Текст книги "О праве войны и мира"

Глава VI
О производном приобретении имущества путем… человеческого действия, а также об отчуждении верховной власти и государственной собственности

I. О том, что требуется в отчуждающем для действительности отчуждения.

II. О том, что требуется в приобретателе.

III. Власть может отчуждаться иногда царем, иногда же народом.

IV. Власть над частью народа не может быть отчуждена народом против воли самой отчуждаемой части.

V. И самая часть не может отчуждать власти над собой иначе как в состоянии крайней необходимости.

VI. Причина различия.

VII. Власть над областью может быть отчуждена.

VIII. Опровержение мнения, согласно которому в целях пользы или необходимости царь вправе отчуждать части государства.

IX. Инфеодация и залог содержатся в понятии отчуждения.

X. Даже на отчуждение меньших полномочий требуется согласие народа, или прямо выраженное или выводимое из обычая.

XI. Собственность народа не может быть отчуждена царем.

XII. О том, что надлежит различать вещи, составляющие доход, от предметов собственности народа.

XIII. В какой мере и с какой целью части народной собственности царями могут быть заложены?

XIV. Завещание есть вид отчуждения и по естественному праву.

I. О том, что требуется в отчуждающем для действительности отчуждения

1. Путем производного приобретения что-либо переходит в нашу собственность с помощью человеческого действия или же в силу закона. Люди, являющиеся собственниками вещей, после введения института частной собственности могут по естественному праву передавать собственность или в целом, или же в части. Это внутренне присуще самой природе собственности, по крайней мере полной собственности. Так, Аристотель («Риторика», кн. I, V) сказал: «Определение собственности состоит в том, что у нас имеется право отчуждения». Однако же следует отметить два обстоятельства: одно, касающееся отчуждающего, другое – приобретателя. В приобретателе недостаточно внутреннего акта воли, но одновременно [требуются или произнесение известных слов, или же иные внешние знаки, потому что внутренний акт воли, как мы уже сказали в другом месте, не сообразен с природой человеческого общества (Сото, кн. IV, вопр. 5, 1).

2. Требование того, чтобы имела место формальная передача вещи, вытекает из внутригосударственного права, а так как это условие соблюдается многими народами, то оно в переносном смысле вызывается правом народов (Лессий, кн. II, гл. 3, спорн. вопр. 3). Так, например, в известных случаях мы видим, что требуется заявление чего-либо перед народом или перед должностным лицом, или же составление актов; все это, несомненно, установлено внутригосударственным правом. Акт же воли, выраженный тем или иным знаком, надо предполагать, есть акт разумной воли[460]460
  Кассиодор (II, 2): «Отчуждение вещей требует полной свободы суждения».


[Закрыть].

II. О том, что требуется в приобретателе

В свою очередь, в том, кому передается вещь, независимо от того или иного внутригосударственного закона, естественно необходима воля получить вещь, выраженная соответствующим знаком. Такое проявление воли обыкновенно следует за передачей вещи, но может и предшествовать ей, как, например, если кто-нибудь просит отдать или уступить ему что-нибудь, то предполагается, что его воля приобрести вещь остается неизменной, поскольку не произошло ясно выраженного изменения этой воли. О прочем, что требуется как для юридической действительности уступки, так и для принятия вещи, затем о том, каким образом то и другое может происходить, мы потолкуем ниже, в главе об обязательствах. Ибо как в отчуждении вещи, так и в обязательствах основание одно и то же, а именно – право естественное[461]461
  И оттого также подарки отсутствующим могут посылаться через посредников, как замечает Сервий в комментарии на слова книги IX «Энеиды»: «когда заключала с ним заочную дружбу».


[Закрыть].

III. Власть может отчуждаться иногда царем, иногда же народом

Так же как и иные вещи, власть государства может отчуждаться теми, в чьем владении она действительно находится, то есть, как мы показали выше, царем, если он владеет государственной властью на вотчинном праве, или иначе – народом[462]462
  Бальд и Ольдрад, толк. на С. Intellecto de lureiurando; тот же Бальд, «Заключения», 327, 7; кардинал Тоски, «Практические заключения», 40, 1, и 694; примеры у Франка Гарея, т. II, под годом 1526, и у Гвиччардини, кн. XVI.


[Закрыть], но с согласия царя, потому что и он также имеет некоторое право на власть как узуфруктуарий и такое право не может быть отнято помимо его воли. Это относится к верховной власти в целом.

