Текст книги "Рынок и другие порядки"

Прочее содержание главных правовых принципов Локка я приведу в краткой формулировке выдающегося американского правоведа: «Закон должен быть общим для всех, должен предоставлять всем равную защиту; он не может быть правомочным, если имеет обратную силу, и должен вводиться в действие судами, поскольку законодательная власть не включает в себя судебную власть»[213]213
  Edward Samuel Corwin, The “Higher” Law Background of American Constitutional Law (Ithaca, NY: Cornell University Press), p. 68.


[Закрыть]. К этому я добавлю только, что для Локка ограничение произвола властей, включая власть законодательную, является предварительным условием защиты прав индивидуумов, их «жизней, свобод и владений, что, – говорит он, – я называю общим именем “собственность”»[214]214
  Второй трактат о правлении, 123; пер. Ю. В. Семенова.


[Закрыть]. И еще я хочу обратить ваше внимание на редко замечаемое новое обоснование, которым он подкрепляет всю свою программу: это то, что мы сейчас называем «укрощением власти». Вот слова Локка: «Причина, по которой люди вступают в общество, – это сохранение их собственности; и цель, ради которой они избирают и уполномочивают законодательный орган, заключается в том, чтобы издавались законы и устанавливались правила в качестве гарантии и охраны собственности всех членов общества, дабы ограничивалась власть и умерялось господство каждой части и каждого члена общества»[215]215
  Там же, 222; пер. Ю. В. Семенова. [В сноски каирских лекций Хайека вкралась ошибка: под номерами 37 и 38 стоит «Там же», т. е. эти сноски формально отсылают к Корвину, а не к Локку. – Ред.]


[Закрыть].

5. Традиция XVIII в.

Если усилиями XVII в. базовый принцип был успешно обоснован, то окончательное утверждение верховенства закона в Англии в основном стало результатом работы XVIII в.[216]216
  См.: George Macaulay Trevelyan, English Social History: A Survey of Six Centuries, Chaucer to Queen Victoria (London: Longmans, Green, 1942), pp. 245 and 350 etseq., в частности p. 351: «Особой задачей ранней ганноверской эпохи было утверждение верховенства закона, и это право со всеми его крупными изъянами было, во всяком случае, правом свободы. На этом прочном основании строились все наши дальнейшие реформы».


[Закрыть] О том, какое значение со временем приобрели достижения <Славной> революции, лучше всего судить по трудам историков, которые объясняли своим современникам смысл событий. Как весьма справедливо было замечено, для Давида Юма подлинный смысл истории Англии заключался в переходе от «произвольного правления к правлению законов»[217]217
  Friedrich Meinecke, Die Entstehung des Historismus (Munich and Berlin: R. Oldenbourg, 1936), vol. 1, p. 234.


[Закрыть]. Особенно примечательно суждение Юма об упразднении Звездной палаты в 1641 г.[218]218
  Пожалуй, лучшее лаконичное описание Звездной палаты содержится в работе: Frederic William Maitland, The Constitutional History of England: A Course of Lectures (Cambridge: Cambridge University Press, 1909), p. 263, и звучит так: «Собрание политиков, вершащее политику, но не собрание судей, ведающее законом».


[Закрыть], из которого ясно видно, что именно он считал самым важным изменением государственного устройства в предшествующем столетии: «В то время в мире не было ни одной системы правления, – да, пожалуй, и во всех анналах истории ее не найти, – которая не имела бы примеси властного произвола, принадлежащего тому или иному должностному лицу; и можно было бы со всем основанием заранее усомниться в том, что человеческое общество когда-нибудь сможет достигнуть столь совершенного состояния, что не будет поддерживать себя ничем иным, кроме общих и строгих принципов права и равенства. Однако Парламент справедливо рассудил, что король является слишком высоким должностным лицом, чтобы оставлять за ним право решать все по своему усмотрению, ибо такую власть он может с легкостью обратить на разрушение свободы. И в результате было решено, что, хотя правило строгого следования закону сопряжено с некоторыми неудобствами, эти последние настолько перевешиваются преимуществами, что англичане должны навеки чтить память своих предков, которые после непрестанной борьбы в конце концов утвердили этот благородный принцип»[219]219
  David Hume, History of England from the Invasion of Julius Caesar to the Revolution of 1688, new ed., corrected (London: Printed for A. Miller, 1762), vol. 5, p. 280. Ср. также: «Опыты» Юма «О происхождении правления», «О гражданской свободе» и особенно нижеследующий отрывок из эссе «О возникновении и развитии искусств и наук»: «Применение общих законов к частным случаям сопровождается отрицательными явлениями; и требуется глубокая проницательность и огромный опыт как для того, чтобы осознать, что это зло меньше, чем то, которое происходит от неограниченной власти в руках каждого правителя, так и для того, чтобы различить, какие общие законы в целом сопровождаются наименьшими отрицательными явлениями. Этот вопрос представляет собой такую огромную трудность, что люди могут уже достичь определенных успехов даже в возвышенных искусствах поэзии и красноречия, где быстрота духа и воображения помогает их развитию, прежде чем они придут к сколько-нибудь значительному улучшению своих гражданских законов, где только частые судебные процессы и прилежное наблюдение могут направлять их совершенствование» <пер. Е. С. Лагутина; цит. по: Юм Д. Соч.: в 2 т.: 2-е изд. Т. 2. М.: Мысль, 1996. С. 541>. См. также: «Исследование о принципах морали», гл. III «О справедливости» и приложение III «Некоторые дополнительные соображения относительно справедливости».


[Закрыть].

