Текст книги "Рынок и другие порядки"

В ситуации, при которой никогда нельзя иметь множество людей, предлагающих тот же самый однородный товар или услугу из-за вечно меняющегося характера наших потребностей и наших знаний или из-за бесконечного разнообразия человеческих навыков и способностей, условием идеального состояния не может считаться идентичность больших масс таких товаров и услуг. Экономическая проблема – это проблема наилучшего использования имеющихся у нас ресурсов, а не проблема того, как нам следовало бы поступать, если бы ситуация отличалась от той, что есть на самом деле. Нет смысла говорить об использовании ресурсов, «как будто» совершенный рынок существует – если это означает, что ресурсы должны были бы быть иными, чем они есть, – или обсуждать, что сделал бы кто-нибудь, обладай он совершенным знанием, если наша задача – обеспечить наилучшее использование знаний, которыми обладают реально существующие люди.

V

Аргумент в пользу конкуренции не опирается на условия, которые существовали бы, будь она совершенной. Хотя там, где объективные обстоятельства позволили бы конкуренции достичь совершенства, это тоже обеспечило бы наиболее эффективное использование ресурсов и хотя, следовательно, есть все основания для устранения созданных человеком препятствий на пути конкуренции, это не означает, что она не приводит к столь же эффективному использованию ресурсов, которого можно достичь любым из известных нам способов, и там, где в силу характера самой ситуации она вынуждена оставаться несовершенной. Даже там, где свободное вступление на рынок обеспечит лишь то, что в каждый момент времени все товары и услуги, на которые, имейся они в наличии, будет существовать эффективный спрос, станут реально производиться при наименьших из всех возможных в данной исторической ситуации текущих затратах ресурсов[177]177
  «Текущие» издержки в данном случае не включают в себя фактические затраты, совершенные в прошлом, но, разумеется, к ним относятся «издержки пользователя».


[Закрыть], пусть даже цена, которую потребитель будет вынужден платить за них, окажется значительно выше издержек, лишь чуть-чуть уступая стоимости следующего наилучшего варианта удовлетворения его потребности, то и это, настаиваю я, намного больше, чем мы можем ждать от любой другой известной нам системы. Решающий момент опять-таки элементарен: почти невероятно, чтобы при отсутствии искусственных препятствий, которые создаются деятельностью государства и им же могут устраняться, какой-либо товар или услуга были доступны все время только по цене, при которой аутсайдеры, проникни они в эту сферу, могли бы рассчитывать на более чем нормальную прибыль.

Практический урок из всего этого, я думаю, состоит в том, что нам надо гораздо меньше беспокоиться, является ли конкуренция в том или ином случае совершенной, и гораздо больше – есть ли там конкуренция вообще. Наши теоретические модели отдельных отраслей скрывают, что на практике гораздо более глубокая пропасть отделяет конкуренцию от ее отсутствия, чем совершенную конкуренцию от несовершенной. Однако общая тенденция в нынешних дискуссиях состоит в том, чтобы нетерпимо относиться к несовершенствам конкуренции и обходить молчанием ее недопущение. Мы можем, вероятно, еще больше узнать о действительном смысле конкуренции, изучая результаты, регулярно появляющиеся там, где конкуренция намеренно подавляется, чем сосредоточенно сравнивая недостатки реальной конкуренции с идеалом, не имеющим отношения к существующим обстоятельствам. Я специально говорю «где конкуренция намеренно подавляется», а не просто «где она отсутствует», поскольку ее главные результаты обычно сказываются, пусть и медленнее, до тех пор, пока она полностью не подавлена с помощью или при попустительстве государства. Бедствия, являющиеся, как показывает опыт, регулярным следствием подавления конкуренции, находятся в иной плоскости, нежели те, что могут быть вызваны ее несовершенствами. То, что цены могут не соответствовать предельным издержкам, куда менее важно, чем то, что при утвердившейся монополии издержки, вероятно, будут намного выше, чем необходимо. С другой стороны, монополия, основанная на превосходстве в эффективности, приносит сравнительно небольшой вред, пока есть уверенность, что она исчезнет, как только кто-то еще достигнет более высокой эффективности в удовлетворении нужд потребителей.

В заключение я хочу вернуться на минуту к тому моменту, с которого начал, и вновь сформулировать главный вывод в более общем виде. По существу, конкуренция есть процесс формирования мнения: путем распространения информации она создает единство и согласованность экономической системы, что мы и подразумеваем, когда представляем ее себе как единый рынок. Она формирует мнения людей о том, что есть самое лучшее и самое дешевое, и все, что люди реально знают о шансах и благоприятных возможностях, им известно благодаря ей. Таким образом, это процесс, который включает непрерывное изменение данных и смысл которого, следовательно, должен оставаться полностью недоступным для теорий, принимающих эти данные как неизменные.

Часть II
От Чикаго до Фрайбурга: дальнейшее развитие

Глава 5
Политический идеал верховенства закона

НАЦИОНАЛЬНЫЙ БАНК ЕГИПТА

Мемориальные лекции в честь пятидесятилетия основания

«Политический идеал и верховенство закона»

Ф. А. Хайек, F. B. A.