IV. Власть над частью народа не может быть отчуждена народом против воли самой отчуждаемой части

При отчуждении части государства требуется, сверх того, еще не что иное, как согласие также той части, об отчуждении которой ставится вопрос[463]463
  Гайлий, «О государственном мире», кн. II, гл. XV, 14, см. у Серрана в истории Карла Мудрого и в истории Франциска I, где идет речь о Бургундии.


[Закрыть]. Ибо те, кто объединился в государстве, согласились образовать некое постоянное и бессмертное общество из частей, называемых самостоятельными. Отсюда следует, что эти части не таковы, как части тела естественного в составе тела, которые вне тела не могут жить самостоятельной жизнью и оттого в случае необходимости для тела надлежащим образом отсекаются. Тело, о котором мы толкуем иного рода, то есть оно образовано добровольно: и потому право его на свои части должно соизмеряться с первичной волей, которая, как следует полагать, менее всего склонна к тому, чтобы всему телу принадлежало право как отсекать прочь отдельные части, так и отдавать их в подчинение другому.

V. И самая часть не может отчуждать власти над собой иначе как в состоянии крайней необходимости

Так, в свою очередь, и любая составная часть не имеет права отделяться от тела, если только иначе она не может сохраниться[464]464
  Сравни с тем, что имеется ниже в этой книге, в главе XXIV, VI. По этой причине был оправдан спартанцами Анаксилай, который сдал Византию, вынужденный к тому голодом (Ксенофонт, «Греческая история», кн. I). Император Анастасий также помиловал префектов, которые уступили персам Мартирополь, потому что его не было возможности защищать (Прокопий, «О зданиях»). Прокопий, «Готский поход» (кн. IV): «Так как доблесть не совместима с жизнью впроголодь и природа не терпит, чтобы те, кто нуждается, были в то же время храбры». И у Анны Комнины (кн. VI) в письме Кефали императору Алексею об осаде Лариссы говорится: «Вынужденные необходимостью (что можно противопоставить силе природы?), мы решили сдать город тем, кто нас не только осаждал, но, как вполне известно, теснил отовсюду».


[Закрыть]. Ибо, как мы сказали выше (гл. II), для всех человеческих учреждений, по-видимому, исключительное значение имеет крайняя необходимость, которая сводит дело к чистому естественному праву. Августин в трактате «О граде Божием» (кн. XVII, гл. II) говорит: «Почти всем народам каким-нибудь образом прозвучал голос природы, так что они менее склонны покоряться победителям, нежели подвергаться всевозможным военным опустошениям». Так, в клятве греков, которую произносили те из них, кто покорялся персам, было добавлено: «кроме случаев прямого принуждения» (Геродот, VII).

VI. Причина различия

Отсюда становится вполне понятным, отчего в таком случае части государства имеют преимущественное право на самосохранение перед правом целого всей корпорации на свою часть: часть пользуется правом, которое она имела до вступления в общество, целое же подобного права не имеет. И пусть никто мне не возражает, что верховная власть присуща целому как субъекту и потому может быть отчуждена как собственность. Ибо она присуща целому как субъекту, не будучи разделенной на множество тел, но подобно душе в совершенных телах. Необходимость же, которая возвращает вещь к праву природы, здесь не может иметь места, потому что под этим правом природы понимается некоторое пользование как употребление или держание, которое естественно, но не право отчуждения, введенное человеческим действием и получающее свою меру отсюда.

VII. Власть над областью может быть отчуждена

Я не вижу, что может препятствовать отчуждению власти над областью, то есть, например, над необитаемой или безлюдной территорией, со стороны как независимого народа, так и царя с последующего согласия народа. Ибо часть народа, обладающая свободой выбора, имеет также право отказа, а территория как в целом, так и в ее части составляет общую нераздельную собственность народа и потому находится в его свободном распоряжении. С другой стороны, если, как мы уже сказали, народу не предоставлено право отчуждать власть над частью народа, то тем не менее это может сделать царь, хотя бы и обладающий абсолютной властью, которая, однако, знает ограничения, как мы указали выше.

VIII. Опровержение мнения, согласно которому в целях пользы или необходимости царь вправе отчуждать части государства

Мы не можем согласиться с теми юристами, которые из правила о неотчуждаемости частей государства делают два исключения: отчуждение по соображениям государственной пользы и в силу крайней необходимости. Мнение этих юристов приемлемо лишь применительно к случаю, когда общая польза одинакова как для целого, так и для частей и когда согласие всего народа и его частей выявляется, по-видимому, даже из их непродолжительного молчания, а еще легче – при наличии крайней необходимости. Но если противоположное пожелание либо целого, либо части народа выражено явно, то должно полагать, что не последовало никакого решения, если только, как мы уже сказали, часть не вынуждена отторгнуться от целого насильственно (Беллуга, комм. на Pr. spec., под рубр. 8, с. 3 и 4: Pox де Курте, «Об обычаях», т. I, вопр. 5, разд. 6 и пр., цитируемые у Васкеса, кн. I, гл. 9).