Во второй половине столетия этот принцип как несомненная основа английских свобод постоянно фигурирует в политических диспутах и в более систематических текстах политических философов. Классическая его формулировка встречается во многих известных высказываниях Эдмунда Бёрка. Конечно, для полноты картины следовало бы привлечь мнения некоторых его менее видных современников[220]220
  Например, весьма характерное высказывание приписывается сэру Филиппу Фрэнсису и, насколько я помню, встречается в книге «Письма Юния»: «Правление Англии – это правление закона. Мы предаем себя, мы противоречим духу наших законов и сотрясаем всю систему английской юриспруденции всякий раз, когда доверяем одному лицу или группе лиц произвольно распоряжаться жизнью, свободой и имуществом подданных, исходя из презумпции, что люди, обладающие такой властью, не будут злоупотреблять ею». [См.: Junius (William Petty-Fitzmaurice, Earl of Shelburne), Letters of Junius, ed. Charles Warren Everett (London: Faber and Gwyer, 1927), letter 47, dated May 25, 1771, p. 208. – Ред.] См. также: Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society, 5th ed. (Edinburgh: Printed for A. Millar and T. Caddel, London, and A. Kincaid and J. Bell, Edinburgh, 1782), p. 205.


[Закрыть], но здесь я вынужден ограничиться лишь немногими особенно важными высказываниями. Одним из них можно считать сделанное мимоходом замечание о данном принципе в «Богатстве народов» Адама Смита; оно показывает, что к тому времени он стал в Англии чем-то само собой разумеющимся. Смит кратко поясняет, что в Англии «общественная безопасность не требует, чтобы государь был наделен неограниченной властью» даже для подавления «самых грубых, неосновательных и своевольных выступлений», поскольку «он охраняется хорошо организованной постоянной армией»[221]221
  Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, ed. Edwin Cannan (London: Methuen, 1904), vol. 2, p. 201. [Современное издание: Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, ed. W. B. Todd, vol. 2 of The Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith (Glasgow: University of Glasgow, 1976; reprinted, Indianapolis, IN: Liberty Fund, 1981), book 5, chapter 1, part 1, p. 707. Приводя это место <«is secured by a well regulated standing army»> в каирской лекции, Хайек опустил слово «постоянная», что является довольно серьезной ошибкой. – Ред.] <Ср.: Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: Эксмо, 2007. С. 664.>


[Закрыть].

В основе этого замечания лежит убеждение, что при «устойчивом и совершенно законном правлении» государь, будучи главнокомандующим армией, «не станет пускать ее в дело, пока не получит на то разрешения, т. е. пока не будет наделен полномочиями для такого шага». Это мнение побудило одного из самых проницательных иностранных исследователей британского государственного устройства сделать весьма важные выводы относительно уникального положения, достигнутого тогда в Англии. «Самая характерная особенность английского государственного устройства и самое явное, какое только может быть, подтверждение подлинной свободы, которая является следствием этого устройства», пишет Жан Луи де Лолм, состоят именно в том, что в Англии «все действия индивидуума по умолчанию считаются правомерными, пока не будет указан закон, которому они противоречат… Основание этого принципа или этой доктрины, которые ограничивают пользование государственной властью, выражено в действующем законе». Этот закон восходит к Великой хартии вольностей, но фактически стал действовать только после упразднения Звездной палаты: «В результате выяснилось, что небывалое ограничение властных полномочий, которое мы имеем в виду, есть не более чем то, что могут допускать действительное положение вещей и прочность государственного устройства»[222]222
  Jean Louis de Lolme, Constitution of England; or, An Account of the English Government: In Which it is Compared Both with the Republican Form of Government, and the Other Monarchies in Europe [1784], new ed., corrected (London: G. G. and J. Robinson, 1800), p. 441.


[Закрыть].

Наиболее полное из мне известных обоснование всей доктрины содержится в книге архидиакона Пейли «Основы моральной и политической философии», глава «Отправление правосудия»: «Первый принцип свободного государства состоит в том, чтобы законы принимала одна группа людей, а в исполнение приводила другая; иными словами, в том, чтобы законодательные и судебные полномочия были отделены друг от друга. Если эти полномочия совмещены в одном лице или в одной группе лиц, тогда специальные законы принимаются для частных случаев, часто проистекают из пристрастных соображений и направлены на достижение личных целей. А пока они отделены друг от друга, одна группа людей принимает общие законы, не задумываясь о том, к кому конкретно они могут быть применены, а после принятия законов другая группа применяет их к тем, кто подпадает под их действие… Если бы стороны и интересы, могущие подпасть под действие законов, были известны, симпатии законодателей неизбежно склонялись бы в пользу той или другой стороны. А там, где, таким образом, не существовало бы ни четких правил, регулирующих решения законодателей, ни более высокой власти, способной их контролировать, предпочтения законодателей неизбежно вошли бы в противоречие с публичной справедливостью <public justice>. И в результате подданные такого государства неизбежно оказались бы без всяких неизменных законов, т. е. вообще без всяких известных и заранее установленных правил судопроизводства; либо им пришлось бы жить при законах, принятых по конкретным поводам для конкретных лиц, и ощущать на себе всю противоречивость и несправедливость мотивов, которым эти законы обязаны своим происхождением. Благодаря разделению законодательных и судебных функций эта страна надежно ограждена от подобных опасностей. Парламенту не известны лица, которых затронут его законы; он не принимает во внимание конкретные случаи или стороны, не обслуживает частные интересы. Поэтому он будет принимать решения, исходя из общих последствий и долговременных тенденций, а при таком подходе можно неизменно создавать непредвзятые и полезные для всех правила»[223]223
  William Paley, The Principles of Moral and Political Philosophy [1785] (London: Printed for T. Tegg, 1824), pp. 308 et seq.