Dr. jur. et Dr. rer. pol. (Вена)

Dr. Sc. (Econ.) (Лондон)

Профессор общественных и моральных наук в Чикагском университете

(Комитет по общественной мысли)

КАИР, 1955 г.

Когда меня почтили приглашением прочитать лекции в честь юбилея Национального банка Египта, лучшим, что я мог предложить, были предварительные результаты исследования, которому я уже посвятил некоторое время, но еще не успел придать законченный вид. Я воспользовался возможностью изложить в общих чертах сделанные мною выводы, хотя они, возможно, потребуют корректировки в некоторых отношениях. Нижеследующие лекции следует поэтому рассматривать как предварительное описание моей позиции, которая нуждается в более детальном освещении. Тем не менее я с удовольствием принял предложение Национального банка Египта напечатать лекции в том виде, как они были прочитаны, поскольку надеюсь получить пожелания и критические замечания от тех, кто ознакомится с ними; это, несомненно, пойдет на пользу дальнейшему, более детальному варианту. Поскольку текст представляет собой лишь наброски основных идей, я счел нужным привести в примечаниях информацию более полную, чем та, которую обычно можно встретить в такого рода лекциях, – чтобы те, кого не удовлетворит по преимуществу схематичное изложение, располагали дополнительными сведения о затронутых мною вопросах. Некоторыми сведениями я обязан любезности д-ра Ширли Летвина, Айрен Шилз и д-ра Джеральда Стуржа, которым хочу выразить признательность за доброжелательное внимание к моей работе.

Ф. Хайек, февраль 1955 г.

The power which is at the root of all liberty to dispose and economise, in the land which God has given them, as masters of family in their own inheritance.

<Власть, которая есть корень и источник всякой свободы, распоряжаться и хозяйствовать на земле, которую Бог даровал им как главам семейства в их собственном доме и в свободное наследование.>

Джон Мильтон'[178]178
  John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates, in The Prose Works of John Milton, with an Introductory Review by Robert Fletcher (London: Westley and Davis, 1835), p. 241. [Это правильная ссылка. В каирских лекциях Хайек неверно привел год издания, имя Флетчера и страницу. Кроме того, слова Мильтона на самом деле таковы: «…that power, which is the root and source of all liberty, to dispose and economise in the land which God hath given them, as masters of family in their own house and free inheritance» <«…ту власть, которая есть корень и источник всякой свободы, распоряжаться и хозяйствовать на земле, которую Бог даровал им как главам семейства в их собственном доме и в свободное наследование»>. – Ред.]


[Закрыть]

1. Принципы и дрейф от них в демократическом процессе

Если в этих лекциях я буду говорить об идеале, который некогда нашел воплощение в лице Англии, я прошу вас помнить, что, как я вынужден с сожалением добавить, я буду говорить преимущественно о прошлом этой великой страны. Я буду говорить об идеале, который она однажды представила миру и стремлением к этому идеалу сделала себя великой, хотя сейчас порой может показаться, что она отвернулась от него. Я все же не думаю, что это дает основание считать сам идеал устаревшим и не представляющим огромной ценности для мира. И как бы ни повернулись события в странах, которые благодаря политике обеспечения индивидуальных прав и свобод стали великими центрами созидательной цивилизации (а я не знаю в истории человечества примера, когда страна добивалась этого иным путем), – т. е. позволила ли такая успешная страна впоследствии себе роскошь заменить прежний идеал какой-нибудь новой правовой концепцией, – я не сомневаюсь, что путь к величию остается таким же, т. е. тяжелым и, пожалуй, суровым: страны, желающие возвыситься или вернуть утраченное богатство, приведет к цели лишь стимулирование всех индивидуальных энергий, чему способствует только царство свободы.

Хотя начну я со вполне конкретных достижений, которых в не столь давние времена добилась Англия, интересовать меня будет проблема не национальная, а всеобщая. Шестьдесят или восемьдесят лет назад идеал, о котором я собираюсь говорить, полностью владел если не делами, то умами всех западных стран, и мало кто сомневался, что ему уготовано вскоре править всем миром. Материальная цивилизация, окружающая нас и доступная, во всяком случае, правящим классам всех стран, по-прежнему является продуктом господства этого идеала. И поскольку мы все еще выражаем наши политические идеалы в тех же терминах, что и наши деды, мало кто сознает, насколько изменилось значение этих терминов и насколько мы отклонились от идеалов, которые когда-то ими обозначались.

Рассмотреть мой предмет в историческом ракурсе я решил именно для того, чтобы объяснить вам, сколь значительно уже изменились внутренние основы государственной власти и как мало правовое положение даже в самых свободных странах соответствует тем идеалам и представлениям, которые мы все еще превозносим на словах. Я хочу обратить ваше внимание на тихую революцию, происходившую на протяжении двух или трех поколений в святилищах права и почти не замеченную широкой публикой. Эта революция последовательно уничтожила большинство гарантий индивидуальной свободы, за которые в свое время люди были готовы сражаться. В ходе этой специфической революции представители самой, как часто считается, консервативной профессии, разрабатывающие практические механизмы осуществления народной воли, изменили правовую структуру государственной власти гораздо сильнее, чем могли подумать суверенный народ или его представители. Самые важные перемены произошли в правовом истолковании вопросов, которые людям несведущим казались сугубо юридическими, доступными пониманию и умению лишь узких специалистов, но от которых на самом деле зависели самые основы их свободы.