IX. Инфеодация и залог содержатся в понятии отчуждения

Под отчуждением правильно понимается также инфеодация с обязательством возврата в случае измены или в случае прекращения семьи владетельной фамилии. Здесь имеет место условное отчуждение. Поэтому-то мы видим, что у многих народов считаются ничтожными как отчуждения, так и инфеодации[465]465
  И освобождение от долга преданности (см. Кромер, «Польша», XXV).


[Закрыть] королевств королями без согласия народов. Напротив, мы предполагаем согласие народа, если он весь был в сборе, что некогда практиковалось у германцев и галлов, или был представлен доверенными лицами от отдельных частей, снабженными достаточными полномочиями. Ибо мы совершаем и те действия, которые производятся через посредство другого лица[466]466
  Так, в империи при отчуждениях согласие избирателей – имперских князей по обычаю и договорам имеет силу согласия имперских сословий.


[Закрыть] (Смит, «О государственном строе Англии», гл. 9; Буханан, о Балиоле; Фруассар, кн. I, гл. 214 и 246; Монстрель, «Хроника», гл. XXII, 5; Гвиччардини, кн. XVI). Но нельзя даже и закладывать части государства без подобного же согласия не только по той причине, что из отдачи в залог обычно вырастали отчуждения, но потому, что и король связан народом в осуществлении им верховной власти, и народ связан перед своими частями в сохранении власти во всей ее полноте, ради чего произошло самое объединение в гражданское общество.

X. Даже на отчуждение меньших полномочий требуется согласие народа, или прямо выраженное или выводимое из обычая

Ничто, однако же, не препятствует народу уступать менее важные государственные функции в наследственное право владения, поскольку это не угрожает ничем целости всего государства и неограниченности верховной власти. (Краветта, «Заключения», 894, 2; Зоаннет, «О Римской империи», 162). Но король не может сделать этого, не испросив совета народа, если мы хотим остаться в пределах естественного права, потому что сила действия временного права, каково право избранных королей, равно как призванных к власти по закону в порядке престолонаследия, может также быть только временной. Тем не менее соответствующие полномочия могли быть сообщены королям как прямо выраженным согласием народа, так и молчаливым согласием, введенным путем обычая, что, как мы видим, имеет силу повсеместно. Правом уступать города и целые области в постоянное владение[467]467
  Как, например, передача Дарием Силофонту города и острова Самоса.


[Закрыть], как мы читаем в истории некогда пользовались цари мидийские и персидские.

XI. Собственность народа не может быть отчуждена царем

Народная собственность, доходы от которой предназначены на покрытие расходов государства и на поддержание королевского достоинства[468]468
  Древние греки дали название «теменос» части государственной территории, предоставленной царю. Примером могут служить у Гомера: Беллерофонт у ликнян в шестой песне «Илиады». Мелеагр в девятой песне «Илиады», Главк, ликиец в двенадцатой песне «Илиады»; см. комментарии схолиаста.


[Закрыть], также не подлежат отчуждению королями ни в целом, ни по частям[469]469
  Без согласия чинов [сословий]. Пример у Де Ту (в кн. LXIII, под годом 1577).


[Закрыть]. И я не допускаю изъятия из этого правила даже в том случае, если вещь имеет малую ценность, потому что раз что-нибудь мне не принадлежит, то у меня нет права на отчуждение и его незначительной части; но в вещах малых согласие народа легче предположить, чем в крупных, при известности ему самого факта и его молчании.

В каком смысле то, что относится к соображениям крайней необходимости и государственной пользы, может получить применение также к предметам государственной публичной собственности при отчуждении частей государства, мы сказали выше; это применимо в данном случае, тем более что здесь речь идет о вещах меньшей ценности, хотя такая собственность и учреждена в интересах власти (Альберико Диентили, толк. на С. Intellectos de lurelur.; Бартол, толк. на L. Prohibens. Plane. D. quod vi; Корсетти, «О наилучших царствах», вопр. 4; Лоазес, цит. у Васкеса, гл. V; Натта, «Заключения», 36, Бонифаций Ругерий, «Заключения», 49 и 43).