[Закрыть].

Даже если заключительная часть рассуждения Пейли дышит слегка самодовольным оптимизмом, который нам трудно разделить, все равно это рассуждение в моих глазах имеет огромную важность, ибо, насколько мне известно, впервые сводит воедино все те основные элементы, которые XIX век принимал как нечто само собой разумеющееся под именем верховенства закона. Более того, Пейли идет еще дальше: вводя критерий непредсказуемости воздействия закона на конкретных людей, он предлагает самое ясное из мне известных обоснование общего принципа. Я вернусь к этой теме, когда буду последовательно обсуждать весь комплекс принципов, на которых основано царствование закона. Но прежде, чем я смогу перейти к этому, мне нужно завершить обзор исторического развития.

Если говорить об Англии, то там общая концепция в основном сложилась к концу XVIII в. Конечно, и потом вносились некоторые важные дополнения и уточнения; так, например, Джон Остин предлагал четко отличать законы в собственном смысле, т. е. имеющие общий характер, от постановлений или приказов, связанных с конкретными обстоятельствами[224]224
  John Austin, Lectures on Jurisprudence; or, The Philosophy of Positive Law, ed. Robert Campbell, 5th rev. ed. (London: J. Murray, 1885), vol. 1, p. 92.


[Закрыть]. Но в общем и целом принцип верховенства закона в Англии XIX в. не вызывал никаких вопросов и до конца столетия почти не обсуждался. И хотя в некоторых отношениях этот процесс оказался на удивление незавершенным, то, что было достигнуто, стало твердо усвоенной политической традицией, которая не сталкивалась с серьезными вызовами вплоть до нашего времени.

6. Утверждение личных прав в Америке

Задача систематизации и дополнения этой концепции выполнялась преимущественно континентальными, в первую очередь французскими авторами, которые хотели разъяснить миру, чего же достигла Англия. Труды ряда авторов, в частности Монтескье, в свою очередь, оказали влияние на английскую и особенно на американскую мысль (а приведенный выше текст Пейли ясно показывает его влияние). Однако, прежде чем я в следующей лекции перейду к рассмотрению теоретических достижений континентальной Европы, я самым кратким образом покажу, насколько глубоко описанная мною английская традиция повлияла на американскую концепцию свободы. В частности, я остановлюсь на трех пунктах, которые имеют первостепенное значение, и начну с той важной роли, которую формулировка «правление законов, а не людей» сыграла в американской традиции. Она фигурирует в конституции штата Массачусетс 1780 г.[225]225
  Constitution of Massachusetts (March 2, 1780), part 1 “Declaration of Rights”, art. 30: «Только в этом случае это будет правление на основании закона, а не по воле людей».


[Закрыть], в постановлениях главного судьи Маршалла[226]226
  Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).


[Закрыть] и во многих других судебных постановлениях вплоть до нашего времени. Далее, в конституциях многих штатов Союза заметно стремление четко разграничить законы как таковые и конкретные предписания[227]227
  Таковы, например, конституции Арканзаса (1874), ст. 5, разд. 25; Джорджии (1877), ст. 1, разд. 4, пар. 1; Канзаса (июль 1859), ст. 2, разд. 17; Мичигана (1863), ст. 4, разд. 29, и Огайо (1851), ст. 2, разд. 26.


[Закрыть], а также, естественно, в них часто фигурирует недвусмысленный запрет законов, имеющих обратную силу. Наконец, что весьма примечательно, в постановлении того же главного судьи Маршалла подчеркивается принципиальная непредсказуемость конкретных обстоятельств применения беспристрастных законов[228]228
  Ex Parte Bollman, 8 U.S. (4 Cranch) 75 (1807).


[Закрыть]. Хотя известные слова о том, что «общие законы, сформулированные в ходе тщательного обдумывания, не подверженные влиянию пристрастия и не нацеленные ни на кого конкретно», относятся в первую очередь к уголовному праву, их значение гораздо шире.

Но и сама Америка сделала важнейший и полностью оригинальный вклад в общую традицию; я непременно должен на нем остановиться, поскольку впоследствии он был усвоен французами и через них вошел в конституции большинства стран континентальной Европы. Я имею в виду стремление четко установить ненарушимые пределы индивидуальной свободы в Билле о правах, включенном в писаную конституцию. Ниже мы увидим, насколько важно, когда защита индивидуума от произвольного принуждения имеет совершенно точное определение. На данный же момент я ограничусь тем, что поясню значение этих биллей о правах выдержкой из одного недавнего судебного решения: «Главная задача Билля о правах, – писал покойный судья Джексон, – сделать определенные предметы независимыми от политических превратностей, недоступными для влияния большинства или должностных лиц и утвердить их как правовые принципы, которыми должен руководствоваться суд. Право на жизнь, личную свободу, собственность, свободу слова, свободу печати, свободу вероисповедания и свободу собраний и прочие основные права не могут ставиться на голосование; они не зависят от исхода выборов»[229]229
  West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624


[Закрыть].