Мало того, весьма часто те самые люди, которые наиболее активно способствовали этим переменам, не догадываются о них до такой степени, что хотя и твердят нам о «невозможности повернуть время вспять», с возмущением отвергнут предположение, будто нечто существенно важное было утрачено и какое-нибудь важное достижение либеральной эпохи было принесено в жертву. И уж тем более об этих изменениях всей концепции права и государственных полномочий не догадываются рядовые люди. Действительно, кому есть дело до унылой сферы административного права, само название которой вызывает у большинства людей досаду и скуку. Однако именно узкоспециализированные дискуссии в этой сфере решают судьбу нашей свободы, и именно в них мы должны вникать, если хотим понять, как ее сохранить.

Соотношение между принятыми демократическим путем решениями и вводом их в действие с помощью экспертов – это такой механизм, который часто приносит результаты, к которым никто не стремился, и потому заслуживает гораздо большего внимания, чем ему обычно уделяют. Когда администрирование становится особой профессией и специалистам поручается делать выводы из того, что сформулировано другой группой людей в качестве социально-экономической политики, такое разделение труда почти неизбежно приводит к непланируемым последствиям. Юристы, считающие себя простыми исполнителями воли народа, часто извлекают из демократического решения такие следствия, которые безусловно подразумеваются этим решением, но не приходили в голову его авторам. Однако то обстоятельство, что из решения вытекают определенные следствия, часто считают доказательством желательности этих последних. Юрист, который есть только юрист и никто больше, не может не вывести эти следствия. Возможно, это и правильно, что юрист, как слуга демократического волеизъявления, полностью сосредоточен на правовых аспектах дела. Однако, отдавая ему должное уважение, нужно сказать: право, которое защищает нашу свободу, слишком важная субстанция, чтобы оставлять ее исключительно в руках юристов[179]179
  Это не следует понимать как извинение за вторжение в сферу права, поскольку, как уместно здесь заметить, по первичному образованию я сам являюсь юристом. Я скорее хочу подчеркнуть, что наряду с изучением действующего права нам нужно критически изучать законодательство, а это требует по меньшей мере такого же объема экономических познаний, как и юридических.


[Закрыть]. Видимо, нетрудно объяснить, почему обсуждение правовых вопросов сейчас почти полностью предоставлено людям, которых в профессиональном плане интересует то, каким право является сейчас, а не то, каким оно должно быть, но в любом случае такое положение дел достойно сожаления. Данная ситуация становится определенно опасной, когда с ней сочетается весьма распространенная среди современных теоретиков права склонность считать принятие закона доказательством его необходимости (потому что, как мы часто слышим, иначе воцарился бы хаос), а реальные результаты его действия – неизбежными или желательными. Такую позицию многих юристов можно, конечно, объяснить их профессиональными интересами, но юристы, защищая дело своих рук, явно проявляют чрезмерную уверенность. Если демократия хочет осуществить свои чаяния, ей, вероятно, больше, чем какому-либо иному политическому строю, необходим системный критический подход к общему результату, который складывается из совокупности отдельных ее действий.

В последней лекции я буду говорить о процессе, в ходе которого традиционные гарантии свободы фактически были постепенно разрушены, и покажу, что сравнительно недавно они даже стали объектом систематических нападок целой школы социалистических юристов, особенно в Англии. Но прежде, чем я перейду к рассмотрению текущего конфликта между старым идеалом и современными тенденциями, я должен максимально ясно показать, чем был этот идеал в своих истоках и в то время, когда он служил главной целью великого либерального движения XIX в.

2. Состояние свободы

Исторический подход к нашей проблеме очень полезен и по другой причине. Абстрактные рассуждения о сути свободы вряд ли когда были плодотворными. Обычно их ведут люди, которые обладали важнейшими основами свободы так долго, что воспринимают их как нечто само собой разумеющееся и едва ли осведомлены, в чем состоит их суть. Люди всегда будут посвящать главные усилия преодолению препятствий, мешающих им удовлетворять свои желания; вследствие этого по мере преодоления старых барьеров в центре их внимания неизменно и немедленно оказываются новые цели. Поэтому народ, в течение многих поколений располагавший твердыми гарантиями свободы, будет больше интересоваться «новыми свободами», чем той свободой, которую он уже имеет, и даже, может быть, согласится пожертвовать частью старой свободы, если ему пообещают новые свободы.

Но если у людей, долгое время обладавших свободой, притупляется ощущение ее природы и ценности, то мы, несомненно, можем доверять тем, кто был лишен свободы и тут же распознает ее, когда видит. И раз мы хотим понять, в чем же заключается суть индивидуальной свободы, которая еще не так давно казалась основанием Западной цивилизации, нам стоит вернуться назад, в те времена, когда эта свобода была еще новым явлением, была ценностью, за которую приходилось бороться и к которой надлежало стремиться.

