Текст книги "Свобода договора"

А вот другой вопрос: возможно ли заключить такой договор, по которому известное право собственности будет подвергнуто определенным ограничениям? Ну, скажем, договор купли-продажи… на время, т. е. договор, в соответствии с которым продавец обязуется передать, а покупатель принять и оплатить известную вещь, но право собственности по которому переходит к покупателю не навсегда, а, скажем, на год, после чего автоматически возвращается продавцу? Средством обеспечения исполнения такого договора вполне естественно сделать договорный запрет распоряжения купленной вещью, накладываемый на покупателя. Или – другой вариант – нормальный договор продажи, но с условием о только что помянутом договорном запрете: пожалуйста, дескать, вещь… почти твоя, ибо распоряжаться ею в течение первого года ты вообще не можешь, в течение трех последующих – только с согласия продавца и лишь потом (т. е. по истечении четырех лет) получаешь способность распоряжаться ею вполне свободно и самостоятельно. А законны ли ограничения такого, например, рода: распоряжайся самостоятельно, но… только на территории, допустим, Московской области? Или только не в пользу определенных приобретателей? Или ни в коем случае не с условиями о кредите и рассрочке – только с немедленной оплатой, да еще и непременно наличными? Законно ли условие договора, стесняющее собственника известной вещи правом контрагента на принудительный выкуп у него этой вещи? Или преимущественным правом ее приобретения? Или правом самопроизвольной отмены (поворота) состоявшейся было продажи? И наконец, самый главный вопрос: если договоры с подобными условиями в принципе могут быть допущены, то каковы пределы действия заложенных в них ограничений? То, что им должны подчиняться стороны, – это понятно, но непонятно другое, а именно: а) обязаны ли подчиняться им третьи лица, и если да, то откуда они могли бы узнать о таких ограничениях; б) каковы последствиях их нарушения (сводятся ли они к универсальному возмещению убытков или же могут стать основаниями для того, чтобы «отмотать назад» все сделки, совершенные с их нарушениями)?

О договорах в сфере корпоративных отношений и прав в последние несколько лет не написал разве только ленивый. Столь высокое внимание нашей литературы к этой тематике позволяет нам ограничиться самой краткой ее характеристикой, а именно указанием на проблему, занимающую в ней центральное, ключевое место. Мы бы сформулировали ее следующим образом: единодушное причисление корпоративных отношений к разряду частных никак не мешает отстаивать позицию о какой-то такой их «особости», которая якобы требует самых строгих ограничений применения в них именно начала свободы договора: дескать, частное-то оно, конечно, частное, но… со свободой договора тут надо быть поаккуратнее. Не стесняются занимать такую позицию и те наши ученые, которые относят корпоративные права к числу субъективных гражданских прав: гражданские-то они, конечно, гражданские (и к тому же субъективные), но… но ведь нет же в разд. IV ГК РФ об отдельных видах обязательств такой главы, как «Обязательства по приобретению и осуществлению корпоративных прав»? Нету! Значит, и начало свободы договора тут… ну не то, чтобы прямо уж совсем не работает, но… работает как-то «не так».

Здесь не место входить в содержательное обсуждение вопросов о том, правильна ли данная точка зрения и в достаточной ли степени она обоснованна. Для наших целей вполне достаточно отметить только то, что мы с ней категорически не согласны[203]203
  См.: Бабкин С.А. Принципы диспозитивности и свободы договора в корпоративном праве России // Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 134–160. Наши воззрения весьма близки к основным положениям именно этой статьи.


[Закрыть], но в то же время не можем не признать, что она, увы, уже успела сделать свое «черное дело»: на сегодняшний день акционерные соглашения и вообще корпоративные договоры (иначе еще называемые договорами об осуществлении прав участников корпоративных организаций) воспринимаются практикой исключительно в той части и мере, в которой они находят себе прямое оправдание в законе, т. е. в ст. 32¹ Закона об АО, п. 3 ст. 8 Закона об ООО, а с недавних пор (с 1 сентября 2014 г.) – и в ГК РФ (ст. 67²). И хотя во всех трех нормах возможное содержание корпоративных договоров описывается только примерным, неисчерпывающим образом – на что недвусмысленно указывают фразы о возможности согласованного совершения «иных действий» (Закон об АО), «в том числе» (Закон об ООО) и обе эти фразы (ГК РФ) – не дай вам Бог, уважаемые участники корпорации, договориться о чем-то таком, что не подходит под какой-нибудь из вариантов договоренности, прямо предусмотренный законом! Ну а уж если вы задумали договориться не только друг с другом, но и «втащить» в свой тесный, так сказать, круг, каких-нибудь сторонних лиц (к примеру, держателей опционов на акции вашей корпорации, ее менеджеров, иных сотрудников, кредиторов, наконец) – так и вовсе, пиши пропало, соглашение…