Я не стану здесь вдаваться в обсуждение конкретных процессуальных гарантий, которые американское судопроизводство разработало на основе пункта «о надлежащей правовой процедуре» в Билле о правах (этот пункт входит в число первых поправок к Федеральной конституции). Скажу лишь, что, на мой взгляд, из-за нечеткости и вторичности формулировки этого пункта американская традиция в последние сто лет самым заметным образом (даже в еще большей степени, чем можно сказать об английской традиции) сосредоточилась на процессуальных мерах защиты, а не на том, что необходимо защищать, – хотя первое, вероятно, и представляет собой максимум того, что способен гарантировать закон. Меня и впредь неизменно будут интересовать не конкретные правовые нормы любой страны, а те общие свойства, которые американские судьи в XIX в. обычно называли «существенными свойствами всех свободных государств»; эти свойства видный английский юрист конца того же столетия охарактеризовал как «нормальные и естественные для цивилизованного государства свидетельства того, что правосудие отправляется в соответствии с законом»[230]230
  (1943).
  Sir Frederick Pollock, A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law, 3rd ed. (London: Macmillan, 1911), p. 37.


[Закрыть].

Позвольте мне завершить это сверхкраткое изложение американской традиции словами одного из великих основателей Американской Республики, который яснее, чем кто-либо другой, высказал конечные соображения, из которых вытекает все, о чем я говорил. Это Томас Джефферсон, которого сейчас, как ни странно, часто выставляют сторонником неограниченных полномочий демократической власти. Вот его слова: «Свободное государство основано не на доверии, а на бдительности; именно бдительность, а не доверие, предписывает вводить в наши конституции ограничения, умерять полномочия тех, кого нам приходится наделять властью… Наша общая конституция тоже четко устанавливает пределы, за которые не должно выходить наше доверие. Поэтому, когда речь идет о власти, лучше не говорить о доверии к человеку, а оградить его от злоупотреблений цепями конституции»[231]231
  Thomas Jefferson, “Draft of Kentucky Resolution of 1798”, in Ethelbert Dudley Warfield, The Kentucky Resolutions of 1798, 2nd ed. (New York: Putman, 1894), pp. 157–158. О позиции Джефферсона в этих вопросах столь же убедительно свидетельствует его письмо к Мэдисону от 20 декабря 1787 г., в котором он пишет: «Переменчивость нашего законодательства – это очень серьезный недостаток. Я думаю, нам нужно устранить его, приняв решение, что между внесением законопроекта и окончательным принятием закона всегда должен проходить год. За это время его следует обсудить и потом поставить на голосование уже без всякой возможности вносить какие-либо изменения; а если обстоятельства потребуют более спешного решения, вопрос не должен решаться простым большинством, но большинством по крайней мере в две трети в каждой палате». [Точный текст Джефферсона звучит так: «Переменчивость нашего законодательства – это действительно огромное зло. Я думаю, будет хорошо предусмотреть в наших конституциях, чтобы между подготовкой законопроекта и его принятием всегда проходили 12 месяцев и чтобы, когда он предложен к принятию, в нем нельзя было изменить ни слова. А если будет сочтено, что обстоятельства требуют более спешного принятия, то для такового нужны две трети голосов обеих палат, а не простое большинство». См.: Thomas Jefferson, Writings (New York: Library of America, Viking Press, 1984), p. 918. Можно понять, почему Хайек изменил формулировку первой части второго предложения: он хотел сделать смысл более ясным. К сожалению, он не предупредил, что так поступит, а к тому же еще заменит «огромное зло» Джефферсона на «очень серьезный недостаток». Это по меньшей мере делает неубедительными сетования в лекции IV, с. 250, прим. 52, на неточное цитирование его собственных слов. – Ред.]


[Закрыть].

Искусство жить свободным способно творить чудеса, но в то же время нет ничего труднее, чем учиться жить свободным… Свобода… обычно с трудом рождается в бурях и укрепляется в ходе гражданских разногласий, а ее достоинства можно познать только тогда, когда она достигает почтенного возраста.

А. де Токвиль[232]232
  Alexis de Tocqueville, Democracy in America, translated by Henry Reeve, translation edited by Phillips Bradley (New York: Alfred A. Knopf, 1945), vol. 1, chap. 14, pp. 246–247 <Токвиль А. де. Демократия в Америке. М.: Весь мир, 2000. Кн. I, гл. VI. С. 188>.


[Закрыть]

7. Монтескье, Руссо и Французская революция

Задолго до того, как страны общего права достигли точки, на которой я оставил их в моей предшествующей лекции, континентальные и особенно французские авторы начали разъяснять их достижения своим соотечественникам. Действительно, если взять политическую сторону «Просвещения», оно с Вольтера и дальше было, по сути дела, распространением идеала свободы в том его виде, как, по мнению ведущих просветителей, он понимался в Англии. Осмысление набора английских традиций, которые вызревали на протяжении многих поколений политических баталий, неизбежно подразумевало некоторую схематизацию и идеализацию. Сколь бы хорошо ни работала система выросших в Англии институтов в среде традиций и убеждений, к которой эти институты принадлежали, их эволюция содержала ряд странных пробелов. Любая попытка «рациональной реконструкции» работы и достижений этих институтов требовала ясного изложения принципов, которые никогда не формулировались, и заполнения лакун, которые тут же дали бы о себе знать, если бы институты были просто пересажены на другую почву. Английская традиция не только никогда не делала столь очевидных выводов из своих базовых принципов, как формальное признание принципа nulla poena sine lege <нет наказания без устанавливающего его закона>; до недавних времен она не предоставляла гражданину реального возмещения вреда, причиненного ему государством (в отличие от физических лиц), и не содержала почти никаких встроенных защитных мер против нарушения принципа верховенства права в рутинно принимаемых законах. Эти пробелы не могли укрыться от континентальных исследователей, которые надеялись с помощью специально разработанных законодательных актов получить и улучшить то, чего Британия достигла в процессе медленного роста.