XII. О том, что надлежит различать вещи, составляющие доход, от предметов собственности народа

Но многие ошибаются, смешивая вещи, составляющие доход, с вещами, входящими в состав собственности. Так, право на намыв обычно составляет собственность, самые же вещи, созданные намывом, относятся к доходу; право взимать сборы составляет собственность, деньги, происходящие из сборов, – доход; право конфискации – собственность; конфискованные имения – доход.

XIII. В какой мере и с какой целью части народной собственности царями могут быть заложены?

Части государственной собственности могут быть отданы в залог королями, обладающими полновластием, то есть теми, кто имеет право по мере надобности устанавливать новые подати. Ибо подобно тому, как народ обязан уплачивать подати, установленные ради какой-либо цели, так он же должен вносить выкуп за вещь, данную в залог. Такой выкуп есть некоторый вид подати. Народная собственность в руках короля есть залог, обеспечивающий долги народа (L. Greg. Cum pignori. D. depigno).

Однако же залогом может служить также вещь, данная мне в залог. Все же, что сообщается нами, до сих пор имеет место, если закон об осуществлении верховной власти не расширит и не ограничит объем власти ни короля, ни народа.

XIV. Завещание есть вид отчуждения и по естественному праву

1. Необходимо также, поскольку мы толкуем об отчуждении, иметь в виду, что под этим родовым понятием следует понимать также завещание. Хотя на деле завещание, как и другие акты, могло получить ту или иную определенную форму от внутригосударственного права, тем не менее самая его сущность родственна собственности, а последнее понятие дано естественным правом (Аристотель, «Политика», кн. II, гл. 7). Ведь я могу отчуждать свою вещь не безусловно, но также под условием, не только безвозвратно, но и под условием возвращения, а также иногда с сохранением временного владения и с полным правом пользования. Отчуждение же на случай смерти, отменимое до ее наступления, с сохранением временного права владения и пользования есть завещание. Это правильно заметил Плутарх, который, сообщая в жизнеописании Солона о разрешении последним гражданам составлять завещания, добавляет: «Он установил, чтобы имущество каждого принадлежало ему на праве полной собственности». Квинтилиан-отец в руководстве по ораторскому искусству говорит: «Самая собственность может показаться обременительной, если не сообщается полной законной свободы распоряжения; и тогда как нам при жизни предоставлены на нее все права, они могли бы быть отняты у умирающих». Если же Авраам скончался, не оставив потомства, то он согласно этому праву оставил бы свое имущество Елеазару, как свидетельствует соответствующее место в книге Бытие (гл. XV, 2)[470]470
  У Софокла в «Трахинянках» найдем завещание Геркулеса, у Еврипида – завещание Алкестида, а у Гомера в «Одиссее» (песнь XVII) – дарение Телемака на случай смерти, которое на самом деле есть не что иное, как своего рода завещание. Есть у Гомера также выражение воли о совершении известных действий, как это показал Плутарх на основании слов Андромахи и Пенелопы. Другие примеры завещаний в древности мы привели выше, в книге I, главе IV [III]. XII, в тексте и в примечаниях. У евреев завещания были в ходу, как видно из Второзакония (XXI, 16) и Книги Премудрости сына Сирахова (гл. XXXIII, 25).


[Закрыть].

2. А так как в некоторых местах чужестранцам не предоставлено право составлять завещание, то это ограничение не вытекает из права народов, но представляет собой особенность, свойственную тому или иному государству и, если я не ошибаюсь, идущую от того времени, когда иностранцы считались наравне с врагами; так что у более цивилизованных народов, как и следовало ожидать, это правило утратило силу.

Глава VII
О производном приобретении собственности… по закону, где речь идет о наследовании без завещания

I. Некоторые внутригосударственные законы бывают несправедливы и оттого не переносят право собственности, как те, которые присуждают казне имущества потерпевших кораблекрушение.

II. По естественному праву тот, кто принимает чужую вещь в погашение принадлежащего ему долга, приобретает ее; когда это имеет место.

III. Как по природе возникает наследование без завещания.

IV. Причитается ли детям что-нибудь из имущества родителей по естественному праву; что разъясняется путем различения понятий.

V. Почему дети имеют преимущество в наследовании после умерших родителей.

VI. Происхождение наследования путем заступления, называемого представительством.

VII. Об отречении от наследства и о лишении наследства.

VIII. О праве незаконных детей.

IX. При отсутствии детей, если нет ни завещания, ни определенного закона, родовое имущество должно переходить к тем, от кого оно досталось, или к их детям.

