Текст книги "Свобода договора"

«Наличие встречного удовлетворения по общему правилу должен доказывать кредитор. Однако это правило терпит исключение в следующих случаях: 1) в случае признанного должником счета (account stated), основным примером которого может служить признание сальдо по контокоррентному счету. В Англии принято сопровождать признание счета выдачей особой расписки, формулируемой обычно Iou£ 100 (сокращение выражения Iowe£ you 100 – «я вам должен 100 ф.»); 2) в случае оборотного документа, по которому наличие встречного удовлетворения предполагается. В этих случаях должник должен доказывать отсутствие встречного удовлетворения. Однако в случае оборотного документа должник не может ссылаться на отсутствие встречного удовлетворения против лица, которое добросовестно приобрело документ за вознаграждение»[187]187
  Там же. С. 167–168.


[Закрыть].

И наконец: «Встречное удовлетворение не требуется для договора, заключенного в письменной форме посредством приложения печати… Однако и в отношении таких договоров встречное удовлетворение все же может иметь значение. Во-первых, суд может признать обязательство, хотя бы и заключенное в форме deed, недействительным в случае неправомерности встречного удовлетворения. Во-вторых, требование об исполнении в натуре (specific performance) может быть удовлетворено только в случае наличия встречного удовлетворения»[188]188
  Агарков М.М., Вольф В.Ю. Указ. соч. С. 168.


[Закрыть].

Конечно, в той же самой Англии не существует закона о договорах (контрактах) вообще, в связи с чем понятие consideration там остается чисто доктринальным. Но степень его усвоения английскими судьями столь высока, что можно быть абсолютно уверенным в том, что ни один спор, так или иначе связанный с договором, не будет разрешен без исследования вопроса о consideration. А вот в такой стране, как, к примеру, Индия, представляющей традиции англосаксонского права, пожалуй, в еще более чистом виде, чем те же самые США, понятие о consideration не только является достоянием юридической доктрины, но еще и закреплено в упомянутом уже Законе о договорах (Акте от 25 апреля 1872 г. № 9[189]189
  http://comtax.up.nic.in/Miscellaneous%20Act/the-indian-contract-act-1872.pdf


[Закрыть]) – ключевом источнике индийского частного права, действующем и в настоящее время. Оно определяется п. (d) ст. 2 Закона следующим образом: «Если, действуя в соответствии с условием обязательства, кредитор или любое другое лицо сделал нечто или воздержался от действия, либо же делает нечто или воздерживается от действия, либо обязуется совершить или воздержаться от действия, то такое действие, воздержание или обязательство называется встречным удовлетворением по обязательству». Далее п. (е) ст. 2 этого Закона определяет соглашение (agreement) как обязательство (дословно – «обещание» (promise)), соединенное с предоставленным по нему встречным удовлетворением; на этом фоне определение не просто соглашения (п. (g) ст. 2), но договора (contract) (п. (h) ст. 2) связывается с наличием у соглашения юридической силы (enforceable by law). Эти представления развиваются, в частности, в ст. 10, которая устанавливает, что договорами (contracts) признаются всякие соглашения (agreements), совершенные свободно право– и дееспособными лицами, по поводу допустимого законом предмета и за действительное встречное удовлетворение, при условии, что ничто в их содержании прямо не свидетельствует об их недействительности. И наконец, п. (f) ст. 2 через понятие consideration определяется понятие взаимных обязательств как таких, «каждое из которых составляет встречное удовлетворение друг друга полностью или в части».

Из цитированных норм, а также из иллюстраций к ст. 23 индийского Закона о договорах видно, что понятия встречного удовлетворения и предмета соглашения являются относительными. Вопрос о том, что в конкретном договоре является предметом, а что – встречным удовлетворением, будет иметь различный ответ в зависимости от того, с точки зрения какой именно стороны договора мы будем на него отвечать. Особенно ярка в этом отношении иллюстрация (а) к ст. 23, согласно которой в договоре продажи дома за 10 тыс. рупий дом является предметом договора с точки зрения продавца, но… встречным удовлетворением с позиции покупателя, а вот 10 тыс. рупий, наоборот, предметом на взгляд покупателя, но встречным удовлетворением для продавца. Как разительно это воззрение отличается не только от нашего учения о предмете и цене договора, но даже и от германской доктрины causa сделки (предоставления)!