Труд Монтескье, самого значительного из этих политических теоретиков, я уже упомянул, поскольку он оказал сильное влияние даже на Англию и Америку. Сейчас часто говорят, что самая известная его доктрина, принцип разделения властей, явилась результатом неверного представления об английском государственном устройстве, и в этом утверждении есть доля истины, если принять во внимание действительное положение вещей в Англии. Но нет никакого сомнения, что Монтескье, выдвигая этот принцип, просто излагал идеал, который нашел в английской политической литературе; этот идеал оказал большое влияние на развитие теории в Англии – если не как признанный конституционный принцип, то, во всяком случае, как один из руководящих политических идеалов, которые служили ориентирами[233]233
  См.: Joseph Dedieu, Montesquieu et la tradition politique anglaise en France: Les sources anglaises de “L’Esprit des lois" (Paris: J. Gabalda, 1909); Ernst Klimowsky, Die englische Gewaltenteilungslehre bis zu Montesquieu (Berlin – Grunewald: Rothschild, 1927); о Соединенных Штатах см.: Benjamin F. Wright, Jr., “The Origins of the Separation of Powers in America”, Economica, no. 40, May, 1933, pp. 169–185.


[Закрыть]. В следующей лекции я покажу, в какой мере и в каком смысле этот великий принцип является неотъемлемым элементом верховенства закона.

Не меньшую важность для оформления нашего идеала представлял второй по значению политический мыслитель французского предреволюционного периода, Жан-Жак Руссо. Хотя из его концепции можно было извлечь немало противоречащих друг другу выводов, амбивалентное понятие «общей воли» способствовало уточнению одного из наших базовых понятий. Эта «общая воля», лежащая в основании закона, является общей в двух совершенно противоположных отношениях: чтобы стать законом, она должна быть общей не только в смысле воли всех или по крайней мере большинства, но общей и по существу. Вот как Руссо объяснял это в классическом месте из «Общественного договора»: «Когда я говорю, что предмет законов всегда имеет общий характер, я разумею под этим, что закон рассматривает подданных как целое, а действия – как отвлечение, но никогда не рассматривает человека как индивидуума или отдельный поступок. Таким образом, Закон вполне может установить, что будут существовать привилегии, но он не может предоставить таковые никакому определенному лицу; закон может создать несколько классов граждан, может даже установить те качества, которые дадут право принадлежать к каждому из этих классов; но он не может конкретно указать, что такие-то и такие-то лица будут включены в тот или иной из этих классов; он может установить королевское правление и сделать корону наследственной; но он не может ни избирать короля, ни провозглашать какую-либо семью царствующей, – словом, всякое действие, объект которого носит индивидуальный характер, не относится к законодательной власти»[234]234
  Jean Jacques Rousseau, Du contrat social, book 2, chapter 6, in ffiuvres completes de J. J. Rousseau: Avec des eclaircissements et des notes historiques, 2nd ed. (Paris: Baudouin freres, 1826), vol. 6, p. 72 <РуссоЖ.-Ж. Об общественном Договоре. Трактаты. М.: КАНОН-Пресс; Кучково поле, 1998. Кн. 2, гл. 6. С. 227–228; пер. А. Д. Хаютина>.


[Закрыть].

Французская революция внезапно наделила все эти идеи реальной силой. Есть много истины – по крайней мере, если иметь в виду начальный этап революции и цели умеренных групп, – в известных словах историка Мишле «l’avenement de la loi»[235]235
  Jules Michelet, Histoire de la revolution francaise (Paris: Chamerot, 1847–1850), vol. 1, p. XXIII. [Слова эти можно перевести как «пришествие закона». – Ред.]


[Закрыть]. Революция во многом вдохновлялась идеалом верховенства закона[236]236
  См.: Jean Ray, “La revolution francaise et la pensee juridique: L’idee du regne de la loi”, Revuephilosophique, vol. 218, 1939, pp. 364–425; Jean Belin, La logique d’une idee-force: L’idee d’utilite sociale et la revolution francaise (1789–1792) (Paris: Hermann and Cie, 1939).


[Закрыть], а ее главный теоретик Кондорсе и различные комитеты, занимавшиеся разработкой конституции, уделяли большое внимание вопросам, которые относились к самой сути проблемы – в частности, различию между законами в смысле общих правил и ситуативными постановлениями. В наброски конституции пытались включать определения закона в вышеуказанном значении[237]237
  В особенности см.: Projet Girondin” in Archives parlementaires de 1787 a 1860: Recueil complet des debats legislatifs et politiques des chambers frangaise, ed. Jerome Mavidal and Emile Laurent (Paris: Imprime par ordre du Corps legislatif, 1900), series 1 (1787–1799), vol. 58, title 7, sec. 2, arts. 1–7, pp. 617–618. [В каирских лекциях


[Закрыть], а лежавшая в их основе общая концепция, возможно, наилучшим образом сформулирована в следующих словах Кондорсе: «L’executif a pour “fonction de faire un syllogisme dont la loi est la majeure; un fait plus ou moins general, la mineure; et la conclusion, l’application de la loi. Par exemple, chaque citoyen sera tenu de contribuer a la depense necessaire pour les besoins publics, proportionnellement au produit net de sa terre; voila une loi. Telle depense doit faire partie des besoins publics; voila un fait. Donc, chaque citoyen doit contribuer a cette depense, voila l’application de la loi”»[238]238
  сноски 6 и 7 были переставлены местами. – Ред.]
  Эта цитата приведена без ссылки в работе: Joseph Barthelemy, Le role du pouvoir executif dans les republiques modernes (Paris: Giard et Briere, 1906), p. 489, note 3; ср., однако, следующие места в издании: Oeuvres de Condorcet, ed. Arthur Condorcet O’Connor and Francois Arago (Paris: Didot freres, 1847–1849), vol. 12, pp. 356–358, 367. [ «Функция исполнительной власти заключается в том, чтобы построить силлогизм, в котором закон является большей посылкой, более или менее общий факт – меньшей посылкой, а применение закона – выводом. Например, каждый гражданин будет обязан вносить свою долю на покрытие необходимых государственных расходов пропорционально чистому продукту его земли; это закон. Каждый такой взнос пойдет на государственные нужды; это факт. Поэтому каждый гражданин сделает свой взнос; это приме


[Закрыть].

