Следовательно, если покупатель или государственный партнер по контракту желают быть уверенными в штатном техническом обслуживании проекта в последний год действия проектного соглашения, это может быть достигнуто следующими условиями.

• Они должны иметь право надзора за условиями эксплуатации проекта.

• Часть выплат по тарифу или часть пошлины, выплаченных в последние несколько лет, размещаются на резервных счетах, контроль за которыми осуществляет и проектная компания, и покупатель / государственный партнер по контракту. Эти средства предназначены для выполнения технического обслуживания в штатном порядке, а окончательные излишки возвращаются проектной компании.

• Проектную компанию обязывают предоставить гарантии – банковские или спонсорские – выполнения технического обслуживания в штатном режиме.

Необходимо также предусмотреть порядок передачи инструкции по эксплуатации, инструкций по пользованию и т. п.

В большинстве ВООТ-проектов для непрерывных производств предполагается, что будет очень небольшая остаточная стоимость на заключительной фазе действия контракта на покупку продукции, но при концессионном соглашении партнер по проекту может продолжать использовать производственные мощности или они могут иметь рыночную стоимость. В качестве примеров того, как можно поступать в случаях, когда существует потенциал для остаточного использования или остаточная стоимость, рассмотрим следующее.

1. Приобретение производственных мощностей по номинальной сумме, так же как и в случае со стандартным ВООТ-контрактом.

2. Приобретение производственных мощностей по предварительно согласованной фиксированной цене.

3. Приобретение производственных мощностей по текущей рыночной цене на тот момент (если эти производственные мощности имеют альтернативное применение в частном секторе, например такое, как переоборудование помещения для содержания (животных) или помещения офисного назначения), но возможны варианты ограничения верхнего предела цены, хотя существует очевидная опасность, что государственный партнер по контракту может заплатить в действительности дважды: первый раз в соответствии с действием проектного соглашения и второй раз, выплачивая остаточную стоимость.

4. Вариант, связанный с возобновлением контракта, вместо того чтобы вступать во владение проектными мощностями.

5. Вариант выставить обновленный контракт на новый аукцион (в котором проектная компания может также участвовать); победитель аукциона может приобрести производственные мощности, предоставленные проектной компанией (по заранее согласованной цене), или организовать новые производственные мощности.

Варианты 1–3 могут быть структурированы как варианты приобретения, которые, как следует отметить, технически более соответствуют ВОО-контракту, чем ВООТ-контракту. Если этот опцион не осуществится, земля, на которой размещался проект, может вернуться к покупателю или государственному партнеру по контракту и проектную компанию могут обязать перенести свое производство, оборудование и здание с места расположения проекта и вернуть его в первоначальное состояние. Опять же, подтверждение таких обязательств может быть внесено в проектное соглашение.

Любые предположения об остаточной стоимости (особенно если государственный партнер по проекту согласен приобрести его с определением минимальной цены) позволяют проектной компании снизить тариф, но этот принцип работает в меньшей степени, если государственный партнер по контракту имеет только право, а не обязанность приобретения после завершения контракта, поскольку тогда проектная компания принимает на себя возможный риск падения остаточной стоимости.

Варианты 4 и 5 поощряют проектную компанию проводить техническое обслуживание и обновлять проект, когда истекает срок действия первоначального контракта.

§ 5.9. Воздействие рефинансирования заимствования или перепродажи акций на проектное соглашение

Рефинансирование заимствования, после того как проект запущен в эксплуатацию и участники убедились, что он работает на ожидаемом уровне производительности, – это рядовое событие для проектного финансирования, которое отображает уменьшение риска по мере развития проекта и обеспечивает прибыль для инвесторов в проектную компанию (см. § 11.12.4). Рефинансирование может принимать различные формы:

• увеличение суммы заимствования (что позволяет непосредственно возместить часть стоимости собственного капитала);

• увеличение сроков возмещения заимствования;

• уменьшение расходов по выплате процентов;

• иные улучшения статей заимствования (например, уменьшение требований, предъявляемых к резервным счетам, – см. § 12.5.2).

Рефинансирование может быть осуществлено первоначальными заимодавцами, или же первоначальное заимствование может быть погашено (см. § 12.6.3), и новое заимствование привлечено на более выгодных условиях. И наоборот, рефинансирование может быть также необходимо в ситуации, когда проект столкнется с трудностями.

Это создает ряд проблем для покупателя или партнера по контракту.