Сказанное не надо воспринимать как призыв к наполнению российского права положениями и принципами права английского. Ни в коем случае! Речь идет только о том, что англосаксонская правовая традиция предлагает нам ответ на вопрос о том, что является отличительной чертой договора в юридическом смысле этого слова, а российская – нет. В итоге английские юристы точно знают, что той самой чертой, которая делает договор договором (превращает простое соглашение в юридически обязательный договор), является встречное удовлетворение (consideration), а российские юристы подобного знания – этакой «печки», от которой нужно «плясать» при построении всего договорного права, его принципиального стержня, скелета, базиса, фундамента, не имеют.

Отвечает ли на этот вопрос европейская континентальная правовая традиция? И да, и нет. Да – в том смысле, что ей, конечно, известны понятия эквивалента, вознаграждения и особенно предоставления и его основания (causa), причем последнее бывает трех видов: solvendi, credendi или donandi. Все эти понятия довольно близко подходят к английскому consideration (Р.О. Халфина в указанной ранее монографии так сближает их, что они у нее предстают понятиями одного порядка), но все-таки с ним не сливаются[190]190
  См. о них: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 74–75, 101–102; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 13. Ярославль: ЯрГУ, 2006. С. 22–27; Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898; Май С.К. Указ. соч. С. 46–50; Нечаев В.М. Теория договора: Лекция, читанная в Моск. ун-те. М.: Тип. Мамонтова А.И. и К., 1888. С. 6–10; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 171.


[Закрыть]. Нет – в том смысле, что ни законодательство, ни судебная практика этого ответа не усваивают и им не руководствуются. Так, рассматривая требование о признании недействительным того или другого договора, равно как и о понуждении к исполнению договорного обязательства в натуре либо (тем паче) о взыскании долга или убытков по договору, ни один европейский континентальный (тем паче – российский) судья не станет обращаться к вопросам об эквивалентности или возмездности договора, тем паче – об основательном (каузальном) характере совершенных по нему (или намеченных его условиями) актов предоставления. К чему же обратятся? Правильно – к тем договорным конструкциям (типам), что сконструированы и нашли отражение в постановлениях положительного закона.

Итак, получается, что те многочисленные «отдельные виды договоров», материал о которых уже сейчас составляет 9/10всех континентальных европейских гражданских кодексов, а когда-нибудь заполнит собой и оставшуюся 1/10, выполняют роль примеров, которые призваны служить своего рода ориентирами для частных лиц, судебных и иных правоохранительных органов в деле решения вопроса о том, будет или не будет придано юридическое значение тому или другому конкретному договору. Наблюдаются, однако, две следующие любопытные закономерности. Первая заключается в том, что даже самое точное соответствие известного договора положительно закрепленному в законе договорному типу еще не гарантирует автоматической его действительности, т. е. не обеспечивает тех юридических последствий, что были намечены его сторонами. Это объясняется тем, что наряду с конструкцией самого договора его действительность определяется и еще некоторыми другими факторами: субъектами заключения, предметом, теми условиями, в которых он заключается, а иногда и формой. Вторая же закономерность позволяет утверждать, что невозможность подведения того или иного договора под какой-нибудь из положительно закрепленных в законе типов или хотя бы их сочетание почти наверняка приведет к выводу о его… незаконности или недействительности. Да-да, мы не оговорились, а читатели не «обочлись» – именно так! И это все на фоне закрепленного ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора, который, значит, надо читать так: свобода свободой, но… только в пределах, очерченных нормами ГК РФ об отдельных видах договоров. Вне этих пределов юридически-обязательных договоров, т. е. договоров, порождающих гражданские права и обязанности, нет и не может быть, если заключенный договор по крайней мере хоть сколь-нибудь не сходен с одним из поименованных ГК РФ договоров.

