Текст книги "Свобода договора"

Рассмотрим еще несколько аспектов пределов и ограничений принципа свободы договора. Это устоявшееся выражение вообще не подвергается сомнению, хотя обычно говорится о пределах осуществления прав, а не о пределах принципов, так как принцип свободы договора применяется для регулирования осуществления всякого субъективного гражданского права и приобретает различные формы в отношении тех или иных из них. Наличие общих начал пределов их осуществления в ст. 13 ГК Украины не исключает специфики отдельных прав.

Применительно к свободе договора принято говорить в первую очередь о защите слабой стороны, о публичном договоре, а также о понуждении заключить договор, о соблюдении преимущественных прав и существенных условий договора, о которых стороны должны договориться под угрозой признания договора незаключенным, об установлении в законе круга субъектов, которые могут быть стороной договора[143]143
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 161.


[Закрыть], об ограничениях, диктуемых монопольным положением на рынке товаров и услуг.

По этим направлениям можно сказать следующее.

Свобода договора понимается как возможность каждого самостоятельно решать, заключать ли ему договор и с кем его заключать. Между тем в различных правопорядках, например в Германии, есть место и для «обязанности заключить договор» (Kontrahierungszwang), хотя и в исключительных случаях[144]144
  Кётц Х., Лоран Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. M.: БЕК, 2001. С. 39 (цит. по: Волос А.А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты // Евразийская адвокатура. 2014. № 3 (10). С. 70–73 (http://cyberleninka.ru/article/n/svoboda-dogovora-v-prave-zarubezhnyh-gosudarstv-nekotorye-aspekty)).


[Закрыть].

Что касается Украины, то ГК Украины не содержит ни одной нормы, предусматривающей такую обязанность. В ХК Украины такие нормы есть, что и понятно, так как сферой регулирования этого Кодекса являются так называемые хозяйственные отношения, большая часть которых складывается с участием государственных органов и организаций. Отсюда возможность понудить государственные предприятия и организации, основанные полностью или частично на государственной собственности, в том числе акционерные общества, контрольный пакет или все акции которых принадлежат государству, к заключению договора. Это касается государственного заказа, являющегося обязательным для этих субъектов в соответствии с законами Украины от 10 апреля 2014 г. № 1197-VII «Об осуществлении государственных закупок», от 24 января 1997 г. № 51/97-ВР «О государственном материальном резерве».

Гражданский кодекс Украины, будучи кодексом исключительно частного права, последовательно проводит позицию по неукоснительному соблюдению принципа свободы договора. Даже пресловутый предварительный договор регулируется таким образом, что при уклонении одной из его сторон от заключения основного договора последствием не может являться понуждение к этому. Украинский законодатель ограничился лишь указанием на возможность для другой стороны предварительного договора взыскать убытки (ч. 4 ст. 633 ГК Украины), хотя было высказано негативное отношение к такому подходу и мнение об отсутствии правовых препятствий для удовлетворения иска потребителя о принудительном заключении договора с предпринимателем, если у него есть возможность исполнения такого договора[145]145
  Бервено С.Н. Проблемы договорного права Украины: Монография. Киев: Юрінком Інтер, 2006. С. 132 (на укр. яз.).


[Закрыть]. Считаем это мнение ошибочным, поскольку законодатель руководствовался абсолютно иными мотивами, устанавливая такую норму, и это заслуживает всяческого одобрения. Защита слабой стороны договора должна происходить, но по другим канонам[146]146
  Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Дис…. канд. юрид. наук. Самара, 2004.


[Закрыть], что следует из подходов, принятых в европейских странах, где потребители наделяются большим объемом прав[147]147
  Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма; ИНФРА-М, 2010. С. 223; Воловик О.А. Эволюция цели договорного права сквозь призму экономического подхода (история и современные тенденции) // Вестник Высшего совета юстиции. 2013. № 2. С. 125–138 (http://nbuv.gov.ua/j-pdf/vvru_2013_2_14.pdf).


[Закрыть].