• Рефинансирование может оказать воздействие на способность проектной компании выполнять условия проектного соглашения, если уровень заимствования возрастет или сроки возмещения растянутся.

• На производственные показатели также может быть оказано воздействие, если спонсоры возместят бо́льшую часть своих первоначальных инвестиций через рефинансирование и таким образом их финансовая заинтересованность в успехе проекта будет ограничена.

• Рефинансирование может увеличить сумму, выплачиваемую как платеж за прекращение контракта после дефолта в проектной компании или после форс-мажорных обстоятельств, если она рассчитывается с учетом непогашенного заимствования (см. § 5.8.1 и 5.8.3).

Покупатель или государственный партнер по проекту может захотеть осуществлять некоторый контроль над процессом рефинансирования или даже пойти далее и запретить рефинансирование, особенно в ситуациях, когда рефинансирование проводится не в связи с проблемами, с которыми столкнулся проект, а в интересах инвесторов.

Заинтересованность покупателя или государственного партнера по проекту в рефинансировании может не ограничиваться только этим. Проектная компания продает свою продукцию или поставляет услугу по тарифу или за плату, рассчитанную на основании допущения о ставке доходности, которая сама по себе частично является продуктом для регламентированного возмещения заимствования. Рефинансирование, которое способствует увеличению доходов, может оказаться возможным не потому, что проектом хорошо управляли, а потому, что финансовые рынки посчитали, что риск, связанный с реализацией проектов такого типа, уменьшился. Это просто случайная выгода для инвесторов, и покупатель или государственный партнер по контракту может захотеть потребовать, чтобы часть этой прибыли была передана ему через сокращение тарифа или пошлины или же путем единовременной выплаты определенной суммы.

Точно так же на начальном этапе эксплуатации проекта спонсоры могут захотеть воспользоваться возможностью и продать некоторую часть своих акций с премией, которая отображает снижение риска, связанного с реализацией проекта, поскольку он уже достиг стадии эксплуатации (см. § 11.12.3).

Покупателя или государственного партнера по контракту может беспокоить незаинтересованность спонсоров в дальнейшей успешной реализации проекта, так как это может оказать воздействие на производительность проектной компании, и он может посчитать, что такая ранняя продажа акций, вполне вероятно, принесет спонсорам неожиданную прибыль в форме более высокой доходности по сравнению с той, которую они считали удовлетворительной при вложении инвестиций. В этом случае покупатель или государственный партнер по контракту, опять же, могут потребовать разделить этот неожиданный доход.

Процесс привлечения частного капитала в общественную инфраструктуру может столкнуться с политическими нападками, если будет отмечено, что незапланированные выгоды при рефинансировании или перепродаже акционерного капитала получены частными инвесторами за счет налогоплательщиков. Это не принесет выгоды отдельному проекту, поскольку может увеличить общий политический риск (см. § 9.1), и также этот может оказать воздействие на способность государственного сектора осуществлять такие проекты в будущем. Понятно, что из этого следуют и судебные разбирательства с покупателем или государственным партнером по контракту, которые также участвуют в этих незапланированных прибылях. Но обязательно следует учесть, что точно определить, что такое внезапное рефинансирование означает, может оказаться достаточно сложно.

• Трудно определить юридические различия между рефинансированием для извлечения дополнительной прибыли и финансированием для спасения проекта, когда выгоднее в договор займа внести необходимые поправки (или увеличить сроки), чем замещать новым финансированием, потому что проектная компания столкнулась с финансовыми трудностями (хотя одним из возможных способов сделать это является проверка того, будут ли наиболее вероятно доходы инвесторов от инвестиций в проект расти или снижаться). Заимодавцы не пожелают признать сокращение своих возможностей, в соответствии с проектным соглашением, согласовывать с проектной компанией меры по спасению.

• Может быть использована структура «синтетического» рефинансирования.

• В первоначальную документацию по заимствованию может быть внесено гибкое расписание платежей погашения, что позволит удлинить сроки погашения, в случае если проект запущен в эксплуатацию и добился определенных производственных результатов.

• Заимодавцы могут согласовывать различные процентные ставки, исходя из производительности проекта.

• Требование по запасам денежных средств (на резервных счетах) может быть отменено, что позволит изъять больше денежных средств из проекта.

• Финансы могут быть направлены через холдинговую компанию, и, следовательно, рефинансирование пройдет «за занавесом». (Однако такое финансирование не в состоянии извлечь выгоду из прямого соглашения – см. § 6.7.)