Правильно ли это – вопрос риторический, разумеется, нет! И в учебниках, и в монографиях неустанно подчеркивается, что допустимы любые договоры – лишь бы они не противоречили закону, и в них было бы ясно видно намерение создать именно правовые последствия (права и обязанности). Но что же мы имеем на деле? Ответ и на этот вопрос юристам (по крайней мере практикующим) известен столь хорошо, что приводя иллюстрации к нему, можно обойтись без ссылок на конкретные судебные акты. Давайте вспомним многолетние дискуссии по следующим, к примеру, вопросам: а допустима ли частичная уступка требований? Законна ли уступка требований из «длящихся» отношений? Возможно ли уступить требование из договора банковского счета? Казалось бы, в чем проблема: раз нет прямого законодательного запрета, то, конечно же, все допустимо, законно и возможно – как же иначе-то может быть? Оказывается, может, ведь ст. 384 ГК РФ постановляла, что уступаемое требование переходит на тех же условиях, на каких оно существовало к моменту своего перехода, т. е. в полной сумме, в соединении со всеми вообще элементами длящихся правоотношений (включая обязанности) и, наконец, в совокупности с теми особыми условиями, соблюдение которых необходимо для его осуществления (в частности, для распоряжения счетом). Значит, ничего нельзя: ни частично уступить, ни «оторвать» один «кусочек» из длящихся отношений, ни распорядиться средствами со счета, будучи легитимированным всего лишь договором цессии. Что особенно поразительно, так это то, что долгие годы наши суды вообще не замечали той оговорки, с которой всегда начиналась ст. 384: «если иное не предусмотрено законом или договором». Как это можно объяснить?

Но, скажут нам, вероятно, это ведь все экзотика – «уступка требований»! Ну не сразу разобрались судьи – подумаешь, велика важность! К тому же в итоге практика все-таки исправилась. Хорошо, допустим. А как же тогда быть с многолетней (прерванной только в 2008 г.) практикой признания недействительными договоров о залоге, содержавших условия о праве залогодержателя на присвоение (оставление) предмета залога за собой или о его праве на реализацию такого предмета иным способом, чем публичные торги? Мотивировка проста: такие договоры о залоге противоречили императивному (!) требованию ст. 350 ГК РФ. Даже если допустить, что это действительно было так, то спрашивается: а почему же нужно было такие договоры непременно «ломать»? Почему нельзя было бы признать их смешанными договорами – договорами, в основе которых лежат правила ГК РФ о залоге, но которые в то же время содержат в себе особое условие о специфическом порядке удовлетворения залогодержателем своих требований? На худой конец, почему нельзя было бы признать их договорами особого рода (sui generis), хотя и не предусмотренными законодательством, но все-таки не противоречащими ему? Что плохого в том, что залогодержатель согласится признать долг погашенным с получением в собственность вещи, принадлежавшей залогодателю, или с ее реализацией не с публичных торгов, а, скажем, через комиссионный магазин? Обыкновенный ответ в том смысле, что такие условия могут существенно ущемлять интересы залогодателей и их других (кроме залогового) кредиторов, не годится: во-первых, «могут» еще не значит «ущемляют»; во-вторых, само по себе «ущемление» (даже если оно в каком-то конкретном случае и будет установлено) никогда не было и не является основанием для констатации недействительности или незаконности договора, а в-третьих, как же быть со свободой договора? В конце концов залогодатель сам (!) его заключил, сам подписал – с какой же стати вдруг игнорировать это обстоятельство? Чем он «хуже» (или, наоборот, «лучше») своего контрагента? Ну а что касается интересов других кредиторов, то таковые, как известно, если и надлежит принимать во внимание (кстати, до сих пор так и не выяснено толком, почему), то лишь в том случае, когда должник (залогодатель) прекратил платежи или находится в состоянии, по иным признакам приближающемся к банкротству. Очевидно, таковы далеко не все должники.