В истории Нового времени общечеловеческая свобода, которую следует отличать от свобод-привилегий, доступных лишь меньшинству, вряд ли существовала где-либо ранее, чем в Англии XVII в.[180]180
  При более полном рассмотрении этого явления следует уделить особое внимание событиям XVI–XVII вв. в Голландии, которые плохо известны за пределами этой страны и о которых я сам мало что знаю. Однако я подозреваю, что они оказали на Англию влияние более


[Закрыть] Не приходится сомневаться, что это было огромным достижением страны, которая в следующем столетии стала предметом восхищения всей Европы и заложила основы грядущих успехов в Новом Свете. Сегодня нам трудно представить, насколько велико было различие в плане личной свободы между Англией и остальной Европой и насколько остро оно ощущалось обеими сторонами[181]181
  непосредственное, чем принято считать.
  Ср.: Charles de Secondat, Baron de Montesquieu, De l’esprit des lois, in Oeuvres completes, ed. Andre Masson (Paris: Editions Nagel, 1950), vol. 1, Book XI, chapter 5: «Il y a aussi une nation dans le monde qui a pour objet direct de sa constitution la liberte politique. Nous allons examiner les principes sur lesquels elle la fonde». <«Есть также на свете народ, непосредственным предметом государственного устройства которого является политическая свобода. Обратимся к рассмотрению общих начал, на которых он ее утверждает» (Монтескье. О духе законов, XI, 5; пер. А. Горнфельда и М. Ковалевского). В следующей главе содержится знаменитое описание английского государственного устройства. – Прим. перев.>


[Закрыть]. И если мы больше не чувствуем его, то, наверное, не столько потому, что за краткое время до первой Великой войны положение во многих европейских странах стало очень похожим на английские условия, сколько потому, что с тех пор большая часть уникальных особенностей английской свободы исчезла. В самом деле, то, что еще поколение тому назад английские и американские авторы считали досадными и нетерпимыми ограничениями свободы в странах континентальной Европы, с тех пор стало настолько знакомым в Англии, что многие представители младшего поколения едва ли знают, в чем заключалась хваленая английская свобода, и когда пересекают Ла-Манш, вряд ли замечают сколько-нибудь значительную разницу в этом плане.

Конечно, истоки английской свободы можно проследить и во времена более ранние, чем XVII в. Но для наших целей углубляться слишком далеко в историю нет необходимости. Достаточно сказать, что в начале XVII в., когда англичане начали борьбу за свободу, они могли сослаться на некоторые знаменитые документы из своей более ранней истории, но развернувшийся тогда процесс был, по сути дела, новым. Верно, конечно, что в Средние века вся Европа и в теории, и на практике знала о гарантиях личной свободы больше, чем сейчас принято считать[182]182
  См.: Robert von Keller, Freiheitsgarantien für Person und Eigentum im Mittelalter: Eine Studie zur Vorgeschichte moderner Verfassungsgrundrechte (Heidelberg: C. Winter, 1933), esp. pp. 187–215; Hans Planitz, “Zur Ideengeschichte der Grundrechte”, in Die Grundrechte und Grundpfl ichten der Reichsverfassung: Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung, ed. Hans Carl Nipperdey (Berlin: Verlag Reimar Hobbing, 1929 – 19з0), vol. 3, p. 597 et. seq.; Otto Friedrich von Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien: Zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik, 2nd ed. (Breslau: Verlag Marcus, 1902); Eugen Rosenstock-Huessy, The Driving Power of Western Civilization: The Christian Revolution of the Middle Ages (Boston: Beacon Press, 1950); о более ранних событиях в Англии см.: Charles Howard McIlwain, The High Court of Parliament and Its Supremacy: An Historical Essay on the Boundaries Between Legislation and Adjudication in England (New Haven: Yale University Press, 1910); John Neville Figgis, The Divine Rights of Kings, 2nd ed. (Cambridge: Cambridge University Press, 1914).


[Закрыть]. Однако с подъемом абсолютной монархии эти гарантии в основном исчезли, и в Англии при Тюдорах им грозила со стороны организованной власти нового национального государства не меньшая опасность, чем в других частях Европы. Поэтому концепция ограничения властных полномочий, сформировавшаяся в ходе английской борьбы XVII в., действительно была новшеством. Если английские статуты, начиная с Magna Charta, великой «Constitutio Libertatis»[183]183
  «Конституция Свобод». Так называет Великую Хартию <вольностей> Henry de Bracton, De legibus et consuetudinibus Anglix, fol. 168b. [Сейчас можно сослаться на новое издание: Henry Bracton, De legibus et consuetudinibus Anglix, ed. George Edward Woodbine (New Haven: Yale University Press, 1940), vol. 3, p. 35. – Ред.] Сегодня термин «конституция» обычно используется в значении правовых основ политической организации, а в те далекие времена он имел приблизительно такой же смысл, в каком мы говорим о человеческой «конституции», и его, вероятно, лучше передавать как «кондиция» или «состояние».