Вместе с тем ХК Украины также содержит норму о предварительном договоре, допускающую понуждение к заключению основного договора в случае уклонения от этого одной из сторон предварительного договора (ч. 3 ст. 182). Это очередной раз демонстрирует принципиальную несогласованность норм ГК и ХК Украины.

Интересен такой аспект рассмотрения свободы договора, который проявляется в публичном договоре (ст. 633 ГК Украины). Так, эта конструкция стала широко использоваться при заключении договоров о коммунальном обслуживании в Харькове, условия которых публикуются в местной газете[148]148
  См., например: Договор о предоставлении услуг по обслуживанию устройств замково-переговорной связи // Харьковские известия (http://izvestia.kharkov.ua/SpecPro/1057/1153832.html).


[Закрыть], раздаваемой бесплатно всем горожанам, а также на сайте городского совета. Это считается офертой, а акцептом – согласие жителей города, не заявивших о своем несогласии, и уплата ими платежей в соответствии с принятыми тарифами[149]149
  Хотя вряд ли такого рода реализация конструкции публичного договора соответствует содержательному наполнению ст. 633 ГК Украины.


[Закрыть].

От этой модели один шаг к навязыванию условий договора, нередко практикующемуся в договорах банковских услуг. Например, Приват-банк автоматически включает комплект услуг для всех клиентов, а если они считают необходимым от них отказаться, то им следует прийти в банк и сообщить об этом письменно. Этот подход доставляет много неудобств потребителю, который заинтересован в таком механизме заключения договора с банком, когда ему предлагались бы различные варианты комплекта услуг, оказываемых банком. В противном случае все негативные последствия ложатся на потребителя.

Не менее важна свобода договора в той рыночной среде, в которой освоились монополисты. Антимонопольным законодательством Украины предусмотрен спектр мер, направленных против нарушения принципа свободы договора, в том числе навязывания условий потребителю (п. 7 ч. 2 ст. 6, п. 4 ч. 2 ст. 13 Закона Украины от 11 января 2001 г. № 2210-III «О защите экономической конкуренции»).

Помимо сказанного важно еще раз обратиться к истокам принципа свободы договора, которыми являются свободная воля, свободные действия сторон гражданских правоотношений. Применительно к договорным отношениям это достижение согласия между их сторонами. Согласие является и одним из условий действительности сделки. Если согласие стороны договора отсутствовало вследствие заблуждения, обмана, насилия и прочих причин, предусмотренных § 2 гл. 16 ГК Украины, договор может быть признан судом недействительным. Отсутствует свободная воля лиц, заключающих договор, при наличии антиконкурентных согласованных действий субъектов хозяйствования (ст. 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»).

В то же время другое публичное законодательство (оценки, налоговое) устанавливает другой подход к сторонам договора с соблюдением принципа его свободы. Налоговое законодательство, опираясь на этот принцип, не предусматривает запретов, возможных с его стороны, однако корректирует условия договора применительно к налогообложению. Так, право сторон договора об отчуждении недвижимости самостоятельно установить ее цену на основе договоренности не ограничивается. Однако для целей налогообложения она определяется из оценочной стоимости объекта недвижимости[150]150
  Крат В.И. Взаимодействие гражданского и налогового законодательства // Нотариат для вас. 2011. № 10 (144). С. 33–36 (на укр. яз.).


[Закрыть].

Законодательство об оценке предписывает сторонам в установленных им случаях производить независимую оценку имущества (ст. 7 Закона Украины от 12 июля 2001 г. № 2658-III «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине»).

В отношении соблюдения преимущественных прав как сдерживающего фактора для свободы договора можно отметить, что оно определенным образом влияет на этот принцип. Однако вряд ли это влияние будет существенным, так как обычно реализация преимущественных прав[151]151
  Крат В.И. Глава 2 раздела 4 «Нетипичность в гражданском праве» // Харьковская цивилистическая школа: в духе традиций: Монография / Под ред. И.В. Спасибо-Фатеевой. Х.: Право, 2011. С. 276.