Третий пример – соглашения о товарной (вещевой) неустойке. Оказывается, и они недействительны, поскольку ст. 330 ГК РФ определяет неустойку только и исключительно как денежную сумму. Допустим, но что мешает опять-таки признать соглашения о товарных неустойках договорами особого рода, не предусмотренными законодательством, но не противоречащими ему? То, что стороны таких договоров называют предусмотренные ими вещевые выдачи неустойкой, указывает лишь на стремление к юридико-технической экономии: ну зачем нужно расписывать с нуля то, что и так уже предусмотрено в нормах ст. 330–333 ГК РФ? Если какие-то из них применимы только к деньгам, но неприменимы к товарам – ничего страшного: значит, их просто нужно изменить mutatis mutandis или вовсе не применять. Нет – говорят суды: раз сказали, что речь идет именно о неустойке, так будьте любезны договариваться о ней «как положено», в том числе выражать ее в деньгах, а не в товарах.

Еще пример. Некий гражданин рассказывал о своих злоключениях следующее. Он пришел к нотариусу с просьбой удостоверить договор дарения квартиры своему малолетнему ребенку с условием о сохранении за собой права пожизненного проживания в этой квартире. «Нет, – сказал нотариус, – не могу!» «Почему?» «Потому что договор дарения должен быть… безусловным». На вопрос о том, где же такое написано, был дан не менее оригинальный ответ: «А где написано, что договор дарения может быть условным?» Ссылки на ст. 157 ГК РФ не помогли, ибо всякая условность, по мнению нотариуса, не позволяет характеризовать договор как безвозмездный, следовательно, лишает таковой его «дарственной» природы. Рассуждение о том, что дарится не просто квартира (не свободная квартира), а квартира, обремененная правом пожизненного проживания, нотариус, кажется, и вовсе не понял: «Но ведь сейчас-то этого права нет, квартира им не обременена – откуда же оно возьмется?» – рассуждал он. Пусть, дескать, собственник квартиры прямо сейчас (до дарения) такое право в чью-нибудь пользу (!) установит, потом квартиру (обремененную этим правом) подарит, а потом тот, в чью пользу это право установлено, уступит это право ее бывшему собственнику. Гражданин решительно отказался от подобного предложения (понятное дело). Не помогли и ссылки на ст. 1137–1140 ГК РФ о завещательном отказе и возложении, которые, как известно, не лишают наследование по завещанию свойства безвозмездности. Почему? Потому что в случае с получением имущества по завещанию возможность обременения отказами и возложениями прямо предусмотрена ГК РФ, а в случае с дарением – нет. На вопрос же о том, а какая разница (особенно в свете, например, ст. 59 Кодекса европейского договорного права[191]191
  http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf


[Закрыть], прямо допускающего подобные обременения – как посмертные, так и прижизненные), нотариус с ответом затруднился.

Надо сказать, что диалог на этом не закончился. Гражданин предложил нотариусу удостоверить договор о передаче квартиры в собственность малолетнему по договору пожизненного содержания с иждивением: ребенку передается квартира, а предоставлением за нее со стороны этого ребенка (рентой) будет право пожизненного проживания дарителя (бывшего собственника – получателя ренты) в этой квартире. «Нет, – сказал нотариус, – и этого сделать невозможно!» «Почему?» «Потому что ребенок малолетний и никак не сможет предоставлять собственному великовозрастному папе ни содержания, ни иждивения». «Но ведь от него и не потребуется ничего предоставлять, – убеждал несостоявшийся благодетель, – квартиру ребенок получит в собственность бесплатно, а формой пресловутого «содержания и иждивения» будет право пожизненного проживания папы в квартире!» «Невозможно, – вынес вердикт нотариус, – потому что это прямо не предусмотрено законом». «Хорошо, – согласился клиент – но ведь у нас же свобода договора! Пусть это будет и не дарение, и не рента, и не пожизненное содержание с иждивением – пусть это будет договор, не предусмотренный законом, но не противоречащий ему. Имеем мы право его заключить?» «Имеете, – согласился нотариус, – но я вам его не удостоверю». «Да почему же?!» «Потому что нотариусы могут удостоверять только то, что прямо предусмотрено законом». Прежде чем опустить занавес, не могу не задать вопроса: а зачем тогда, черт возьми, вообще нужны нотариусы?!