Проблематика договоров в области наследственных, семейных и личных неимущественных прав и отношений в отличие от проблематики, связанной с правами и отношениями корпоративными, в нашей литературе почти не обсуждается. Почему? В свете сказанного выше ответ легко угадать: да просто потому, что о возможности таких договоров ничего не сказано в законе! Свобода свободой, но… законодатель должен как-нибудь ее… подтвердить что ли, а желательно еще и обозначить направления ее реализации. Вот, к примеру, СК РФ несколько таких направлений указывает: согласно его нормам можно заключить соглашение о разделе совместно нажитого в период брака имущества (п. 2 ст. 38), брачный договор (ст. 40–46), а также соглашения о присвоении ребенку имени и фамилии (п. 2 и 3 ст. 58, п. 2 ст. 134), об определении места жительства ребенка (п. 3 ст. 65), о порядке осуществления родительских прав (п. 2 ст. 66), конечно, об уплате алиментов (п. 1, 3 ст. 80, ст. 99–105 и сл.) и ряд договоров, направленных на обеспечение устройства детей, оставшихся без родительского попечения (п. 6 ст. 145).

Все. За эти рамки – ни-ни, ибо за ними отнюдь не свобода договора, а черная пустота. Договориться, например, о свидании, о помолвке, об обязанности дать приданое, о правовом режиме этого приданого, о его судьбе при прекращении брака, об обязанности что-либо уплатить или предоставить в случае, если к определенному времени известные лица вступят в брак (расторгнут брак, родят детей и т. п.), об обязанности при заключении брака взять определенную фамилию, а при расторжении брака ее сменить, согласовать график исполнения так называемых супружеских обязанностей и т. д., увы, уже не получится. А чтобы на сей счет не оставалось сомнений, вот вам п. 3 ст. 42 СК РФ: «…брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства». Ну ясно, что не только «брачный» – и ни один другой.

В цитированной норме – квинтэссенция отношения нашего законодателя (а заодно судей, сотрудников правоохранительных органов, да и, что греха таить, немалого числа лиц, аттестующих себя учеными) к договорам в сфере семейных, неимущественных, а отчасти и процессуальных отношений: предполагается, что если частным лицам (по крайней мере гражданам) разрешить договариваться о неимущественных материях, то они как минимум или поставят контрагента, или сами попадут «в крайне неблагоприятное положение», а то и встанут на совсем уж скользкий путь «противоречия основным началам… законодательства». То есть законодатель и К^о смотрят на граждан то ли как на неразумных малых детей, за которыми нужен глаз да глаз (как бы чего не натворили!), то ли как на законченных негодяев (которые, только дай им волю, начнут или сами в полное холопство продаваться, или продавать своих детей), а на себя – то ли как на заботливую няньку, то ли как на Господа Бога (ибо один Господь воистину благ и соответственно только он один точно знает, чего людям на самом деле нужно). Но почему?! Откуда взялась такая странная презумпция – презумпция, в «подкладку» которой «вшиты» и неразумность, и недобросовестность, да еще и незаконность!

Про договоры в сфере наследственных прав и наследственного правопреемства у нас почему-то вообще рассуждать не принято: кажется, большинство юристов считает, что в этой сфере никаких договоров нет и по определению не может быть. Ну разве что соглашения о разделе наследства (ст. 1165 ГК РФ), а также общегражданские договоры, заключение которых может оказаться потребным для охраны наследства и управления им (ст. 1171–1173 ГК РФ). И что же – все?