[Закрыть] сводится к ограничению свободного выбора стороны договора и установления определенных сроков, в течение которых носителю преимущественных прав предоставляется возможность их реализовать. Другая сторона договора вынуждена терпеть эти условия.

Интересна проблема регулирования преимущественного права нанимателя, который надлежаще исполняет свои обязанности по договору найма и после истечения срока договора имеет преимущественное право перед другими лицами на заключение договора найма на новый срок (ст. 777 ГК Украины). Статья 777 ГК Украины содержит норму о двойном преимущественном праве арендатора – не только на заключение договора аренды на новый срок, но и в случае продажи вещи, переданной внаем, – на ее приобретение. Помимо этого согласно ст. 795 ГК Украины и ст. 289 ХК Украины арендатор имеет право выкупа объекта аренды, если такое право предусмотрено договором аренды.

Отношения аренды, кроме ГК и ХК Украины, регулируются законами Украины от 10 апреля 1992 г. № 2269-XII «Об аренде государственного и коммунального имущества», от 21 сентября 1999 г. № 1076-XIV «О хозяйственной деятельности в Вооруженных Силах Украины», от 21 сентября 1999 г. № 1075-XIV «О правовом режиме имущества в Вооруженных Силах Украины», а также Положением о порядке отчуждения и реализации военного имущества Вооруженных Сил, утвержденным Постановлением Кабинета Министров Украины от 28 декабря 2000 г. № 1919; отношения перехода государственной в частную собственность – законодательством о приватизации. В этих нормативно-правовых актах отсутствует указание на преимущественное право арендатора на приобретение отчуждаемого арендодателем имущества, что дало Верховному Суду Украины основания для утверждения об отсутствии такого права у арендатора военного имущества[152]152
  Постановление Верховного суда Украины от 12 февраля 2008 г. по делу № 3-561к08 // Единый государственный реестр судебных решений Украины (http://reyestr.court.gov.ua/ Review/1616081).


[Закрыть]. В частности, военное имущество должно отчуждаться только на конкурсной основе, т. е. приобретаться частным лицом по результатам торгов. Отступить от этих правил нельзя, поскольку это императивные нормы. Следовательно, тендер исключает возможность для всяких преимуществ, в том числе и арендатора.

Впрочем, тогда преимущественное право, предусмотренное в ст. 777 ГК Украины, будут иметь не все арендаторы, а только арендаторы имущества частных лиц. Вместе с тем ГК Украины регулирует отношения с участием и частных, и публичных лиц, правовое положение которых не должно различаться. И это послужило основанием для принятия Конституционным Судом Украины противоположного решения – о том, что арендатор военного имущества имеет преимущественное право на его приобретение в случае продажи такого имущества государством[153]153
  Решение Конституционного суда Украины от 10 декабря 2009 г. № 31-рп/2009 по делу № 1-46/2009 о преимущественном праве нанимателя на приобретение военного имущества.


[Закрыть].

Подобный подход слишком спорный при всем почтении к частному праву. Можно указать хотя бы на то, что ч. 1 ст. 362 ГК Украины демонстрирует преимущества публичного законодательства над частным в случае проведения публичных торгов. Ее норма исключает преимущественные права сособственников, и это понимается как действие в общественном интересе. Поэтому публичное законодательство о реализации военного имущества должно исключать преимущественное право только арендатора на его приобретение, ведь государство и в этом случае действует в публичном интересе, намереваясь получить больше средств от продажи этого имущества.

Теперь о существенных условиях договора, о которых сторонам предписано законом договориться во избежание признания договора незаключенным.