Уступка, залог, неустойка, условное дарение, пожизненное содержание, ограниченное одним только правом пожизненного проживания бывшего собственника… Все-таки вряд ли можно говорить о том, что перед нами совсем уж прямо повседневные, совершаемые «пачками» сделки. Нет ли каких более приземленных – почаще встречающихся – примеров ущемления свободы договора? Как ни странно, есть: достаточно вспомнить дискуссию о допустимости (или недопустимости) консенсуального договора займа[192]192
  Шире – о допустимости договоров предварительных, направленных на заключение договоров реальных. Опять-таки это не вопрос настоящей статьи, но я бы ответил на него отрицательно, ибо в том своем виде, в каком конструкция предварительного договора закреплена сейчас в ст. 429 ГК РФ, она лишена всякого вообще смысла; тем паче, она не будет его иметь применительно к реальным договорам.


[Закрыть]. Ее, кстати, так просто, наскоком, не разрешить, ведь ГК РФ прямо предусматривает только реальную конструкцию займа; нужно, следовательно, понять, почему, т. е. ограничить применение принципа свободы договора в данном случае теми причинами, которые побудили законодателя к данному шагу. Здесь не место выяснять таковые, поэтому ограничимся тем, что укажем решения при двух противоположных вариантах причин. Так, если таковыми стали, скажем, обыкновенные традиции, тянущиеся со времен римского права, то очевидно, что ими можно было бы пренебречь, а консенсуальный заем допустить (тем более, что законодатель вроде бы ничего не имеет против консенсуального кредита). Но если законодатель счел, что обязанность по предоставлению (тем паче – по получению) займа в будущем, принятая без особого за то вознаграждения, была бы чрезмерно жестким и широким стеснением свободы частного лица (подобным тому, который имеет место в договоре безвозмездного оказания услуг[193]193
  См. об этом: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 39–40.


[Закрыть]), то очевидно, что такой предел принцип свободы договора преодолеть не в состоянии.

Склонность к тому, чтобы «затолкать» свободу договора в прокрустово ложе договорных типов, предусмотренных ГК РФ, обнаруживают не только судьи и юристы-практики, но и ученые, прежде всего те из них, которые всеми правдами и неправдами стараются «подстелить» под свои рассуждения некую «соломку» из актов судебной и арбитражной практики. А что иное может значить многолетнее оправдание описанной выше практики в отношении той же самой уступки, залога или займа? Но можно указать и на другую, менее заметную сферу, которая тоже является прямым продолжением описываемой здесь тенденции. Вот договор розничной купли-продажи с его традиционным для нашего права определением: продавец обязуется передать и т. д. (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Но всегда ли он обязуется что-либо передать? Что, к примеру, обязуется передать продавец покупателю, который самостоятельно в торговом зале уже отобрал необходимые ему товары в инвентарную корзину (тележку), или же покупателю, который, осмотрев конкретный экземпляр товара, предоставленный ему продавцом для осмотра (изучения, испытания, проверки, примерки и т. п.), одобрил его и сказал «беру»? Товары и без того находятся в фактическом владении покупателя – зачем и как их ему еще раз передавать?[194]194
  К заданному вопросу можно прибавить несколько следующих. Во-первых, что же обязуется передать продавец покупателю по договору поставки, осложненному отгрузочной разнарядкой покупателя (п. 2 ст. 509 ГК РФ)? В особенности продавец, который сам является посредником, и, следовательно, для того чтобы исполнить свои обязательства перед собственным покупателем, сам будет выдавать отгрузочную разнарядку своему продавцу? Складывается ситуация, когда по договору поставки между Б и В… никто никому ничего не передает, а договор при этом… успешно исполняется, ибо предусмотренные им «обязательства передать»… прекращаются передачей товара между… А и Г. Как это объяснить? А вот вопросы второго типа: что обязуется передать продавец по договорам найма-продажи (ст. 501 ГК РФ)? Аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ)? Договору продажи имущества для целей его передачи в лизинг (п. 1 ст. 688 ГК РФ)? И вообще, по всем таким договорам, которые предполагают передачу приобретателю такой вещи, которая по тем или иным основаниям уже находится в его владении (п. 2 ст. 224 ГК РФ)? Обязуется ли, к примеру, тот, кто продает вещь, сданную внаем или находящуюся на хранении, соответственно ее нанимателю или хранителю, передать таковую приобретателям? И если да, то зачем, коль скоро она и так у него уже находится?