А на основании чего, позволено будет спросить, совершаются акты отказа от наследства? Да, конечно, они могут быть совершены исходя и из простого благорасположения отказывающегося от наследства наследника к лицу, в пользу которого осуществляется отказ, но что могло бы им помешать заключить соответствующее соглашение – соглашение об отказе от наследства, причем чисто коммерческой направленности? Так, мол, и так. Одна сторона, наследник такой-то, настоящим отказывается (или обязуется отказаться) от наследства в пользу другой стороны, наследника такого-то, а другая сторона уплачивает (а то и обязуется уплатить) за это определенную денежную сумму (передать вещь, выполнить работу, оказать услугу и т. д.). Чему такое соглашение противоречит? Какую угрозу для безопасности российского государства и общества оно представляет? Ясное дело – и не противоречит, и не представляет. Но попробуйте вытащить такое соглашение в суд – столько нового там узнаете!

Такая же – незавидная – судьба ожидает и соглашения, к примеру, о продаже будущего наследства, а также об уступке наследственного права – права принятия уже открывшегося наследства (до революции такие соглашения у нас назывались «улиточные записи»). Последние не спасет, кстати сказать, даже соображение о том, что право на принятие наследства, в принципе, уже сейчас может менять своего обладателя, переходя в случае его смерти к его наследникам по закону или завещанию в порядке так называемой наследственной трансмиссии: проблему увидят в том, что наследственная трансмиссия предусмотрена законом (ст. 1156 ГК РФ), а договор уступки наследственного права нет[204]204
  К тому же право приобретения наследственного имущества может входить в содержание права на обязательную долю в наследстве (ст. 1149 ГК РФ) или преимущественного права на некоторые категории вещей (ст. 1168, 1169, 1178, 1179 ГК РФ) – прав, которые, согласно господствующему мнению, являются строго личными, т. е. вообще не могут поменять своего обладателя и, следовательно, не могут быть уступлены.


[Закрыть]. Далее, возможно ли по соглашению отказаться от права принятия наследства? От права на обязательную долю в наследстве? От преимущественного права наследования? Можно ли установить договором особый срок осуществления наследственного права? Допустим ли договор об оказании услуг душеприказчика – исполнителя завещания? Договор, обязывающий наследодателя завещать (или, наоборот, не завещать) известное имущество определенным лицам и (или) на определенных условиях? Договор, изменяющий круг наследников или устанавливающий особые условия действительности завещания? Наконец, возможно ли заключить такой договор, который в случае смерти одной из его сторон (наследодателя) сам станет самостоятельным основанием для наследования – так называемый наследственный договор[205]205
  Попытку внесения в ГК РФ ст. 1185¹–1185⁷, посвященных наследственному договору, представляет собой проект ФЗ № 295719-6 «О внесении изменений в раздел V части третьей ГК РФ», внесенный депутатами Государственной Думы ФС РФ О.В. Савченко и Р.С. Ильясовым аж 13 июня 2013 г., но пока не добравшийся даже до первого чтения (см. выписку из протокола заседания Совета ГД ФС РФ от 13 октября 2014 г. № 196). Текст законопроекта и названной выписки см. в СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] – или для иного, сингулярного посмертного правопреемства?[206]206
  О такой возможности ныне прямо упоминается в трех нормах: абзаце втором п. 2 ст. 596, абзаце первом п. 2 ст. 934 и абзаце втором п. 1 ст. 1024 ГК РФ. Из перечисленных наиболее известна вторая: она исключает возможность перехода к наследникам застрахованного лица требования по такому договору личного страхования, в котором на случай смерти назначен иной выгодоприобретатель. Что же касается первой и третьей норм, то они позволяют в договорах пожизненной ренты и доверительного управления предусмотреть особую – иную, чем предусмотрена законом, – судьбу доли в требовании пожизненной ренты и требования выгодоприобретателя в случае смерти их обладателей. Никаких ограничений насчет того, какой могла бы быть эта самая «иная» судьба ни в одном из этих двух случаев ГК РФ не установил; возможно, следовательно, установить соответствующим договором, что доля в праве получателя пожизненной ренты (право выгодоприобретателя) переходит по смерти его обладателя к определенному договором лицу или лицам, в том числе не являющимся его наследниками. Закономерен вопрос: если договорами 1) пожизненной ренты, 2) личного страхования и 3) доверительного управления можно установить, что по смерти лица – обладателя известных требований из этих договоров соответствующие требования переходят не к наследникам, а к иным лицам, т. е. фактически договориться об особом порядке посмертного правопреемства, не тождественном наследственному, то почему нельзя поступить подобным образом и с требованиями, возникшими из других договоров, например купли-продажи, аренды, подряда, хранения, комиссии? Шире: почему нельзя поступить подобным образом с иными – не являющимися требованиями – правами, например с тем же самым правом собственности?