Гражданский кодекс Украины в качестве обязательного существенного условия договора называет лишь предмет договора, который должен быть обозначен в договоре в любом случае (ст. 638). Но при этом законодатель часто необоснованно и неоправданно расширяет перечень существенных условий договора. Например, в ст. 10 Закона Украины от 10 апреля 1992 г. № 2269-XII «Об аренде государственного и коммунального имущества» установлено 11 существенных условий: объект аренды (состав и стоимость имущества с учетом ее индексации); срок, на который заключается договор аренды; арендная плата с учетом ее индексации; порядок использования амортизационных отчислений; восстановление арендованного имущества и условия его возврата; условия выполнения обязательств; обеспечение выполнения обязательств – неустойка (штраф, пеня), поручительство, задаток, гарантия и т. д.; порядок осуществления арендодателем контроля за состоянием объекта аренды; ответственность сторон; страхование арендатором полученного в аренду имущества; обязанности сторон по обеспечению пожарной безопасности арендованного имущества. Очевидно, что это слишком широкий перечень существенных условий, причем вряд ли есть веские основания отрицать нелепость предписания в качестве существенного условия, например, установления обязанности сторон по обеспечению пожарной безопасности арендованного имущества.

Впрочем, прогресс в этом направлении есть. Так, законодатель вместо множества существенных условий договора лизинга, что предусматривалось Законом Украины от 16 декабря 1997 г. № 723/97-ВР «О лизинге», оставил всего три условия: предмет лизинга; срок, на который лизингополучателю предоставляется право пользования предметом лизинга (срок лизинга); размер лизинговых платежей (ст. 6 Закона Украины от 11 декабря 2003 г. № 1381-IV «О финансовом лизинге»).

Кроме существенных условий договора, устанавливаемых законом, к таким отнесены те условия, которые необходимы для договоров такого вида, а также все те, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Другая позиция отражена в ХК Украины, в ч. 3 ст. 180 которого отмечается, что при заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора. Кроме этого действуют такие же правила, что и в ГК Украины, о необходимости установления определенных условий для договоров данного вида или вследствие требований одной из сторон договора.

Безусловно, это не только различные подходы – такая позиция привносит немало сложностей как при заключении договоров физическими и юридическими лицами, так и при решении споров в суде. Кроме того, в определенных случаях это противоречит законодательным нормам, например относительно срока, который стороны могут не определять в договоре, и тогда договор должен исполняться по требованию кредитора (ч. 3 ст. 530 ГК Украины).

В отношении пределов свободы договора, определяемых их субъектным составом, следует вспомнить не только о том, что некоторые договоры могут заключаться лишь определенными лицами (например, при банковском обслуживании, предоставлении страховых услуг, на рынке ценных бумаг и др.), но и о зависимости субъектов, вызванной особенностями корпоративных отношений между ними. Так, если договор заключает зависимое хозяйственное общество (ст. 118 ГК Украины), то от его имени действует руководитель, назначаемый (избираемый) основным хозяйственным обществом. Нередко заключаемые зависимым обществом договоры ему невыгодны и приводят к неплатежеспособности, вследствие чего возникает вопрос о привлечении основного общества к ответственности. Впрочем, в Украине этот вопрос пока не разрешен.

Охват понятием свободы договора трех различных его проявлений

Обычно исследования в сфере свободы договоры начинаются с выяснения того, что охватывается этим понятием. Если исходить из тройственного подхода к договору (как сделке, тексту и правоотношению), то возникает вопрос: применительно к какому из названных проявлений можно говорить о свободе? Этот вопрос особенно важен в контексте многих возможностей, предоставляемых сторонам.

Если рассматривать договор как сделку, то именно в этом ракурсе наиболее обсуждаемы позиции относительно свободы его заключения – выбор контрагента, сущности договора и т. п., ненарушение принципа свободного волеизъявления.

Выше отмечалось последовательное соблюдение ГК Украины подхода о свободном волеизъявлении сторон, заключающих договор, и отсутствие в этом Кодексе в отличие от ХК Украины норм о принуждении к заключению договора. Не будем повторяться и в отношении такого условия действительности сделок, как единство воли и волеизъявления (ст. 203 ГК Украины), исключающего любое угнетение воли. Остановимся на таких аспектах проявления свободы заключения договора, как соотношение купли-продажи и выкупа имущества, приобретение имущества на аукционе, принудительное установление субъективного права лица судом.