X. Имущества благоприобретенные предназначаются ближайшим родственникам.

XI. Разнообразие законов о наследовании.

XII. Каково престолонаследие в наследственных монархиях.

XIII. Если такие монархии неделимы, то заслуживает предпочтения старшинство рождения.

XIV. Наследственная монархия, учрежденная с согласия народа, в случае сомнения неделима.

XV. Такая монархия не сохраняется после исчезновения потомства царя-родоначальника.

XVI. Права престолонаследия в такой монархии не переходят на незаконных детей.

XVII. В порядке престолонаследия мужское потомство заслуживает предпочтения перед женским.

XVIII. Среди мужского потомства заслуживают предпочтения старшие.

XIX. Составляет ли такое царство часть наследства?

XX. Предполагается, что в монархии установлен такой порядок престолонаследия, который обычно применялся в отношении прочих имуществ при возникновении монархии. Во-первых, в королевстве аллодиальном.

XXI. Во-вторых, в королевстве феодальном.

XXII. Что собой представляет наследование по кровным родственным линиям и как в нем происходит преемство права.

XXIII. Что собой представляет наследование по мужской линии в потомстве.

XXIV. Престолонаследие, в котором соблюдается близость к царю-родоначальнику.

XXV. Возможно ли лишение наследства сына в целях исключения его из престолонаследия?

XXVI. Может ли кто отречься от царства за себя и за свое потомство?

XXVII. Решение о наследовании в собственном смысле не принадлежит ни монарху, ни народу.

XXVШ. Сын, рожденный до вступления отца на царство, имеет преимущество перед рожденным после вступления отца на престол.

XXIX. Если не имеется иного постановления закона о преемстве в монархии.

XXX. Имеет ли преимущество внук от первого сына перед младшим сыном; что изъясняется с помощью различения понятий.

XXXI. Равным образом, имеет ли преимущество младший брат, переживший государя, перед сыном старшего брата?

XXXII. Имеет ли преимущество сын брата государя перед дядей?

XXXIII. Имеет ли преимущество внук от сына перед дочерью царя?

XXXIV. Имеет ли преимущество младший сыновний внук перед старшим дочерним внуком?

XXXV. Имеет ли преимущество внучка от старшего сына перед младшим сыном?

XXXVI. Имеет ли преимущество сын дочери перед дочерью сына?

XXXVII. Имеет ли преимущество дочь старшего брата перед младшим братом?

I. Некоторые внутригосударственные законы бывают несправедливы и оттого не переносят право собственности, как те, которые присуждают казне имущества потерпевших кораблекрушение

Производное приобретение или отчуждение имущества по закону основывается на праве естественном или на праве народов, или на внутригосударственном праве. Мы не распространяемся о внутригосударственных законах потому, что ведь они бесконечно разнообразны, и в частности потому, что спорные вопросы войны не разрешаются на основании внутригосударственных законов. Следует только заметить, что некоторые внутригосударственные законы явно несправедливы[471]471
  Как иногда у англов, армориков, сицилийцев. Упоминание о таком законе в Греции имеется у Сопатра и Сириана («О Гермогене»). Христиан, король Дании, отменив закон о конфискации имуществ потерпевших кораблекрушения, утверждал, что он благодаря этому потерял ежегодный доход в сто тысяч золотых. Об этом же дурном обычае упоминает также Бригитта (VIII, 6), говорится о нем и в «Саксонском зерцале» (II, 29), в сообщении о Дании, в С. Excommunicationis de raptoribus. См. у Кранца, «Историю вандалов» (XIII, 40; XIV. I); у Кромера, «Польшу» (XXI).


[Закрыть], как, например, те, которые присуждают имущество потерпевших кораблекрушение казне (Auth. naufragia. С. de furtis). Ибо ведь при отсутствии какой-либо предшествующей достаточной причины отнятие у кого-либо его собственности есть чистая несправедливость. Хорошо говорит Еврипид в «Елене»:

 
Я потерпел крушенье, грабить таковых грешно[472]472
  Добавь L. Nequid, D. De mcendio, ruina, naufragio. Никита Хониат в истории правления Андроника называет это «бессмысленнейшим обычаем»; см. Также Кассиодора (IV, 7). Что вздумалось Бодену защищать нечто подобное? Он же порицает Папиниана за то, что тот предпочел умереть, нежели поступить против совести.


[Закрыть].
 

«Не для того ли казне принадлежит это право, – по словам Константина, – в постигшем другого несчастии, чтобы извлекать выгоду из столь бедственного положения?» (L. I. С. de naufr. L. XII). Дион Прусийский в седьмой речи так высказался о кораблекрушении: «Пусть, о Юпитер, нам даже не придет в голову как-нибудь поживиться на счет человеческого бедствия!»