[Закрыть] Не нужно быть даже отдаленно знакомым с нашей судебной практикой – достаточно иметь самое приблизительное представление о содержании «наследственных» норм нашего ГК, чтобы дать на все эти вопросы безусловный и категорический отрицательный ответ.

Чуть лучше (хотя в целом – столь же безрадостно) обстоит дело с договорами, направленными на распоряжение процессуальными правами. К числу тех, о возможности заключения которых прямо сказал закон (и которые в силу этого обстоятельства обычно ни у кого не вызывают подозрений), относятся соглашения об обязательности соблюдения претензионного порядка урегулирования частноправовых споров (ч. 5 ст. 4 и др. АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 135 и др. ГПК РФ), о передаче спора в третейский суд – третейское или арбитражное соглашение (ч. 6 ст. 4 и др. АПК РФ, ч. 3 ст. 3 ГПК РФ), о подсудности (ст. 37 АПК РФ, ст. 32 ГПК РФ) или (для спора с участием хотя бы одного иностранного лица) об определении компетенции (ст. 249 АПК РФ, ст. 404 ГПК РФ), мировое соглашение (ч. 4, 5 ст. 49, ст. 138–142 АПК РФ, ч. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326¹, ч. 2 ст. 439 и др. ГПК РФ), в том числе заключаемое по правилам о нем соглашение о примирении (ст. 190 АПК РФ), соглашения об оценке фактических обстоятельств (ст. 70 АПК РФ) и о распределении судебных расходов (ч. 4 ст. 110 АПК РФ, ч. 2 ст. 101 ГПК РФ). С некоторыми оговорками к числу соглашений о правах процессуальных можно отнести соглашения, способами заключения которых являются акты отказа истца от иска (ч. 2, 5 ст. 49 АПК РФ, ч. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326¹ ГПК РФ) и признания иска ответчиком (ч. 3, 5 ст. 49 АПК РФ, ч. 1, 2 ст. 39, ст. 173, 326¹ ГПК РФ). И опять-таки все.

Можно ли договориться о чем-то еще и (самое главное!) будет ли такая договоренность: а) подлежать принудительному исполнению и б) обязательной для суда? Представим себе, например, соглашение, по которому одна сторона обязуется в случае признания другой стороной факта нарушения, допущенного ею при оценке закупочных заявок, не оспаривать договор купли-продажи, заключенный по результатам таких закупок (или (что еще интереснее) отказывается от принадлежащего ей права на оспаривание договора купли-продажи)? Или соглашение, одна сторона которого… уступает другой стороне принадлежащее ей право на иск (допустим, виндикационное притязание[207]207
  Впрочем, для представителей ярославской цивилистической школы положительное решение этого вопроса не подлежит никакому сомнению (см.: Крашенинников Е.А. Цессия виндикационного притязания // Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез. докл. обл. науч. – практ. конф., 28 нояб. 1990 г. / Отв. ред. В.В. Бутнев. Ярославль: ЯрГУ, 1990. С. 54–58; Вошатко А.В. К вопросу об уступке виндикационного притязания // Правоведение. 2000. № 3. С. 141–145; Тимофеев А.В. К вопросу о цессии виндикационного притязания // Юридические записки студенческого научного общества: Сб. тезисов науч. студ. и аспирант. конф. юрид. ф-та ЯрГУ. Вып. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2001. С. 34–36; Вошатко А.В. О допустимости уступки виндикационного притязания // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 12 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 60–63). Но только для них! По преимуществу же виндикационное притязание считается элементом содержания права собственности, который никак не может быть предметом изъятия из него и отдельного от него отчуждения.