Выкуп имущества (земельных участков, других объектов недвижимого имущества для общественных потребностей) регулируется, в частности, ст. 350–352 ГК Украины, другими законами. Согласно ч. 1 ст. 351 ГК Украины различаются выкуп у собственника жилого дома, других зданий, сооружений, многолетних насаждений с его согласия и принудительное отчуждение по решению суда как способ прекращения его права собственности по мотивам общественной необходимости с обязательным предыдущим и полным возмещением стоимости соответствующих объектов. Очевидна спорность такой терминологии, ибо отчуждение все же должно иметь место по воле собственника, а в случае прекращения права собственности по решению суда не стоит говорить о принуждении собственника, так как он ни к чему не принуждается. Он не может принуждаться к заключению договора, поскольку основанием прекращения его права является не договор, а решение суда.

Различие между этими двумя понятиями усматривается в присутствии воли собственника при выкупе и отсутствии таковой при так называемом принудительном отчуждении его имущества. Их связь с принципом свободы договора заключается в том, что при выкупе заключается договор купли-продажи (по крайней мере об этом прямо утверждается в Законе Украины от 17 ноября 2009 г. № 1559-VI «Об отчуждении земельных участков, других объектов недвижимого имущества, которые на них размещены, находящихся в частной собственности, для общественных нужд или по мотивам общественной необходимости»). Но в то же время решение о выкупе принимается органом государственной власти или местного самоуправления, и оно обязательно должно быть реализовано – если не по воле собственника, так помимо его воли по решению суда. Собственник, зная об этом, вынужден включиться в договорные отношения, оговаривая условия выкупа. Очевидно, что ему это выгоднее, нежели доводить этот вопрос до решения суда. Поэтому, несмотря на заключение сделки, реализация принципа свободы договора фактически сводится только к одному – заключать или не заключать договор; все остальное определяется субъектами публичного права, принимающими решения. По сути, принцип свободы договора здесь имеет неполное действие.

Похожая ситуация наблюдается при выкупе акций у акционера с его согласия по решению общего собрания акционерного общества (ст. 66 Закона Украины от 17 сентября 2008 г. № 514-VI «Об акционерных обществах»).

Принуждение возможно усмотреть и в установлении некоторых прав на чужие вещи. Так, если собственник не согласен установить сервитут, то не договор, а решение суда является основанием для его установления (ч. 1 ст. 402 ГК Украины). То есть отсутствие воли лица на предоставление чего бы то ни было может быть в отдельных случаях компенсировано решением суда, т. е. принудительным порядком. Но понуждать заключить договор нельзя.

Имеет место и иная правовая конструкция – когда у лица возникает право из закона, а не из договора. Примером может служить возникновение у получателя как стороны договора ренты права залога на недвижимое имущество в случае его передачи под выплату ренты (ч. 1 ст. 735 ГК Украины). Несмотря на вступление сторон в договорные отношения (рентные), они не договариваются о залоге имущества, устанавливаемом законом, не заключают договор залога.

Еще одним понятием, которым оперирует законодатель, является «закупка». Конечно, оно абсолютно отличается от выкупа и принудительного отчуждения. Однако его особенность в том, что закупка всегда осуществляется на конкурсной основе. Согласно ст. 2 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» это касается всех заказчиков и закупок товаров, работ и услуг при условии, что стоимость предмета закупки (без учета налога на добавленную стоимость), товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 100 тыс. гривен, а работ – 1 млн гривен. В этом случае нет свободы выбора стороны договора, которая определяется по результатам конкурсных торгов.

Если на торгах продается имущество не по воле собственника (например, на которое обращается взыскание), договор не заключается. Саму процедуру проведения торгов нельзя относить к договорам, поскольку в отличие от договоров (как сделок), являющихся одноактными действиями, торги характеризуются длительностью отношений, проходящих нескольких стадий. Кроме того, все действия, которые составляют процедуру торга, как таковые не имеют договорной природы. То есть объявление о проведении торгов, подача заявок участниками торга, внесение задатка, непосредственно торг как действия лицитатора по выявлению будущей стороны по договору в совокупности направлены на достижение единой цели – заключение договора по результатам этой процедуры[154]154
  Долгополова Л.Н. Заключение договоров на торгах: Монография. Харьков: Нац. юрид. ун-т им. Ярослава Мудрого; Право, 2014.