• Могут быть внесены изменения в субконтракты на аффилированные услуги спонсоров с проектной компанией, чтобы выкачивать деньги на операционном уровне.

И ряд проблем касаются отказа от выплаты процентов по собственному капиталу.

• Акционерный капитал может быть проведен через промежуточную холдинговую компанию, и доли в этой холдинговой компании возможно быстрее продать, чем доли в капитале проектной компании.

• Субординированное заимствование у акционеров может быть продано третьим лицам или конвертировано в «старший долг» коммерческих заимодавцев.

• Инвесторы могут продать опционы на приобретение акций или свое право на участие в прибылях компании, которые формально не рассматриваются как продажа их акций.

• Инвесторы могут скрывать, что они продали свои акции, и действовать по доверенности от имени новых покупателей их акций.

Таким образом, покупатель или государственный партнер по контракту бесполезно потратит массу времени, пытаясь догадаться, предназначена ли отдельная структура финансирования спонсоров для того, чтобы не делиться неожиданными прибылями, и пытаясь установить «реальную» ставку доходности инвесторов, относительно которой будут определяться такие прибыли и проводиться разграничение между неожиданными прибылями и увеличенным доходом в связи с ростом эффективности работы проектной компании, а также пытаясь заделать потенциальные дыры в проектном соглашении, чтобы регулировать процесс разрешения таких проблем.

Более того, покупатель или государственный партнер по контракту обязательно должен учитывать тот факт, что суммарная выгода от рефинансирования или продажи акций может оказаться решающей в процессе выставления цены, которую предложат спонсоры; спонсоры могут захотеть согласиться с более низким первоначальным доходом, чем они заслуживают, в соответствии с подлинным риском, который они приняли, предполагая, что более высокий доход будет получен после проведения рефинансирования или продажи акционерного капитала на более поздних стадиях, что весьма вероятно, если аукцион за право участвовать в проектном соглашении проходил при высокой степени конкуренции.

Следовательно, если покупатель или государственный партнер по контракту настаивают на участии в суммарных выгодах, единственный выход может заключаться в том, чтобы увеличить первоначальную цену предложения в рамках проектного соглашения. Точно так же возможность продать акционерный капитал помогает высвободить его для новых инвестиций и повышает его ликвидность, что само по себе может снизить расходы по собственному капиталу.

Спонсоры также могут потребовать, чтобы покупатель или государственный партнер по проекту, желающий разделить успех, если проект будет развиваться удачно, был готов разделить и трудности, которые могут возникнуть, если проект столкнется с проблемами.

Следовательно, для покупателя или партнера по контракту имеет смысл пытаться участвовать в этих неожиданных прибылях, если:

• конкуренция среди участников аукциона за право участвовать в проектном соглашении носила ограниченный характер;

• были сложности в процессе переговоров (deal creep) (то есть многословные переговоры с выделенным претендентом, в течение которых статьи контракта изменились в интересах претендента);

• условия финансирования находились под влиянием того, что это новый тип проекта или новый рынок, и, как только рынок приспособится к риску, можно ожидать резкого улучшения в статьях договора (например, более высокий финансовый рычаг, более длительный срок возмещения ссуды или более низкая доходность собственного капитала).

Глава 6. Проектные контракты. Вспомогательные контракты

Эта глава суммирует наиболее вероятные ключевые статьи проектных контрактов, которые заключает проектная компания, помимо подписания проектного соглашения, которое мы обсуждали в предыдущей главе.

• Контракт на сооружение (см. § 6.1).

• Контракты на эксплуатацию и техническое обслуживание (см. § 6.2).

• Контракт на поставку топлива или сырья (см. § 6.3).

• Разрешения, которые сами по себе не являются контрактом, но дают важное обоснование для всех проектных контрактов (см. § 6.4).

• Соглашение о государственной поддержке (см. § 6.5).

• Контракты, связанные с оказанием услуг страхования (см. § 6.6).

• Прямые соглашения, которые связывают заимодавцев с участниками проектных контрактов (см. § 6.7).

Как уже было отмечено в § 1.4, не все эти контракты являются обязательными частями для каждой сделки проектного финансирования, но один или несколько из них, как правило, входят в нее, и важно понимать их общие возможности, цели и структуру, поскольку они являются значимыми элементами основания, на котором выстраивается проектное финансирование.