[Закрыть]), а это последняя обязуется уплатить за него определенную денежную сумму – допустимо ли оно? Или соглашение, ограничивающее сторону в возможности предъявления определенных исковых требований? Представления определенных аргументов и доказательств? Заявления определенных возражений? А мыслимы ли соглашения, направленные не на сужение, а, наоборот, на расширение процессуальных возможностей стороны, скажем, на восстановление пропущенного срока обжалования известного судебного акта (сторона такая-то не будет возражать против принятия к рассмотрению и рассмотрения по существу апелляционной жалобы стороны такой-то по делу такому-то, за что другая сторона обязуется уплатить ей сумму такую-то)? Подчеркиваем, мы не говорим о соглашениях, заключенных под влиянием угрозы, обмана, насилия, иного давления на ограничиваемую ими сторону, – ни в коем случае! Речь идет о соглашениях, абсолютно «нормальных», т. е. со всех точек зрения законных, рациональных и объяснимых – почему бы нет?

Ну и, наконец, совсем неопределенны перспективы договоров, направленных не на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений, а на иные юридические последствия. В наиболее благоприятном положении находятся договоры, направленные на предоставление и прекращение секундарных прав, но, думается, это лишь потому, что мало кто отличает их от прав субъективных; в наименее благоприятном – договоры о правоспособности и дееспособности, отличительной чертой которых является их универсальность, или, лучше сказать, расчет на не определенный заранее круг ситуаций и отношений. Договор, по которому некто обязуется перед другой стороной не приобретать известной вещи в течение определенного срока и у определенного лица, – это еще, как говорится, туда-сюда. Можно обсуждать, хотя и с не вполне ясным эффектом для сторон, третьих лиц и суда (см. об этом ранее). Но договор, по которому кому-либо воспрещается в принципе приобретение вещей известного рода и качества, или договор с неопределенно-срочным запретом либо ограничением, как и, наконец, договор, урезающий возможность юридических контактов с лицами известных категорий (тем паче – такую возможность в принципе, т. е. возможность контактов со всяким и каждым), почти наверняка будет «отправлен в нокаут» единственным, но неотразимым «ударом» сделки, направленные на ограничение правоспособности, недействительны.

Ну а можно ли договариваться о юридическом значении фактических обстоятельств, т. е. наделять факты реальной действительности таким значением, которое им не придает закон? Казалось бы, ну а почему же нет? Ранее мы, например, уже говорили о возможности связать переход права собственности по договору купли-продажи с фактами заключения договора или оплаты товара – вот как минимум два фактических обстоятельства, юридическое значение которым придается сторонами договора. Но раз мыслимы два, значит, наверняка существуют и другие – нет? И да, и нет: да – потому, что именно так и должно быть; нет – потому, что и здесь юристы (как ученые, так и практики) не без некоторого садомазохистского удовольствия накладывают и на себя, и на право уже набившее оскомину ограничение: возможность договариваться об особом юридическом значении фактических обстоятельств существует только тогда, когда она предусмотрена законом (в нашем примере – п. 1 ст. 223, ст. 491 и 501 ГК РФ).

Ну а если такая возможность не предусмотрена или вовсе, не дай Бог, имеет место нечто похожее на несоответствие хоть какой-нибудь норме закона (даже той, при принятии которой явно ничего подобного в виду не имелось и иметься не могло), то и цицероновского красноречия не хватит, чтобы спасти сделку. В одной из наших статей мы уже приводили примеры судебных актов, «убивавших» такие, в частности, договорные условия о сроках платежа, которые исчислялись: 1) «от даты окончательного оформления покупателем права собственности на земельный участок» под строением, расположенным по определенному адресу[208]208
  Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 мая 2010 г. по делу № А33-11650/2009.


[Закрыть]; 2) со времени «окончания месяца реализации товара» покупателем третьим лицам[209]209
  Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2011 г. по делу № А45-10559/2010.


[Закрыть]; 3) «…с даты поставки товара… при условии своевременного предоставления поставщиком счета на поставленный товар»[210]210
  Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2010 г. № КА-А40/2036-10 по делу № А40-24775/09-92-87.


[Закрыть]; 4) «…со дня получения товара покупателем счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим налоговым законодательством РФ»[211]211
  Постановление ФАС Поволжского округа от 26 октября 2010 г. по делу № А12-8940/2010.