[Закрыть]. Однако по результатам проведения торгов может быть заключен договор, и если инициатором для такого способа отчуждения имущества является его собственник, то снова во главу угла ставится его воля.

Итак, в приведенных случаях проявляются особенности принципа свободы договора, элементами которого являются, по мнению С.А. Денисова, юридическое равноправие контрагентов по отношению друг к другу в ходе ведения переговоров; право сторон выбирать способ заключения договора (общий порядок, торги, предварительный договор, договор присоединения)[155]155
  Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут, 1999.


[Закрыть].

В отношении свободы договора как текста речь должна идти о достижении соглашения сторон, фиксируемого в договоре. Возможно, уместно здесь привести высказывание Р.О. Тельгарина о том, что свобода договора наряду со свободой лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения и выбор контрагента включает в себя самостоятельное формирование вместе с ним договорной структуры и вида договорной связи[156]156
  Тельгарин Р.О. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства // Российская юстиция. 1997. № 10. С. 13–15.


[Закрыть].

Свобода договора как правоотношения будет рассмотрена далее.

Свобода договора на его разных стадиях (заключения, исполнения и прекращения)

Достаточно подробно проанализирован этот вопрос Н.В. Кузнецовой[157]157
  Кузнецова Н.В. Свобода договора и проблемы классификации ее ограничений в гражданском праве Российской Федерации // Вестник Удмуртского университета. 2011. Вып. 2. С. 90.


[Закрыть], предложившей классифицировать элементы принципа свободы договора на основе их деления на три группы. К первой относятся элементы, характеризующие процесс заключения гражданско-правового договора; ко второй – относящиеся к содержанию заключаемого договора; к третьей – затрагивающие права контрагентов, которые связаны с изменением и расторжением договоров.

О первых двух группах элементов шла речь ранее, а к третьей автор относит: 1) свободу установления в договоре не предусмотренных законом оснований изменения и расторжения договора; 2) свободу установления сроков для уведомления о расторжении или изменении договора.

Возможно, и стоит это детализировать (хотя, по сути, речь идет о том же содержании договора), однако обращает на себя внимание то, что при этом автором отвергается возможность говорить о свободе договора после вступления его в силу, что объясняется следующим: «… [после вступления договора в силу. – И.С.-Ф.] действует не принцип свободы договора, а принцип, согласно которому гражданско-правовые обязанности должны исполняться надлежащим образом. А при изменении или расторжении договора можно говорить лишь о свободе заключения соответствующего соглашения сторон, направленного на прекращение договора»[158]158
  Кузнецова Н.В. Указ. соч. С. 90.


[Закрыть].

Представляется, что здесь не только присутствует внутреннее противоречие, но и не учитывается весьма важный аспект, заключающийся в возможности отказа от договора в достаточно большом количестве случаев, предусмотренных законом. И это, несмотря на общий запрет одностороннего отказа от договора в ст. 525 ГК Украины, предусматривающей, однако, возможность иного регулирования в законе или договоре. Вместе с тем ч. 3 ст. 651 ГК Украины допускает односторонний отказ от договора. В то же время сравнение ст. 525 об отказе от обязательства с ч. 3 ст. 651 и ч. 2 ст. 214 ГК Украины об отказе от двусторонней или многосторонней сделки показывает, что в них идет речь о разных понятиях. В первых двух – об одностороннем отказе, во второй – о соглашении об отказе[159]159
  Уразова А. Отграничение категории «односторонний отказ от договора» от смежных понятий // Приложение к журналу «Право Украины» «Студенческий юридический журнал». 2011. № 2. С. 15–19.


[Закрыть].

И если отказ от договора по соглашению сторон не вступает в противоречие с принципом свободы договора, то иное усматривается в случае допустимости законом одностороннего отказа от договора.