II. По естественному праву тот, кто принимает чужую вещь в погашение принадлежащего ему долга, приобретает ее; когда это имеет место

1. По закону природы, вытекающему из самого существа и силы собственности, отчуждение бывает двоякого рода: в результате законной компенсации и в результате наследования. При законной компенсации отчуждение имеет место, коль скоро кто-либо удерживает мою вещь или должен мне что-либо и я имею право получить какую-нибудь другую равную ценность[473]473
  См. ниже, книгу III, главы VII, VI. Так, Ириней защищает евреев, ссылаясь на естественное право, за то, что они в возмещение исполненной работы взяли имущество, принадлежавшее египтянам. «Египтяне, – говорит он, – ведь были обязаны [еврейскому] народу не только своим имуществом, но и жизнью». Тертуллиан, толкуя о том же в книге второй «Против Маркиона», пишет: «Египтяне потребовали обратно у евреев золотые и серебряные сосуды. На это евреи возбудили встречный иск, требуя уплаты стоимости их рабочих услуг». Он доказывает, что евреи требовали гораздо менее, нежели египтяне были должны. У Диодора Сицилийского (кн. IV) повествуется о Гезионее, который за обещанное его дочери Иксионом, но не переданное имущество удержал его лошадей. С этим согласно то, что сообщается в книге III, главе II, настоящего труда.


[Закрыть], которая еще не является моей, но должна быть передана мне взамен вещи, принадлежащей или причитающейся мне, если таковая не может быть возвращена (Сильвестр, на слово «война», ч. II, вопр. XIII). Ибо когда исполнительная справедливость не может доставить ту же самую вещь, она довольствуется чем-либо равным по нравственной оценке. Перенесение таким способом права собственности оправдывается результатом, который в нравственной области составляет наилучшее доказательство. Ведь я не смогу добиться осуществления своего права, если я не стану собственником; и тщетно будет обладание вещью, если я не смогу воспользоваться ею по произволу. Древний пример этому встречается в «Истории» Диодора Сицилийского (кн. IV), где Гезионей, когда ему обещанное Иксионом приданое его дочери не было выдано, взял взамен того лошадей.

2. Нам известно, что внутригосударственными законами воспрещено быть судьей в своем деле (L.Si ex stipulatione. D. de acq. poss.), так что если кто-нибудь собственноручно захватит то, что ему причитается, то это называется самоуправством (L. II, nac actlone. D. vi bon. raptor. L. extat. D. quod metus. L. creditor. L. fin. D. ad. L. Jul. de viprlv.): а во многих местах тот, кто поступает таким образом, теряет право на ссуженную им вещь. Но если бы внутригосударственный закон этого прямо и не воспрещал, тем не менее из самого учреждения судов следует, что это не дозволено.

Указанные действия могут иметь место лишь в том случае, если суд прекращает функционировать на продолжительный срок (Фома Аквинский, II, II, 66, ст. 50), а как это происходит, мы выяснили выше; когда же перерыв кратковременный, то вещь дозволено взять, но только лишь если мы никак иначе не можем получить ее, например, в случае бегства должника (L. General! С. de Decur. L. Si quis curtails. С. de ep. et cler. DD. in. L. Quintus Mutius, alias L. quamvis alienum, in fin. D. ad L. AqulL).

Но для приобретения собственности следует ожидать присуждения собственности судом, что обычно бывает при репрессалиях, о которых будет речь ниже (Бартол, «О репрессалиях», вопр. 59). Однако если право бесспорно, но одновременно морально несомненна невозможность добиться с помощью судьи осуществления своего права, например при отсутствии достаточных доказательств, то в такого рода обстоятельствах действие закона о правосудии приостанавливается и правильнее полагать, что можно обратиться к первоначальному праву [самопомощи].

III. Как по природе возникает наследование без завещания

После установления собственности так называемое наследование без завещания независимо от внутригосударственного закона имеет естественный источник возникновения в предполагаемой воле наследодателя[474]474
  «Фидеикомиссы могут передаваться наследникам без завещания, потому что отец семейства считается вправе оставить им законную часть наследства», – говорит юрист Павел (L. Conficluntur. I. D. de lure codicil lorum).