[Закрыть]; 5) с момента выставления продавцом покупателю счета на оплату[212]212
  Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2010 г. по делу № А56-20175/2009.


[Закрыть]; 6) с момента «…письменного уведомления о полном изготовлении комплекта ограждающих конструкций»[213]213
  Постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2007 г. № Ф09-5359/07-С5.


[Закрыть]. Почему? Чем арбитражным судам «не угодили» подобные условия? Оказывается – противоречием ст. 190 ГК РФ, согласно которой срок в сделке может определяться либо 1) календарной датой, либо 2) периодом времени, либо 3) указанием на неизбежное (!) событие, а в наших примерах сроки исчисляются иным образом. Даже если это так (в чем мы не уверены), невозможно не спросить: и что же? Ну, допустим, что и иным – разве кому-то от этого стало плохо? Частные лица сами договорились именно о таком юридическом значении, которое предопределяется существом их отношений, и придали его именно тем фактическим обстоятельствам, которые они сами сочли принципиальными и в свете опять-таки особенностей своих отношений, – так и в чем проблема? Кто же, как не сами частные лица – участники соответствующих отношений, может знать лучше об их же собственных интересах и потребностях? Уж во всяком случае не законодатель.

Конечно, в нашем законодательстве имеются и случаи прямого запрета заключения соглашений по некоторым вопросам. Такова, например, ст. 198 ГК РФ, называющаяся «Недействительность соглашения об изменении сроков исковой давности» и постановляющая (абзац первый), что «[с]роки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон». Было бы интересно, конечно, послушать обоснование этой нормы, ибо оно отнюдь не очевидно[214]214
  К тому же на фоне предписания п. 2 ст. 199 ГК РФ о применении давности «судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения» сама норма выглядит не вполне результативной: сторонам достаточно (кстати, быть может, действующим во исполнение заключенного ими «джентльменского» соглашения) просто промолчать (воздержаться от заявления о применении давности) и судья, как бы он ни скрипел зубами, вынужден будет рассмотреть спор по существу независимо от истечения давности. Таким образом, даже несмотря на запрет абзаца первого ст. 198 ГК РФ стороны все равно имеют в своем распоряжении средства для того, чтобы увеличить исковую давность в сравнении с установленной законом на сколь угодно длительный срок.


[Закрыть] – во всяком случае, подобное запрещение не составляет безусловно необходимого элемента института исковой давности, присущего всем без исключения правовым системам и актам, – но нас сейчас интересует не это, а законодательные запреты договариваться по тем или иным вопросам. Вот другой пример подобного запрета (кстати, чуть более мягкого): «Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом» (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Или:

«Корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию» (абзац первый п. 2 ст. 67² ГК РФ). И так далее: в рамках одной только части первой ГК РФ есть еще п. 5 ст. 53¹, абзац четвертый п. 1 ст. 67, п. 3 ст. 71, п. 3 ст. 75, п. 2 ст. 77, п. 2 ст. 188, абзац второй п. 3 ст. 334, абзац второй п. 2 ст. 340, п. 4 ст. 348, п. 3 ст. 349, п. 7 ст. 358, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401, п. 5 ст. 426, п. 2 ст. 430. Опять-таки являются обсуждаемыми основания и целесообразность каждого такого запрета, но по крайней мере в практическом отношении дело с ними обстоит просто и понятно: запреты эти надо соблюдать, ибо всякий договор «должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения». Но с точки зрения логики это означает лишь следующее: за пределами этих и им подобных – прямо выраженных законом – запрещений частные лица вправе договариваться о чем угодно и как угодно.

К сожалению, этому выводу не вполне соответствует предписание п. 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которому «[у]словия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422)». И наука, и практика читает заключительную часть выделенной фразы в том смысле, что безусловно обязательным для договаривающихся сторон и не подлежащим никаким с их стороны изменениям является все написанное в законе, в том числе и такие нормы, в отношении которых законодатель не сделал оговорку о недействительности (ничтожности) договора, им не соответствующего. Почему? А потому что наряду с нормами, содержащими оговорки о ничтожности договоров, им не соответствующих, наш ГК оказался «наводнен» и нормами, содержащими оговорки типа «если иное не предусмотрено договором». Сам факт их наличия ограничивает возможность договариваться только теми вопросами, для которых закон сделал такую оговорку. Внутренняя противоречивость сложившегося общего подхода (только что здесь описанная) не замечалась – во всяком случае, нам неизвестно, чтобы в литературе на нее кто-нибудь указывал. Делу его упрочения и распространения во многом способствовало содержание ст. 168 ГК РФ в ее первоначальной редакции, признававшей всякую сделку (стало быть, и всякий договор), не соответствующую каким бы то ни было (любым) требованиям закона, ничтожной.