[Закрыть], и значимы для формирования современной свободы индивидуума, то потому, что они служили эффективным оружием в этих теоретических баталиях. Возможно, они никогда не оказывались полностью забытыми и не игравшими никакой роли[184]184
  Ср.: Max Radin, “The Myth of Magna Carta”, Harvard Law Review,


[Закрыть]; но едва ли можно сомневаться, что их формулировки приобрели свое современнее значение и свою важность именно потому, что эти документы использовались в диспутах XVII в.

Но, если для наших целей нам нет необходимости обращаться к истокам истории свободы в Новое время, я все же не могу полностью обойти молчанием другой источник представлений, которые будут главным предметом нашего внимания. Даже если бы Томас Гоббс не сообщил нам, что если говорить о восстаниях, «в частности, против монархии, то одной из наиболее частых причин таковых является чтение политических и исторических книг греков и римлян», и по этой причине «ничто никогда не было куплено такой дорогой ценой, как изучение западными странами греческого и латинского языков»[185]185
  vol. 60, 1947, pp. 1060–1091.
  Thomas Hobbes, Leviathan, Part 2, chapters 29 and 21. [См., напр.: Thomas Hobbes, Leviathan, ed. Edwin Curley (Indianapolis, IN: Hackett, 1994), ch. 29, sec. 14, p. 214; ch. 21, sec. 9, p. 141. —


[Закрыть], – все равно нельзя было бы усомниться в том, что новые движения в значительной мере вдохновлялись изучением <античной> классики.

3. Исономия

Хотя сам факт огромного влияния классической традиции на новоевропейский идеал свободы неопровержим, природа этого влияния не всегда понимается правильно. Этому препятствует распространенное убеждение, что древние не знали индивидуальной свободы в современном значении этого понятия[186]186
  Ред.] <Гоббс. Левиафан, гл. 29, 14; гл. 21, 9; пер. А. Гутермана>. Это убеждение восходит к до сих пор часто цитируемому эссе Бенжамена Констана: Benjamin Constant, “De la liberte des anciens comparee a celle des Modernes” (1819), перепечатанному в: Cours de politique constitutionnelle; ou Collection des ouvrages publies sur le gouvernement representatif (Paris: Guillaumin et cie, 1861), vol. 2, pp. 539–560 < Констан Б. О свободе у древних в ее сравнении со свободой у современных людей // Полис. 1993. № 2. С. 97—106>, и к сочинению: Numa Denis Fustel de Coulanges, La cite antique (Paris: Durand, 1864) <Куланж Ф. де. Древняя гражданская община: Исследование о культе, праве, учреждениях Греции и Рима. М., 1895; Куланж Ф. де. Древний город. Религия, законы, институты Греции и Рима. М.: Центрполиграф, 2010>. О проблеме в целом см.: Georg Jellinek, Das Recht des modernen Staates, vol. 1 of Allgemeine Staatslehre, 2nd ed. (Berlin: O. Haring, 1905), pp. 285–305.


[Закрыть]. Применительно к некоторым местам и периодам это, по-видимому, верно, но безусловно неверно применительно к Афинам периода их расцвета. Хотя упадочная демократия, которую критиковал Платон, может порождать некоторые справедливые сомнения, нет никаких оснований сомневаться в свободолюбии тех афинян, которым в самый опасный момент сицилийской экспедиции их военачальник напомнил, что они сражаются за страну, где «люди наслаждаются свободой и где каждому дана возможность устроить свою частную жизнь независимо»[187]187
  Фукидид. История VlI69; пер. Г. А. Стратановского. Для правильного понимания классического греческого представления о свободе очень полезно недавнее исследование профессора У. Л. Вестермена, основанное на обнаруженных в Дельфах многочисленных вотивных надписях об освобождении рабов: W. L. Westerman, “Between Slavery and Freedom”, American Historical Review, vol. 50, 1945, pp. 213–227. Вырисовывающееся определение свободы на удивление напоминает концепцию английских юристов XVIII в. и нисколько не проигрывает в сравнении с ней. В этих надписях неизменно перечисляются четыре главных составляющих свободы: 1) юридический статус защищенного законом члена общества, 2) иммунитет от внесудебной конфискации имущества и внесудебного ареста, 3) право заниматься трудом по своему желанию и 4) право свободного передвижения.


[Закрыть].

Но чем же эта свобода «самого свободного из всех свободных государств», как в том же случае Никий назвал Афины, представлялась самим греками, а потом елизаветинцам, воображение которых она разжигала?

Ответ, по крайней мере частичный, мы находим в греческом слове; елизаветинцы заимствовали его у греков, но потом оно вышло из употребления. История этого слова как в Древней Греции, так и впоследствии весьма поучительна. «Исономия» появляется в Англии в конце XVI в. в одном словаре, где считается словом итальянским, обозначающим «равенство законов для всех людей без различия»[188]188
  Итальянский словарь: John Florio, World of Wordes, or Most Copious and Exact Dictionarie in Italian and English (London: Printed by Arnold Hatfield for Edw. Blount, 1598), p. 195.