[Закрыть] Объяснения в том смысле, что товары считаются (!) переданными покупателю с момента их оплаты, не годятся, ведь речь идет о моменте совершения вымышленного, фиктивного действия – моменте, с которого товары считаются (а не являются!) переданными. «Не проходят» и объяснения такого рода, что «обязательство» продавца передать товар по договору розничной купли-продажи исполняется «в самый момент его возникновения»: так, извините, любой договор можно подвести под понятие обязательственного и консенсуального, вплоть до дарения, займа, ссуды и хранения. Во имя чего же предлагаются такие, мягко говоря, нелогичные объяснения? Во имя сохранения чистоты конструкции договора купли-продажи как договора только обязательственного и всенепременно консенсуального, во всяком случае, со стороны и в отношении продавца. Почему? Потому что именно в таком (единственно возможном!) – обязательственном и консенсуальном – виде этот договор описан в ГК РФ. О том, чтобы возбудить вопрос в том смысле, а не может ли договор купли-продажи быть не только обязательственным, но и вещным, не только консенсуальным, но и реальным, у нас никто и не помышляет. Почему? Потому что в законе этого не написано. Ну и что же, что не написано, ведь есть же свобода договора – разве нет? Ну да, она, конечно, есть, но… но закон-то ведь сказал, что «раз купля-продажа – то, значит, только консенсуальная», реальной, следовательно, она быть не может – не о чем и рассуждать. Ну а если не считать это куплей-продажей, а сказать, что перед нами договор, не предусмотренный законодательством, – что тогда? Тогда… а тогда непонятно что. Словом, свобода договора снова оказывается накрепко забытой, вернее, остается тем самым «коммунизмом из книжки», в который, согласно В.В. Маяковскому, «верят средне» («Мало ли что можно в книжке намолоть!»).

Выходит, что принцип свободы договора, взятый, что называется, сам по себе (абстрактно), и практикой, и наукой понимается существенно иначе, чем он же, но в преломлении каких-то конкретных ситуаций (in concreto). Пока принцип не увязывается с конкретными (и даже типовыми) ситуациями, все обстоит вроде бы гладко (см. ст. 421 ГК РФ): свободе договора как таковой полагается единственный предел – императивные запреты положительного закона. Даже если закон о каком-либо договоре просто молчит (не упоминает его), таковой можно заключить, его надлежит исполнять, на содействие суда и ФССП в таком исполнении следует рассчитывать. Но как только заходит речь о конкретном договоре, это понимание свободы куда-то немедленно улетучивается, а его место занимает совсем другое: договор должен быть таким, чтобы его можно было ну хоть как-нибудь подвести под нормы о каком-нибудь договорном типе, который известен закону. Ну или если не подвести, то по крайней мере найти повод к аналогическому распространению на него норм ГК РФ (закона) о каком-нибудь договорном типе[195]195
  Сходное, кстати сказать, явление мы наблюдаем в сфере учения о вещных правах, где понятие и признаки вещных прав как таковых (вещных прав в целом) оказываются живущими и существующими… сами по себе, вне связи с понятиями и признаками конкретных субъективных прав. В результате к числу прав, признаваемых вещными, относится целый ряд таких юридических возможностей, которые не обладают ни одним из тех признаков, что вынесены в общее определение! В то же самое время из данной категории успешно исключаются такие юридические возможности, что обладают всеми признаками вещных прав, обычно – со ссылкой на какие-нибудь их случайные особенности, о которых в определении вещных прав как таковых не поминается ни единым словом. Выявлению и разоблачению такого «подхода» по сути посвящена наша недавняя монография (см.: Белов В.А. Очерки вещного права. Научно-полемические заметки: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2014).


[Закрыть], если не полностью, то хотя бы в части – по возможности в наибольшей или самой принципиальной. В тех же случаях, когда это не удается сделать в части или же в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются не соответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми, и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).