Свобода договора в регулятивных и охранительных правоотношениях

Этот аспект свободы договора можно рассматривать в ракурсе признания его недействительным и ответственности за его нарушение.

Связывая эту часть рассуждений о свободе договора с принципом справедливости, упоминаемым ранее, отметим доктрины, касающиеся справедливости содержания договора, в частности procedural unconscionability и «тщательного просмотра (строгой проверки) каскадного договора» (strict scrutiny of a rolling contract), которые весьма устойчивы в англо-американском праве. Согласно первой доктрине договор признается недействительным на основании его процедурно-правовой обременительности для одной из сторон (например, из-за туманного, неясного и путаного изложения текста договора его содержание непонятно среднему здравомыслящему человеку; некоторые существенные условия договора «спрятаны» мелким шрифтом в сносках). В соответствии со второй доктриной сторона, чьи права ущемлены существенными условиями каскадного договора, вправе предъявить иск с требованием признать договор недействительным[160]160
  Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7, 8 (СПС «КонсультантПлюс»); Волос А.А. Свобода договора в праве зарубежных государств: некоторые аспекты // Евразийская адвокатура. 2014. № 3. С. 71.


[Закрыть].

В качестве примера можно привести массовое заключение украинской компанией договоров по привлечению средств граждан для выдачи займов, что по сути являлось не чем иным, как финансовой пирамидой. В договорах с нагромождением условий и отсылок использовалась различная терминология, нередко нехарактерная для гражданско-правовых обязательств: так, одной из сторон выступал так называемый администратор, в договорах устанавливались различные платежи – «административный», «регистрационный», «минимальный», «чистый взнос». Текст договора был набран мелким шрифтом, а экземпляры различались цветовой гаммой. На эти и другие особенности обратил внимание эксперт, установивший, что они негативно влияли на клиентов компании при заключении ими договора. Хотя вторая сторона договора обращалась к компании за предоставлением денежных средств, прежде она сама должна была их внести, чтобы «администратор» собрал нужную сумму за счет нескольких обратившихся к нему с такой же просьбой лиц. В отсутствие четко определенного предмета договора компанией намеренно использовалась такая схема, которая вводила в заблуждение участников – граждан, воспринимавших отношения, в которые они вступали, как отношения кредитования на выгодных для них условиях относительно размера процента за кредит и срока возврата.

И наконец, необходимо рассмотреть соотношение свободы договора и ответственности. Это касается одного из наиболее дискутируемых вопросов – возможности снижения неустойки, включенной в акционерные соглашения, либо договорных пеней до или даже ниже ставки рефинансирования[161]161
  Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. № 3. С. 66–154.


[Закрыть] и т. п.

В отношении данного аспекта А.Г. Карапетовым верно отмечается побочный эффект, который возникает вследствие патерналистских ограничений, «могущих привести к критическому снижению у участников оборота стимулов к заключению договора с той категорией контрагентов, которые получают такую опеку, и к схлопыванию некоторых сегментов рынка»[162]162
  Там же.


[Закрыть]. Это особенно характерно для случаев контроля над договорными ценами, подавляющего возможности заключения полезных для оборота сделок из-за сложностей в подсчете законодателем или судами резервных цен сторон[163]163
  Shavell S. Contractual Holdup and Legal Intervention // Journal of Legal Studies. 2007. Vol. 36. P. 325–354 (цит. по: Карапетов А.Г. Указ. соч.).


[Закрыть].

В Украине подобный подход недопустим: в частности, размер платы за пользование чужими денежными средствами не может быть снижен, поскольку является условием договора, изменить которое никто, кроме сторон, не вправе[164]164
  Спасибо-Фатеева И.В. Проблемы ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств // Проблемы правовой ответственности: Монография / Под ред. В.Я. Тация, А.П. Гетьмана, В.И. Борисовой. Харьков: Право, 2014. С. 95–113 (на укр. яз.).