[Закрыть]. Чуть позже, в 1600 г., оно уже вполне органично употреблялось в англизированной форме «isonomy» в переводе Ливия, где передавало представление последнего о равенстве всех перед законом и об ответственности должностных лиц[189]189
  Titius Livius, Roman Historie, translated by Philemon Holland (London: Printed by Adam Islip, 1600) <Тит Ливий. История Рима от основания города. М.: Наука, 1989>.


[Закрыть]. В XVII в. оно использовалось довольно часто. «Равенство перед законом», «верховенство закона» и «господство права» – это более поздние версии смыслов, передаваемых заимствованным греческим термином.

Уже сама история термина в Древней Греции преподает нам любопытный урок. Вероятно, это первый пример цикла, который, видимо, повторяют цивилизации[190]190
  См.: Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law (Boston: Marshall Jones, 1921), p. 72 et. seq.


[Закрыть]. Первоначально данный термин описывал режим, который Солон установил в Афинах, когда «предоставил народу не столько контроль над государственной политикой, сколько гарантии того, что народом управляют по закону в соответствии с объявленными правилами»[191]191
  Sir Ernest Barker, Greek Political Theory: Plato and His Predecessors, 2nd ed. (London: Methuen, 1925), p. 44.


[Закрыть]. Как таковой, режим Солона противопоставлялся тираническому правлению[192]192
  См.: Georg Busolt, Griechische Staatskunde, Part 1 of Allegemeine Darstellung des griechischen Staates, 3rd rev. ed. (Munich: Beck, 1920), pp. 417–418; Rudolph Hirzl, Themis, Dike und Verwandtes: Ein Beitrag Geschichte der Rechtsidee bei den Griechen (Leipzig: S. Hir-zel, 1907), pp. 240 et seq.; Pauly’s Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, ed. August Friedrich Pauly, Supplement 7, ed. Georg Wissowa (Stuttgart: J. B. Metzler, 1940), s.v. “Isonomia”, by Victor Ehrenberg (pp. 293–301); Jakob Aall Ottesen Larsen, “Cleisthenes and the Development of the Theory of Democracy in Athens”, Essays in Political Theory Presented to George H. Savine, ed. Milton Ridvas Konvitz and Arthur Edward Murphy (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1948), pp. 1 – 16; Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken (Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1952), vol. 2, p. 367.


[Закрыть], и именно эту исономию афиняне прославляли в народной застольной песне, сочиненной по поводу убийства одного из их тиранов[193]193
  См.: Ernst Diehl, Anthologia Lyrica Graeca (Leipzig: Teubner, 1925), vol. 2, scolia 10 (9), pp. 184–185; 13 (12), p. 185.


[Закрыть]. Понятие исономии старше понятия демократии и имеет более общий характер; несомненно, из него-то и было выведено требование равного участия всех граждан в правлении государством. По мнению Геродота, именно «исономия», а не «демократия» «обладает преимуществом перед всеми другими уже в силу своего прекрасного имени»[194]194
  Геродот. История III 80; пер. Г. А. Стратановского; ср. III 142;
  V 37.


[Закрыть]. Даже после установления демократии понятие исономии некоторое время использовалось для обоснования народоправия, а позже, как справедливо было отмечено[195]195
  См.: Busolt, Allgemeine Darstellung des griechischen Staates, p. 417; Ehrenberg, in Pauly, Sup., s.v. “Isonomia”, p. 299; см. также важную статью: Victor Ehrenberg, “Origins of Democracy”, Historia: Zeitschrift für Alte Geschichte, vol. 1, 1950, pp. 515–548, особ. р. 535; с этой статьей я ознакомился уже после завершения моих лекций.


[Закрыть], все больше для маскировки того характера, который на самом деле приобрела демократия: демократический режим вскоре начал нарушать то самое равенство перед законом, из которого почерпнул свое обоснование. Греки прекрасно понимали, что эти два идеала хотя и связаны, но далеко не одно и то же. Фукидид, например, без колебаний говорит об «исономической олигархии»[196]196
  Фукидид. История III 62, 3; cp. III 82,8; Исократ. Речь о значении ареопага VII 20; Панафинейская речь XII 178.


[Закрыть], а позже Платон совершенно сознательно интерпретирует «исономию» не как обоснование демократии, а как нечто от нее отличное[197]197
  Платон. Государство VIII 557 bc, 559 d, 561 e.


[Закрыть].

В свете всего сказанного выше становится понятно, что в известном рассуждении из «Политики», где Аристотель описывает разные виды демократии, он на самом деле защищает идеал исономии. Как мы помним, он подчеркивает здесь, что «предпочтительнее, чтобы властвовал закон, а не кто-либо один из среды граждан», а если власть имеют несколько человек, «следует назначать этих последних стражами закона и его слугами»[198]198
  Аристотель. Политика 1287 а; пер. С. А. Жебелева.


[Закрыть]. Особенно не нравится Аристотелю тот вид правления, когда «решающее значение предоставляется не законам, а постановлениям народа». По его мнению, такая демократия порочна, поскольку «там, где отсутствует власть закона, нет и государственного устройства; закон должен властвовать над всем». Более того, он считает, что «такое состояние, при котором все управляется постановлениями народного собрания, не может быть признано демократией в собственном смысле, ибо никакое постановление не может иметь общего характера»[199]199
  Там же, 1292 а; пер. С. А. Жебелева.