Такая концепция закона и разделения властей вкупе, а также гарантии прав человека, которые в Декларации прав человека и гражданина провозглашены неотъемлемыми частями любой конституции[239]239
  нение закона». – Ред.]
  Declaration des droits de l’homme et du citoyen (August 26, 1789): “16. Toute societe dans laquelle la garantie des droits n’est assuree, ni la separation des pouvoirs determinee, n’a point de Constitution”. [ «Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет Конституции». – Ред.]


[Закрыть], были целиком и полностью нацелены на установление непреложного царствования закона.

Французская революция, несомненно, глубоко вдохновлялась идеалом верховенства закона, но это обстоятельство определенно не помогло ей реально продвигаться к идеалу, поскольку с ним были плохо совместимы многие стремления, которым она дала волю[240]240
  Ср.: Jean Ray, “La revolution frangaise”, p. 372.


[Закрыть]. Повысить уважение к закону не способна, видимо, никакая революция, даже задуманная с целью сделать закон сувереном. А если власти строго связаны законом, это, несомненно, мешает получению быстрых результатов. И действительно, желание поставить равенство выше правил строгого закона вскоре отворило двери тому самому произволу, против которого изначально была обращена революция. Однако, вероятно, самым важным фактором, который ослабил стремление к власти закона, было общее настроение: если вся власть перешла в руки народа, то никакие меры предосторожности против злоупотребления этой властью больше не нужны. Между тем избранные народом представители прежде всего пеклись о своих исключительных правах и гораздо больше заботились о том, чтобы в каждом случае торжествовала воля исполнительной власти, чем о защите индивидов от этой исполнительной власти. Кроме того, на завершительных стадиях революции предтечи современного социализма начали уже возвышать голос против принципа формального равенства перед законом и требовать egalite de fait <фактического равенства> вместо чистого egalite de droit <юридического равенствах

8. Кант и немецкое Rechtsstaat

Вопреки расхожим представлениям в Пруссии XVIII века сложился довольно благоприятный климат для введения принципа верховенства закона. Только потом, в период реакции второй половины XIX в., эту страну стали считать воплощением полицейского государства, на которое были нацелены все орудия либерального движения. При просвещенном деспотизме XVIII в. управление страной было в ряде отношений поразительно либеральным, особенно в правовой сфере. В этой связи многое говорит широко известная легенда о мельнике из Сан-Суси. Каждый немецкий ребенок знает, что Фридриха II будто бы раздражала старая мельница рядом с его дворцом Сан-Суси, которая портила вид; наконец, король лично пригрозил мельнику отнять у того мельницу. На это мельник якобы ответил: «Пока еще у нас в Пруссии есть суды»[241]241
  Обычно ответ звучит так: «Es gibt noch ein Kammergericht in Berlin!» («А ведь есть еще верховный суд в Берлине!»).


[Закрыть]. Отсюда следует, что власть короля подчинялась таким ограничениям, с которыми, я думаю, вряд ли сталкиваются сейчас главы демократических государств: достаточно легкого намека городским властям, и мозолящий глаз объект будет быстро снесен, – разумеется, исключительно в общественных интересах, а вовсе не для того, чтобы удовлетворить чью-то прихоть!

Не меньшее значение, чем этот общеполитический фон, имела философская атмосфера, в которой вызревало немецкое либеральное движение. В основу своей аргументации за Rechtsstaat немецкие авторы обычно клали идеи Иммануила Канта. Хотя они, на мой взгляд, переоценивали оригинальность и значение философии права Канта[242]242
  Я отсылаю, в частности, к «Метафизике нравов»: часть первая, «Метафизические начала учения о праве», «Учения о праве»: часть вто


[Закрыть], вместе с тем несомненно, что его более общие идеи сыграли фундаментальную роль в этом процессе. Знаменитый «категорический императив», по сути, представляет собой экстраполяцию главного принципа верховенства закона на сферу нравственности, ибо одна из его формулировок гласит: «Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом»[243]243
  рая, раздел первый «Государственное право», параграфы 45–49. «Основы метафизики нравственности». См.: Кант И. Соч.: в 6 т.


[Закрыть]. Подобно принципу верховенства закона, категорический императив предлагает лишь один критерий, которому должны соответствовать правильные максимы, и его недостаточно, чтобы мы могли вывести из него конкретные правила. Идеи Канта в этой области развил и широко распространил его преемник в качестве ведущего философа Германии И. Г. Фихте; в ранний либеральный период своего творчества он особенно интересовался этими проблемами[244]244
  Т. 4. Ч. 1. М.: Мысль, 1965. С. 260.
  В частности, см.: Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre, vol. 3 (1796) of Sämmtliche


[Закрыть].