[Закрыть]. В то же время, по мнению судьи Верховного суда Украины Н.Б. Гусака, напротив, «без преувеличения, судьбоносное значение квалификации судами процентов за просрочку денежных расчетов [позволяющую снизить размер взысканной суммы. – И.С. – Ф.]… спасает должника от неумеренного аппетита кредитора»[165]165
  Гусак Н. Правовая природа ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства // Юридический журнал. 2011. № 9. С. 22–30 (на укр. яз.).


[Закрыть].

Суд использует право снизить размер неустойки, предусмотренное ч. 3 ст. 551 ГК Украины, при размере пени, явно несоразмерном последствиям нарушения денежного обязательства. Хотя в решениях судов по этому поводу используется и другая мотивация: незначительность периода неисполнения обязательства, слишком высокий процент пени, сумма пеней превышает процент ставки рефинансирования Национального банка Украины, до вынесения судом решения должник исполнил обязательство и т. п. Справедливости ради следует согласиться с тем, что суды в большинстве случаев сравнивают объем взысканий в виде пеней не столько с последствиями нарушения обязательства, сколько с другими обстоятельствами[166]166
  Комашко М.Н. Уменьшать или не уменьшать? К вопросу о применении статьи 303 ГК // Закон. 2006. № 12 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Еще одно направление рассуждений – возможность предусмотреть в договоре иные подходы к регулированию ответственности в виде пени и штрафа. Острота этого вопроса обусловлена ограничением размера пени не более двойной учетной ставки Национального банка Украины согласно Закону от 22 ноября 1996 г. № 543/96-ВР «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств». По этому поводу высказываются разные мнения и выносятся противоположные решения, что обусловлено прежде всего спорностью правовой природы различных видов ответственности, а также законодательными проблемами, о которых уже упоминалось. Так, иногда суд исходит из того, что ограничение ответственности за нарушение отдельных видов хозяйственных обязательств предусмотрено ч. 2 ст. 231 ХК Украины; в других же случаях нарушения законодательство не устанавливает для участников хозяйственных отношений ограничений предусматривать в договоре одновременное взыскание пени и штрафа, что согласуется со свободой договора (ст. 3, 627 ГК Украины). Например, Верховный суд Украины не усмотрел противоречия закона при одновременном взыскании штрафа и пени с нарушителя – участника хозяйственных отношений; при этом отмечалось, что в пределах одного вида ответственности может применяться разный набор санкций[167]167
  Постановление Верховного суда Украины от 9 апреля 2012 г. по делу № 3-88гс11 // Единый государственный реестр судебных решений Украины (http://reyestr.court.gov.ua/Review/24068103).


[Закрыть].

Принципиальных возражений такой подход не вызывает, поскольку разный набор санкций допускается ГК Украины (штрафная неустойка, взимаемая вместе с убытками; моральный и материальный ущерб, которые также не исключают и неустойку, и т. п.). Однако проблема совокупности санкций остается, особенно если их так много, что делает объем ответственности крайне обременительным для должника.

В то же время следует учитывать такой критерий различных видов неустойки, как способ ее начисления: штраф независимо от того, какие величины применяются при его исчислении, должен быть фиксированной суммой, а пеня соответственно переменной, причем ее размер зависит от продолжительности нарушения обязательства[168]168
  Крат В.И. Неустойка: понятие и виды // Нотариат для вас. 2012. № 12 (158). С. 44–54 (на укр. яз.).


[Закрыть].

Судебная практика свидетельствует о том, что суды по-разному оценивают попытки сторон предусматривать в договоре взыскание пени и штрафа за одно правонарушение. Так, имели место ситуации, когда:

– стороны ошибочно «именовали» штраф пеней или наоборот (в этих случаях суду надлежало выяснить истинную природу неустойки и ее вид независимо от того названия, которое используется в договоре);

– стороны сознательно устанавливали в договоре и штраф, и пеню за ненадлежащее исполнение денежного обязательства (суду нужно было квалифицировать эти договорные положения в соответствии с границами, установленными ст. 6 ГК Украины, опираясь на общие принципы гражданского и обязательственного права (ст. 3, ч. 3 ст. 509 ГК Украины));