[Закрыть]. Если добавить к этому столь же известное место из «Риторики», гласящее, что «хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей»[200]200
  Аристотель. Риторика 1354 а; пер. Н. Платоновой.


[Закрыть], мы получим вполне законченную концепцию верховенства закона.

О том, насколько важным для афинян оставалась эта концепция, свидетельствует закон, который Демосфен в нескольких своих речах называет «настолько хорошим, насколько таким когда-нибудь бывал закон»[201]201
  Демосфен. Речи 21–26: Против Мидия, Против Андротиона, Против Аристократа, Против Тимократа, Против Аристогитона 1 и 2.


[Закрыть]. Предложивший его афинянин исходил из того, что поскольку все граждане обладают равными правами, то законы должны относиться ко всем гражданам одинаково, и, соответственно, сформулировал закон так: «Неправомерно предлагать закон, затрагивающий какого-либо отдельного человека, если то же самое не будет применено ко всем афинянам». Это стало законом Афин. Когда он был принят, мы не знаем; Демосфен упоминал о нем в 352 г. до н. э. Но весьма примечательно, что к тому времени уже демократия стала основным понятием, из которого теперь дедуцировалось более раннее представление о всеобщем равенстве перед законом. Хотя Демосфен, как и Аристотель, больше не использует термин «исономия», ясно, что данный случай он интерпретирует в духе этого старого понятия.

О том, что эти греческие концепции оказали прямое влияние на английскую мысль XVII в., свидетельствует полемический обмен мнениями между Томасом Гоббсом и Джеймсом Харрингтоном, который, видимо, и ввел в употребление формулировку «правление законов, а не людей». По мнению Гоббса, «второй ошибкой “Политики” Аристотеля является положение, что в хорошо организованном государстве должны управлять не люди, а законы»[202]202
  Гоббс. Левиафан, гл. 46, 36; пер. А. Гутермана.


[Закрыть]. На это Харрингтон возразил: «Способ, посредством которого гражданское общество людей устанавливается и сохраняется на основании общего права или интереса… – это, если последовать за Аристотелем и Ливием… верховная власть закона, а не людей»[203]203
  James Harrington, The Common-wealth of Oceana (London: Printed by J. Streater for Livewell Chapman, 1656), p. 2.


[Закрыть].

В ходе XVII в. влияние древнегреческих мыслителей на английскую политическую мысль все больше замещалось влиянием древних римлян. Главными источниками, из которых заимствовалась та же самая традиция, стали Ливий (перевод которого ввел в английский обиход термин «исономия» и на которого, как мы только что видели, ссылался Харрингтон), Тацит и прежде всего Цицерон. Цицерону мы обязаны многими формулировками идеала свободы под властью закона, которые оказались самыми удачными в устах английских протагонистов политической свободы, а позже в сочинениях Монтескье. Именно Цицерон утверждал, что мы повинуемся закону, чтобы быть свободными[204]204
  Цицерон. В защиту Клуенция LIII 146: «Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus». [В точном виде слова Цицерона таковы: «Legum ministri magistrates, legum interpretes iudices, legum denique idcirco omnes servi sumus, ut liberi esse possimus». – Ред.] <«Слуги законов – должностные лица, толкователи законов – судьи; наконец, рабы законов – все мы, именно благодаря этому мы можем быть свободны»; пер. В. О. Горенштейна.>


[Закрыть], и что должностное лицо – это всего лишь глашатай закона[205]205
  Цицерон. О законах III 2: «magistratum legem esse loguentem» <«магистрат – это закон говорящий»; пер. В. О. Горенштейна>.


[Закрыть]. В этот классический период римского права вновь пришло осознание того, что между свободой и законом нет конфликта: дает нам закон свободу или нет, зависит от определенных общих свойств закона, от того, насколько широко он применим и точен и насколько способен ограничивать произвол властей.

Но свобода, которую создает равенство перед законом, опять была принесена в жертву новым массовым требованиям иного рода равенства. В период Поздней Римской империи строгое законодательство применялось все меньше, поскольку государство в интересах новой социальной политики стремилось усилить контроль над экономической жизнью[206]206
  См.: Friedrich Oertel, “The Economic Life of the Empire”, in Cambridge Ancient History (Cambridge: Cambridge University Press, 1939), vol. 12, pp. 270 et seq.


[Закрыть]. При императоре Константине <272–337> начался процесс, в результате которого, по словам известного знатока римского права, «абсолютная верховная власть провозгласила наряду с принципом равенства господство воли императора, не связанной никаким законом. Юстиниан <483–565> и его ученые юристы довели этот процесс до логического конца»[207]207
  Fritz Pringsheim, “Jus aequum und jus strictum”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, vol. 42, 1921, p. 668.


[Закрыть].