[Закрыть] (Сото, «О справедливости», вопр. 3, ст. 2; Каэган, назв. соч., вопр. 66). А так как собственность имеет то свойство, что может быть перенесена на другого по воле собственника, в частности с удержанием у себя владения до момента смерти, как мы оказали выше, то, если кто-либо не изъявит своей воли, все же невероятно, что в душе он склонялся к тому, чтобы после его смерти его имущество поступило в собственность первому, овладевшему им, и, следовательно, надо полагать, что имущество это должно принадлежать тому, кому вероятнее всего пожелал бы передать его покойный. «Понимание предполагаемой воли скончавшегося заменяет право», – сказал Плиний Младший (кн. IV, письмо 10; кн. II, письмо 16; кн. V, письмо 7). В случае же сомнения следует исходить из того, что каждый хочет наиболее справедливого и достойного решения. В этого рода делах, однако же, в первую очередь нужно иметь в виду то, что составляет долг, затем – то, что, хотя и не составляет долга, тем не менее совпадает с обязанностью.

IV. Причитается ли детям что-нибудь из имущества родителей по естественному праву; что разъясняется путем различения понятий

1. Юристы спорят о том, должны ли родители давать детям пропитание. Некоторые из них думают, что вполне согласно с естественным разумом, чтобы дети получали пропитание от родителей, но что это не является долгом родителей (Франциск Писци, de stat. exc. fern., N 133; Меночио, in auth. novissima. С. de Inoff. test. N 296; Теллс Фернандес, In. 1. 10. Taurln. quaest. 4).

Мы во всяком случае полагаем необходимым иметь в виду различные значения слова «долг». Это слово иногда понимается в строгом смысле, то есть в смысле той обязанности, которую налагает исполнительная справедливость, иногда же – в более широком смысле и обозначает то, что не может быть опущено иначе как вопреки правилам честности, даже если такая честность проистекает не из исполнительной справедливости, но из иного источника. То же, о чем у нас идет речь, если только не окажется какого-нибудь человеческого закона, означает долг в более широком смысле. Я принимаю к сведению слова Валерия: «Питая нас, родители связали нас долгом питания потомков». И Плутарх в изящнейшей книжке «О любви к потомству» пишет: «Дети ожидают наследства как себе должного»[475]475
  Юлиан в «Цезарях»: «Справедливо оставлять детям наследство». История Иова в конце содержит свидетельство того, что по древнему обычаю дочери были наследницами вслед за сыновьями. Этот справедливый принцип имеет в виду Августин, воспрещая церкви принимать имущество от тех, кто лишал своих детей наследства. Соответствующие места имеются в книге «О жизни клириков» (кн. П) и в слове «К братьям в пустыне» (LII), если только последнее есть произведение Августина. Эти места Грациан приводит в causa XIII, quaest. II; causa XVII, quaest, IV, Прокопий в «Персидском походе» (I) говорит: «Законы, которые, впрочем, у разных народов противоречат друг другу, обнаруживая большое разнообразие в этом вопросе как у варваров, так и у римлян, согласны и единодушны между собой, провозглашая детей собственниками имущества, оставленного отцом».


[Закрыть]. Кто сообщает форму, дает и то, что необходимо для формы, как сказано у Аристотеля. Оттого тот, кто является виновником существования человека, должен, насколько это возможно и необходимо, позаботиться и о нужных вещах для человеческой жизни, то есть для жизни естественной и общественной, так как для нее рожден человек.

2. По той же причине в силу естественного инстинкта прочие животные доставляют своему потомству пропитание в меру необходимости. Оттого Аполлоний Тианский стих Еврипида:

 
Для всех людей потомство – их вторая жизнь
 

исправляет так:

 
Потомство для животных есть как бы их жизнь,
 

приводя много примеров, которыми он подтверждал это естественно свойственное им побуждение[476]476
  Плиний (X, 33) говорит о ласточках: «Они с величайшей справедливостью распределяют пищу по очереди между птенцами.


[Закрыть], что можно также найти у Филострата в книге седьмой, главах седьмой и восьмой. С подобным мнением лучше всего согласуется то, что имеется у Оппиана в книге третьей «Об охоте» и книге первой «О рыбной ловле». А в трагедии «Диктий» тот же Еврипид говорит, что закон этот един для всех: он является общим для людей как между собой, так и вместе с прочими живыми существами. Оттого древние юристы относят воспитание детей к естественному праву, то есть к тому, что другим живым существам внушает природный инстинкт, а нам предписывает самый разум (Instit. de lure nat. In. pr. 1. lus naturale. D. de lust. et lure. L. un. taceat. vers. slleat, C. de rei ux. act. 1. ult. C. de bon. quae llb. Ipsum).

«Естественное побуждение, – как говорит Юстиниан, – то есть любовь, внушает родителям давать детям воспитание». Он же в другом месте указывает. «Отцу по самой природе необходимо питать сына и дочь».