Вполне понятно, что предпосылкой изменения сложившегося и, казалось, незыблемого положения вещей стало изменение ст. 168 ГК РФ, произведенное ФЗ от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ, вступившее в силу с 1 сентября 2013 г. Прежняя презумпция (а на деле – непреложное правило) ничтожности сделок, не соответствующих требованиям закона или иного нормативно-правового акта (незаконных сделок), сменилось презумпцией их оспоримости (п. 1 ст. 168). Опровергаться она может путем специального указания закона об ином, в том числе о ничтожности незаконной сделки или иных ее последствиях. Примером подобного специального указания служит п. 2 этой же статьи: он исключает из презумпции оспоримости такие незаконные сделки, которые посягают «на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц», т. е. такие сделки, которые являются не только незаконными, но еще и противоправными. К ним применяется прежняя презумпция ничтожности, которая может быть опровергнута опять-таки при помощи указания закона об ином, в том числе об оспоримом характере незаконно-противоправных сделок или иных их последствиях.

Ну а попыткой изменения традиционного подхода, оттолкнувшейся от описанной предпосылки, явилось, несомненно, Постановление № 16 – один из последних актов, оставивший о себе неизгладимую во всех отношениях память, совершенно особой, можно сказать, научно-судебной инстанции. Видимо, признав свое бессилие в разрешении конфликта между двумя противоположными выводами, каждый из которых имеет основание в действующем законодательстве («действительны все незаконные договоры, кроме прямо объявленных законом ничтожными и успешно оспоренных в суде» и «действительны только те договоры, которые заключены во исполнение прямого законодательного разрешения»), разработчики Постановления № 16 решили подойти к проблеме немного с другой стороны, а именно – истолковав выражение «императивные нормы», употребленное п. 4 ст. 421 ГК РФ (п. 1). Основные положения Постановления № 16, изложенные в их агрегированном, как сейчас говорят, виде, сводятся, во-первых, к презумпции диспозитивности любой нормы любого законодательного акта (п. 4), которая, во-вторых, в каждом конкретном случае должна быть доказательно опровергнута посредством ее либо текстуального (п. 2), либо телеологического (п. 3) толкования, причем – и это в-третьих – одна и та же норма закона в различных делах может быть истолкована по-разному: в одних – как императивная, а в других – как диспозитивная. Последующие пункты (5–11) Постановления № 16 имеют гораздо меньшее значение (и для нашей темы, и вообще), исключая, может быть, п. 8, из которого ясно, что даже признание той или иной нормы закона императивной само по себе еще не является гарантией реализации основанных на ней требований или возражений.

К сожалению, «лебединая песнь», пропетая Пленумом ВАС, не приобрела того значения, на которое, по всей видимости, надеялись ее «авторы» и «исполнители»: практика арбитражных судов акцентировала внимание только на п. 5–11 этого документа, а первых четырех предпочла не заметить; суды же общей юрисдикции, кажется, и вовсе не знают о существовании данного документа. Не имея статистических данных социологических опросов или хотя бы их репрезентативной выборки, невозможно судить, почему так произошло, – быть может, оттого, что п. 5–11 предоставили судам целый ряд возможностей, которых у них прежде вовсе не было, а по законодательству так и до сих пор нет (включая, кстати говоря, и такую, как самостоятельное, не зависящее от желания сторон формирование и формулирование условий конкретных договоров). Может быть, проблема отчасти лежит и в самих тезисах, сформулированных в п. 1–4, в частности в тезисе о возможной «императивно-диспозитивной» изменчивости в квалификации одной и той же нормы. Как бы то ни было, но толчком к изменению отношения науки и (главное!) практики к пониманию и применению начала свободы договора Постановление № 16 так и не стало. Очевидно, толчок для такого изменения должен быть куда более серьезным – и более сильным, и более авторитетным – законодательным, тем более что текущий момент предоставляет, как кажется, все условия для этого самого толчка.