§ 6.1. ЕРС-контракт

В общепринятой процедуре заключения контрактов для крупных проектов реализатор проекта имеет технического консультанта, составляющего эскиз проекта, на основании которого проводят аукцион за право сооружения проекта, где претенденты представляют детализированные чертежи, спецификации объемов работ и т. п.; поставщик специфичного оборудования определяется при проведении отдельного аукциона. Даже если спонсоры имеют достаточно опыта, чтобы организовать работу в соответствии с отдельными контрактами и координировать деятельность различных участников проектного соглашения, заимодавцы в проектном финансировании не признают такой системы организации и стремятся к объединению ответственности за успешную реализацию проекта, так как они заинтересованы избежать ситуации, когда проектная компания находится в центре споров о том, кто несет ответственность за срыв работ.

Следовательно, в проектном финансировании контракты на сооружение обычно принимают форму контрактов на проектирование и инжиниринг проекта, куда входит поставка или производство любых необходимых производственных комплексов и оборудования и строительство и оснащение проекта (то есть абсолютная ответственность за создание проекта в его окончательном виде, с полностью поставленным и готовым к промышленной эксплуатации оборудованием). Этот контракт известен под названием ЕРС-контракта (EPC contract – Еngineering, procurement, and construction contract). (Также он может иметь название DPC-контракт – Design, procurement, and construction contract.)

Другой подход к сооружению крупных проектов состоит в привлечении подрядной или инжиниринговой компании в качестве менеджера по сооружению, на которого ложится вся ответственность за управление всеми аспектами сооружения проекта, за что менеджмент этой компании получает вознаграждение. Размер вознаграждения зависит от окончательного размера издержек, связанных с процессом сооружения проекта. Несмотря на то что это, может быть, и эффективный способ управления крупными проектами, заимодавцы не заинтересованы в подобном привлечении, потому что боятся перерасхода средств, для которого не предусмотрен источник возмещения, а также того, что это повлечет столь значительное увеличение расходов, что проект не будет работать эффективно с экономической точки зрения (см. § 7.5.4). Следовательно, ЕРС-контракт определяет порядок выполнения работ ЕРС-подрядчиком по фиксированной цене и с фиксированной датой окончания.

Такой ЕРС-контракт (выполнение работ «под ключ» по фиксированной цене и с фиксированной датой окончания работ) передает значительную часть ответственности (а следовательно, и риска) подрядчику по контракту, что, вполне вероятно, будет отражено в более высокой доле непредвиденных расходов в общем объеме расходов подрядчика по контракту и, следовательно, более высокой цене контракта, чем цена контракта при оплате работ по принципу «издержки плюс фиксированная прибыль».

ЕРС-контракт (выполнение работ по фиксированной цене и с фиксированной датой окончания работ) – это стандартная форма контракта в проектах, связанных с энергетикой и инфраструктурой. Спонсоры, которые хотят практиковать другие подходы, обычно обязаны предоставлять гарантии окончания работ, таким образом сводя на нет сущность соглашения без регресса (см. § 7.12). Определенный тип проектов или не использует, или не может использовать такие контракты – например, проекты, связанные с добычей полезных ископаемых, нефти и газа, а также проекты, привлекающие последовательные инвестиции в техническую систему в зависимости от изменений спроса на такие системы; это, например, телекоммуникационные проекты (см. § 7.5.9).

Стоит отметить, что стандартные формы ЕРС-контрактов, по примеру тех, которые разработала International Federation of Consulting Engineers (FIDIC), как правило, не подходят для проектного финансирования, потому что они регламентируют процесс в большей степени в пользу подрядчика, а также потому, что есть ряд различий в требованиях, предъявляемых к контрактам в проектном финансировании[8]8
  Полезные и подробные комментарии по контрактам на сооружение изложены в материалах United Nations Commission on International Trade Law: UNCITRAL Legal Guide on Drawing up International Contracts for the Construction of Industrial Works (United Nations, New York, 1988).


[Закрыть].

Ключевые аспекты ЕРС-контракта с точки зрения проектного финансирования будут следующими.

• Содержание контракта (см. § 6.1.1).

• Начало работ (см. § 6.1.2).

• Риски и связанная с ними ответственность проектной компании (см. § 6.1.3).

• Цена контракта, вознаграждение и варианты (см. § 6.1.4).

• Надзор за строительством (см. § 6.1.5).

• Определение понятия окончания работ (см. § 6.1.6).

• События форс-мажора (см. § 6.1.7).

• Заранее оцененные убытки (см. § 6.1.8).

• Временное прекращение работ и расторжение контракта (см. § 6.1.9).

• Безопасность (см. § 6.1.10).

• Процедура разрешения споров (см. § 6.1.11).