Диодор Сицилийский пишет: «Ведь природа – наилучшая наставница всех живых существ в деле не только самосохранения, но и сохранения потомства, – чтобы с помощью прирожденной приязни непрерывное преемство потомства приводило к вечному круговороту». У Квинтилиана сын говорит: «Я требую своей доли по естественному праву». Саллюстий называет нечестивым то завещание, которым сын исключается из наследования.

А так как этот долг естествен, то также и мать всегда должна питать своих детей (L. Si quis. Ergo D. de agn. liberis).

3. Если рожденные в браке, осужденном законом, ничего не наследовали по римскому праву, так же, как и по закону Солона, предусматривавшему, чтобы внебрачным детям никоим образом ничего не доставалось в наследство, то правила христианского благочестия смягчили такую суровость. Согласно этим правилам необходимо оставлять наследство любым детям; по крайней мере постольку, поскольку это нужно для их пропитания. В этом смысле следует понимать обычное высказывание, что законная часть наследства не может быть отменена человеческими законами, ибо, стало быть, под законной частью разумеются необходимые средства пропитания. А что, сверх того, то может быть отнято без нарушения права природы (С. Cum haberet. de eo qui dux. quam pol. L. ad L.).

4. Питать должно детей не только младшего возраста, но и среднего, а если требуют обстоятельства, то и старшего. Это подтвердил Юстиниан, объявив, что давать пропитание по самой природе следует не только сыновьям, но и тем, кто за ними следует (С. Ipsum. L. ult. С. de bon. quae lib. L. Sl quis. Sed utru. et Item Divus Plus L. non quemadmodum. D. de ag. lib.). Подобное правило распространяется также на нисходящих по женской линии, если они не имеют иного пропитания.

V. Почему дети имеют преимущество в наследовании после умерших родителей

1. Пропитание причитается также и родителям, что высказано не только в законах, но и в народной поговорке: «отплачивать благодеяния подобно аистам»[477]477
  См. Лев Африканский, кн. IX, относительно грифов.


[Закрыть]. Солон заслужил одобрение за то, что клеймил позором тех, кто не поступал таким образом (Диоген Лаэртский, «Жизнь Солона»). Но не это составляет обыкновение, а то, что мы сказали о детях; ибо дети, рождаясь, не приносят с собой никаких средств существования; вместе с тем следует добавить, что жить им предстоит дольше, чем родителям; и оттого подобно тому как уважение и повиновение надлежит оказывать родителям, так и воспитание следует давать преимущественно детям, а не родителям. В этом смысле я понимаю следующее место у Лукиана: «Природа повелевает родителям больше любить детей, нежели детям – родителей». Сходным является высказывание Аристотеля («Этика Никомаха», кн. VIII): «Возбуждается более порождающая причина по отношению к порожденному ею, нежели порожденное по отношению к порождающему. Ибо то, что произошло от чего-либо, составляет как бы его собственность».

2. Оттого-то, даже помимо содействия внутригосударственного закона, наследование в первую очередь сообщается детям; ибо родители должны доставлять детям как членам собственного своего тела не только необходимое, но и то, что придает жизни приятность и достоинство, в возможно большем изобилии, особенно с того времени, когда сами родители уже не в состоянии пользоваться своим имуществом. «Естественный разум, – говорит юрист Павел, – как некий молчаливый закон сообщает детям наследство от их родителей, призывая их, так сказать, к причитающемуся им преемству» (L. Cum ratio. D. de bon damn.). Папиниан же пишет: «Не столько родителям от их детей, сколько детям от их родителей причитается наследство[478]478
  Филон «О житии Моисея» (III): «Так как по естественному закону дети наследуют в имуществе родителям, а не родители детям, то Моисей обошел молчанием последнее, как то, что противоречит пожеланиям родителей и служит дурным предзнаменованием». Ксенофонт «Воспоминания о Сократе» (кн. II): «Своим будущим детям отец заготовляет все необходимое для их существования и даже в возможно наибольшем изобилии».


[Закрыть]. Родителей к участию в имуществе их детей допускает чувство сострадания [ratio miserationis], детей же – одновременно природа и общее желание родителей». Это означает, что к детям наследство переходит отчасти вследствие определенного естественного долга, отчасти же в силу естественного предположения, согласно которому можно думать, что родителям свойственно желать, чтобы дети были наилучше обеспечены. «Он оставил часть своему кровному потомству», – говорит Валерий Максим (кн. V, гл. 9) о Квинте Гортензии, оставившем завещание на имя дочери, происхождение которой от него не было вполне доказано. Сюда же относится следующее место из апостола Павла (Посл. II к коринфянам, XII, 14): «Не дети должны собирать имение для родителей, но родители – для детей».