Большое значение имеет и то обстоятельство, что своим гражданским кодексом 1751 г. Фридрих II фактически положил начало[245]245
  Werke, ed. Immanuel Hermann Fichte (Berlin: Veit, 1845), p. 105. Правда, шведский кодекс был принят в 1734 г., а датский даже еще
  раньше.


[Закрыть] движению за кодификацию всех законов, которое вскоре распространилось и достигло наилучших известных результатов в кодексах Наполеона (1800–1810). Весь этот процесс представлял собой одну из важнейших составляющих стремления континентальной Европы ввести верховенство закона; он детально определил приложение этого принципа и все его достижения, по крайней мере теоретические, по сравнению со странами общего права. Конечно, наличие даже столь тщательно проработанных сводов законов не может служить адекватной заменой глубоко укорененной традиции, и достоинства, которыми обладают первые, видимо, не перевешивают достоинств последней. Но это не должно скрывать от нас тот факт, что между системой прецедентного права и идеалом верховенства закона существует внутренний конфликт. Поскольку при прецедентном праве судья постоянно творит закон, принцип простого соблюдения уже существующих норм выдерживается даже менее строго, чем при кодифицированном праве. И хотя хваленая гибкость общего права, возможно, и благоприятствовала утверждению верховенства закона, пока общее мнение склонялось в этом направлении, общее право, боюсь, не слишком активно противодействует его упадку в то время, когда ослабла бдительность, единственно способная сохранить свободу.

Континентальную Европу побуждала к кодификации в первую очередь потребность придать праву как можно большую определенность и желание пересмотреть его в сторону максимально возможной всеобщности и равной применимости. Весьма показательно, что одним из первых плодов стало формальное признание принципа, согласно которому действие не должно считаться преступным и наказуемым, если оно не признано таковым в действующем законодательстве. Этот принцип впервые был включен в австрийский уголовный кодекс 1787 г.[246]246
  Параграф 1 этого кодекса гласит: «Преступлениями считаются и как таковые рассматриваются лишь те действия, которые перечислены в данном кодексе». [Английский перевод австрийского уголовного кодекса 1787 г. см. в: The Emperor’s New Code of Criminal Laws, Published at Vienna, the 15th of January 1787; перевод с немецкого выполнен в рабочем порядке (Dublin: Printed by John Rea for Messrs. Moncrieffe, White, Byrne, and Moore, 1787). – Ред.]


[Закрыть], а затем вошел в Декларацию прав человека 1789 г.[247]247
  «8. La Loi ne doit etablir que des peines strictement et evidemment necessaires, et nul ne peut etre puni qu’en vertu d’une loi etablie et promulguee anterieurement au delit, et legalement appliquee». [ «Закон должен устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые; никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, принятого и обнародованного до совершения правонарушения и надлежаще примененного». – Ред.]


[Закрыть] Знаменитой латинской формулой nullus crimen, nulla poena sine lege <нет ни преступления, ни наказания без устанавливающего его закона> мы обязаны немецкому правоведу Ансельму Фейербаху, который чуть позже изложил данный принцип в авторитетной работе по уголовному праву[248]248
  Paul Johann Anslem Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (Giessen: G. H. Heyer, 1801), p. 20. Ср. обо всем этом: Heinrich Balthassar Gerland, “Nulla poena sine lege”, in Die Grundrechte und Grundpfl ichten der Reichsverfassung: Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung, ed. Hans Carl Nipperdey (Berlin: Reimar Hobbing, 1929), vol. 1, pp. 368–386.


[Закрыть].

Однако самым важным вкладом Пруссии XVIII в. в утверждение верховенства права стала принципиально важная сфера контроля за администрацией[249]249
  См.: Edgar Loening, Gerichte und Verwaltungsbehörden in Brandenburg-Preussen: Ein Beitrag zur preussischen Rechts– und Verfassungsgeschichte (Halle: Waisenhaus, 1914), а также важную рецензию на это сочинение: Otto Hintze, “Preussens Entwicklung zum Rechtsstaat", перепечатана в: Idem., Geist und Epochen der preussischen Geschichte (Leipzig: Koehler and Amelang, 1943), ch. 4, pp. 105–171.


[Закрыть]. В данном плане задача континентальных стран сильно отличалась от той, с которой столкнулись англичане в предшествующем столетии, и опробованные на континенте решения по этой причине в ряде отношений более существенны применительно к нынешним проблемам, чем английские институты. Если в Англии верховенство закона было установлено до того, как сформировался сложный административный механизм современного государства, и потом препятствовало его росту или задерживало этот рост, то в континентальной Европе принцип верховенства закона стали вводить тогда, когда уже существовал высокоразвитый административный аппарат. Поскольку они не хотели терять преимуществ, которые получали от механизма, созданного абсолютными монархами, они столкнулись с необходимостью поставить действующую бюрократию со всеми ее многочисленными и разнообразными четко определенными обязанностями под контроль закона. Во Франции после революции слишком жесткое толкование принципа разделения властей, напротив, привело к почти полному освобождению управленческого аппарата от такого контроля и закреплению свободы администрации от судебного надзора, практиковавшегося до революции. А вот Пруссия уже в XVIII в. приступила к решению проблемы с большой тщательностью и тем самым в значительной мере способствовала оформлению идей, которыми руководствовалось либеральное движение XIX в. И действительно, в своем самом перспективном эксперименте в этой сфере, законе 1797 г. (который относился только к ее восточным областям), Пруссия зашла настолько далеко, что перевела решение всех споров между должностными лицами и частными гражданами в ведение обычных судов. Тем самым она предложила одну из предварительных схем, которые в XIX в. стали главным предметом обсуждения в дебатах о правовом государстве. Однако потом от этих начинаний отказались, и в разгар либеральной агитации за правовое государство, примерно с 1830 по 1860 г., Пруссия в этом отношении отнюдь не была образцом для подражания.