4. Борьба с привилегиями

Сейчас не всегда осознают, что борьба между Короной и Парламентом в Англии, в ходе которой эти старинные принципы вновь возобладали, велась главным образом вокруг проблем экономической политики, схожих с теми, которые в наше время вновь находятся на острие политических дискуссий. Историкам, жившим в XIX в., действия Якова I и Карла I, провоцировавшие конфликт, возможно, казались архаичными злоупотреблениями, лишенными всякого интереса. Но для нас некоторые споры, порожденные периодическими попытками королей учредить промышленные монополии, имеют очень знакомое звучание: Карл I намеревался даже национализировать всю угольную отрасль и отказался от своих планов лишь после того, как его предупредили, что это может привести к восстанию[208]208
  См.: John U. Nef, Industry and Government in France and England: 1540–1640 (Philadelphia: American Philosophical Society, 1940), p. 114.


[Закрыть].

С тех самых пор, как в известном «Деле о монополиях»[209]209
  Darcy v. Allen [также «Allin» или «Allein» – Ред.] (“The Case of Monopolies”) 74 Eng. Rep. 1131 (K.B. 1602). Ср.: William Lewis Letwin, “The English Common Law Concerning Monopolies”, University of Chicago Law Review, vol. 21, 1953–1954, pp. 355–385, и две статьи: Donald Owen Wagner, “Coke and the Rise of Economic Liberalism”, Economic History Review, vol. 6, 1935–1936, pp. 30–44; id., “The Common Law and Free Enterprise: An Early Case of Monopoly”, Economic History Review, vol. 7, 1936–1937, pp. 217–220.


[Закрыть] суд постановил, что предоставление исключительных прав на производство определенной продукции «противоречит общему праву и свободе подданных», Парламент неизменно отстаивал перед Короной требование равных прав для всех граждан. Англичане тогда, видимо, лучше, чем мы сейчас, понимали, что регулирование производства всегда означает создание привилегий типа «что дозволено Петру, то не дозволено Павлу». Однако первая знаменитая формулировка принципа верховенства закона появилась в связи с экономической мерой другого рода: Жалобное прошение 1610 г. было вызвано ограничениями, наложенными королем на строительство в Лондоне и на изготовление крахмала из пшеницы. Я просто обязан привести отрывок из знаменитого заявления Палаты общин, в котором особо выделяю места, выражающие суть ее позиции: «В числе многих прочих условий счастья и свободы, которыми подданные Вашего Величества располагали в этом королевстве при Ваших королевских предках, королях и королевах этого государства, ни одно не считалось столь дорогим и ценным, как руководиться и управляться несомненной властью закона (rule of law), который наделяет главу государства и его граждан тем, что принадлежит им по праву, и не подчиняться неопределенной или произвольной форме правления. Поскольку это условие проистекло от изначально доброго устроения и характера этого государства, оно было главным средством поддерживать такое состояние, при котором короли были справедливы, любимы, счастливы и блистательны, а само королевство было мирным, процветающим и крепким в течение стольких веков… Из этого корня произросло то личное право людей этого королевства не подвергаться никаким наказаниям, затрагивающим их жизни, земли, тела и имущество, кроме тех, которые установлены общим правом этой страны или статутами, принятыми с их общего согласия в Парламенте»[210]210
  Great Britain, Public Record Office, Calendar of State Papers, Domestic Series, of the Reign of James I, ed. Mary Anne Everett Green (London: Longman, Brown, Green, Longmans, and Roberts, 1857–1872), vol. 5, July 7, 1610. Курсив автора. [Издание Calendar of State Papers обычно не содержит полного текста документов; приведенный отрывок см. в: House of Commons, vol. 2 of Proceedings in Parliament, 1610, ed. Elizabeth Read Foster (New Haven, CT: Yale University Press, 1966), pp. 258–259. – Ред.]


[Закрыть].

Дальнейшее развитие этой «измышленной вигами доктрины верховенства закона», как презрительно называли ее социалистические юристы, тесно связано с продолжительной борьбой против предоставляемых правительством монополий и, в частности, с дебатами вокруг Статута о монополиях 1624 г. Именно по этому поводу сэр Эдвард Кок, великий творец многих принципов вигов, занялся истолкованием Великой хартии вольностей, которое позволило ему заявить (со ссылкой на Дело о монополиях): «Если некто получает исключительное право на изготовление карт или занятие любым иным ремеслом, такое пожалование противоречит законному праву и свободе подданных… и, следовательно, противоречит Великой Хартии»[211]211
  Sir Edward Coke, The Second Part of the Institutes of the Laws of England. Containing the Exposition of Many Ancient and Modern Statutes (London: Printed for E. and R. Brooke, 1797), p. 47.


[Закрыть].

У меня нет необходимости прослеживать дальнейшее развитие этих идей в интеллектуальной и политической полемике XVII в., и я лишь кратко коснусь классического их изложения во «Втором трактате о правлении» Джона Локка. Я просто напомню вам, видимо, самое важное место, в котором Локк, явно возражая тем, кто понимает свободу как отсутствие любых правовых ограничений, определяет свободу так: «Свобода людей в условиях существования системы правления заключается в том, чтобы жить в соответствии с постоянным законом, общим для каждого в этом обществе и установленным законодательной властью, созданной в нем… и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека»[212]212
  Второй трактат о правлении, 22; пер. Ю. В. Семенова.


[Закрыть].