В самом деле, ведь в настоящее время осуществляется, как известно, реформа гражданского законодательства[215]215
  См. об этом еще одну нашу работу – на этот раз чисто информационного, справочного характера: Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе? Практическое пособие. М.: Юрайт, 2014.


[Закрыть]. Среди прочих законоположений, предложенных для реформирования законопроектом № 47538-6 (принятым в первом чтении Государственной Думой ФС РФ 27 апреля 2012 г. и впоследствии разделенным на ряд более мелких законопроектов самостоятельной судьбы), ряд норм из гл. 27 ГК РФ, т. е. тех, что составляют общие положения договорного права. К сожалению, ознакомление с текстом соответствующего законопроекта (№ 47538-6/10) свидетельствует, что ни одну из перечисленных здесь проблем не только не предполагается решить, но и даже просто сформулировать. Задачи реформирования этого раздела столь скромны, что и реформированием-то их называть не совсем правильно. По утверждению авторов Пояснительной записки, «проект восполняет некоторую неполноту норм действующего ГК РФ, определяющих понятие и виды обязательств, что вызывало [видимо, вызывающую. – В.Б.] определенные сложности в практике их применения»; «изменения и дополнения правил об ответственности за нарушения обязательств… направлены в первую очередь на активизацию применения участниками имущественного оборота такой формы ответственности, как возмещение убытков»; наконец, «в части, касающейся общих положений о договоре, проектом предлагается несколько уточнить правовое регулирование типовых договорных конструкций» и поработать над «обеспечением стабильности заключенных договоров». «Восполнить» и «уточнить» – задачи частные, несистемные; «обеспечить стабильность» – вообще не задача, ибо она неконкретна; пожалуй, только активизация применения норм о возмещении убытков – задача и системная, и важная – вот только к тематике нашей статьи отношения не имеющая. О развитии начала свободы договора – ни слова.

Ознакомление с самим проектом свидетельствует о том, что небольшие изменения интересующих нас норм в нем все-таки предложены. Ими являются дополнения к п. 2 ст. 421 и п. 3 и 4 новой статьи 450¹ ГК РФ: 1) первое состоит в том, чтобы закрепить принцип, согласно которому к договорам непоименованным не станут применять правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, если только эти договоры не будут обладать признаками, указанными в п. 3 ст. 421, т. е. признаками смешанных договоров (и в этом случае, надо понимать, будет работать правило о применении «в соответствующих частях правил о договорах, элементы которых содержатся в смешанном»); 2) второе – в том, чтобы допустить возможность одностороннего отказа от осуществления своих прав по двусторонне-коммерческим договорам. И все. Но этого – как позволил, кажется, показать предшествующий текст статьи – очень мало. Статья 421 ГК РФ нуждается не в точечном латании, а в кардинальном переписывании, дабы наряду с уже отраженными в ней аспектами принципа свободы договора закрепить еще ряд других начал, современной практикой не признанных совсем, а наукой допускаемых только на словах. Подытожим сказанное выше (постараемся не повторяться).

1. Статья 421 ГК РФ должна открываться пунктом с новым, неизвестным ныне содержанием, очерчивающим сферу применения гражданско-правового договора и соответственно начала договорной свободы. Это должен быть пункт о свободе договариваться по существу, содержанию и динамике любых отношений, регулируемых гражданским законодательством, а не одних только обязательств, как принято полагать. «Стороны свободны в заключении договоров относительно своих как обязательственных, так и вещных, исключительных, корпоративных, наследственных, личных неимущественных (в том числе семейных), а также любых других типов и видов частных прав. За всеми частными лицами признается способность свободно и исключительно по своему собственному усмотрению договариваться об их содержании, возникновении, изменении, прекращении, ограничении, обременении (в том числе способами, не предусмотренными законодательством) и передаче (переходе), а также об определении условий их возникновения, существования, осуществления, охраны, защиты и других юридических действий в их отношении» – так (или приблизительно так) должен звучать один из ключевых пунктов ст. 421.