До конца этого периода вклад немцев в идею верховенства закона оставался по преимуществу теоретическим, и в определенной мере такое положение сохранилось, поскольку немцам так и не дано было полностью осознать идеал, в разработке которого они участвовали. Тем не менее мы не должны недооценивать их теоретический вклад. Постепенно оформлявшаяся концепция Rechtsstaat, детище в основном немецких исследователей, оказала большое влияние на всю континентальную традицию, и о масштабе этого влияния свидетельствует уже один тот факт, что во французскую и итальянскую юридическую лексику вошли термины etat du droit и stato di diritto соответственно. Собственно немецкий термин, видимо, впервые появился (правда, в еще достаточно расплывчатом значении) в работе 1813 г.[250]250
  Karl Teodor Welcker, Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe: Philosophisch und nach den Gesetzen der merkwürdigsten Völker rechtshistorisch entwickelt (Giessen: Heyer, 1813); в этой работе проводится различие между тремя типами государства: деспотизмом, теократией и Rechtsstaat.


[Закрыть]; затем его уточнил и ввел в более широкий обиход Роберт фон Моль, который в 1824 г. в заслуживающей внимания работе о Конституции Соединенных Штатов[251]251
  Robert von Mohl, Das Bundes-Staatsrecht der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika (Stuttgart: J. G. Cotta, 1824).


[Закрыть] назвал эту страну образцом высокоразвитого правового государства и на протяжении следующих 30 лет неустанно разрабатывал и разъяснял устройство такого государства[252]252
  Staatsrecht des Königreiches Württemberg (Tübingen: H. Laupp, 1829–1831); Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates (Tübingen: Laupp, 1832–1834); Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften (Erlangen: Ferdinand Enke, 1855–1858).


[Закрыть].

9. Либеральное движение в континентальной Европе

1840–1850-е годы, период взлета континентального либерализма, – это также период, когда либерализм был теснее всего связан с движением за Rechtsstaat, и можно даже сказать, что правовое государство стало тогда его главной целью. Во Франции этот период частично совпал с Июльской монархией, и некоторое время казалось, что при «короле-буржуа» Франция значительно приблизится к идеалу правового государства. Бенжамен Констан, Гизо и группа так называемых «доктринеров» создала концепцию «гарантизма», т. е. систему сдержек, призванных защищать права личности от посягательств государства; в рамках более подробной истории идеала верховенства закона изложение этой концепции потребовало бы значительного места[253]253
  См.: Guido de Ruggiero, The History of European Liberalism, translated by R. G. Collingwood (Oxford: Oxford University Press, 1927); Luis Diez del Corral, El Liberalismo Doctrinario (Madrid: Instituto de estudios politicos, 1945).


[Закрыть]. Сам король Луи-Филипп в начале своего правления, казалось, избрал главной целью утверждение власти закона. В одном выступлении он заявил: «La liberte ne consiste que dans le regne des lois. Que chacun ne puisse pas etre tenu de faire autre chose que ce que la loi exige de lui, et qu’il puisse faire tout ce que la loi n’interdit pas, telle est la liberte: C’est vouloir la detruire que de vouloir autre chose»[254]254
  Выступление перед национальной гвардией, изложенное в статье: H. F. R. de Lamennais in L’Avenir of May 23, 1831; перепечатка: Troisiemes melanges (Paris: P. Daubree et Cailleux, 1835), p. 266. [ «Свобода состоит исключительно во власти закона. Обязанность поступать в отношении другого только так, как требует закон, и право совершать все, что не запрещено законом, – вот в чем свобода человека. Желать чего-то иного – значит разрушать ее». – Ред.]


[Закрыть].

Однако возможность сообразовать французские институты с идеалом почти не была использована. Дореволюционные административные институты оказались слишком крепким орешком для либерального движения, а упразднение Июльской монархии в результате революции 1848 г. преждевременно дискредитировало его идеалы. Ни правление Наполеона III, ни Третья республика не создали благоприятного климата для укрепления этих идеалов. Я не хочу сказать, что в этом направлении не было достигнуто вообще никаких результатов, достойных внимания и лучшего осмысления[255]255
  Сегодня в нашем распоряжении есть две превосходные работы на английском языке, посвященные развитию и значению французской системы административной юрисдикции: Marguerite A. Sieghart, GovernmentЪуDecree (London: Stevens, 1950), и Bernard Schwartz, French Administrative Law and the Common-Law World (New York: New York University Press, 1954). В дальнейшем я уделяю Франции сравнительно мало внимания отчасти именно по этой причине. Вместе с тем я считаю, что немцы внесли более существенный вклад в разбираемый нами вопрос и что немецкие достижения оказали (хотя это обстоятельство недостаточно осознается) значительное косвенное влияние на разработку вопроса повсюду и особенно в США О значении немецких теоретических наработок см.: Paul Alexeef, “L’Etat – le droit – et le pouvoir discretionnaire des autorites publiques”, Revue internationale de la theorie du droit, vol. 3, 1928–1929, p. 216; Charles Howard McIlwain, Constitutionalism and the Changing World: Collected Papers (Cambridge: Cambridge University Press, 1939), p. 270.


[Закрыть]. Но поскольку я не имею возможности с равной подробностью говорить о процессах во Франции и в Германии и поскольку по целому ряду причин немецкие достижения, как я считаю, являются менее известными, но при этом более значительными, нижеследующую часть данной лекции я посвящу им.