Описанное явление имеет множество негативных последствий. Об одном из них мы только что сказали, каковы же другие? Пожалуйста: стремление к отысканию под каждым договором хотя бы жалкого подобия положительной (законодательной) подкладки за долгие годы своего существования привело к выработке чего-то подобного условному рефлексу: если договор, то, значит, и обязательство! На протяжении едва ли не всей истории существования российского гражданского права и правоведения договоры воспринимались и продолжают восприниматься практикующими юристами, судьями и учеными как такие юридические факты, которые являются основаниями динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений[196]196
  Верно, впрочем, и обратное: рассуждая об обязательствах, ученые почти всегда имеют в виду договорные обязательства, а то и сами договоры. Соавторами известного «Пятикнижия» по договорному праву даже предпринята попытка представить дело так, будто бы обозначение словом «договор» обязательственных правоотношений договорного происхождения – это явление не только общераспространенное (увы!), но и… нормальное! Еще раз перефразируя помянутого выше классика, опишем ситуацию так: «Мы говорим «договор» – подразумеваем «обязательство»! Мы говорим «обязательство» – подразумеваем «договор»!» Ну в самом деле: говорить одно, а подразумевать другое – что может быть естественнее?! Увы, перед нами очередная попытка сделать хорошую мину при плохой игре, выдав банальную терминологическую путаницу за ситуацию типа «так задумано» (см. подробнее об этом: Белов В.А. К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 239–258).


[Закрыть], причем в самом узком из возможных смыслов этого термина, а именно – обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества[197]197
  Апогеем (если не сказать апофигеем) такого вот «про-обязательственного» подхода к гражданско-правовым договорам стало понятие «обязательств (!!!) по приобретению и использованию исключительных прав и ноу-хау» (разделом именно с таким названием открывается четвертый том учебника гражданского права под ред. Е.А. Суханова (Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право. Обязательства по использованию исключительных прав. Обязательства по оказанию услуг. Обязательства из многосторонних и односторонних сделок. Внедоговорные обязательствати / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006). Ознакомление с главами, составляющими этот раздел, позволяет увидеть, что в действительности речь в них идет о договорах, причем имеющих по преимуществу распорядительные, а не обязательственные последствия.


[Закрыть]. Обязательства совершения каких-либо нетрадиционных, непривычных для оборота действий, а тем паче, деяний, экономическая направленность которых неочевидна, если и воспринимаются нашими судами, то с колоссальными затруднениями. Что же касается обязательств по совершению действий, ценность которых лежит за рамками имущественных отношений (бросить пить, курить, ругаться матом, не играть на балалайке после 5 часов вечера, прийти на свидание, спеть, станцевать и т. д.), то они по нашему российскому праву, по всей видимости, и вовсе невозможны[198]198
  См. подробнее об этом: Белов В.А. Проблемы общего учения об обязательствах // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2007. С. 647–710.


[Закрыть]. Ну а пытаться в каком бы то ни было российском суде получить защиту такого обязательственного требования, которое было бы хотя бы отдаленно подобно тому, которое один из героев известного мультсериала South Park (E. Cartman) приобрел к другому его герою (K. Broflowski), причем из соглашения о пари (!), нечего и думать[199]199
  К сожалению, содержание этого обязательства таково, что никак не может быть описано в настоящей статье; интересующимся предлагаем посмотреть мультфильм или обратиться к подстрочнику (англ.): http://southpark.wikia.com/wiki/Imaginationland/Script.


[Закрыть]. Да, конечно, подобные обязательства никак нельзя считать типичными; да, разумеется, вероятность их признания антиобщественными и безнравственными приближается к 100 %, а сам факт принятия их на себя мог бы послужить поводом к постановке вопроса о способности его участников вступать в юридические отношения. И тем не менее… невозможно не напомнить, что наше российское право, законодательство и доктрина, провозгласив принцип свободы договора, ограничили его лишь императивами закона, так и не выставив ни одного содержательного критерия, нарушение которого препятствует договору в обретении юридической (или, как сказали бы римляне, исковой) силы. Есть намерение обязаться (создать юридические последствия?), значит, и договор налицо, и намеченные им последствия.

Невозможно и не спросить: а как же быть вот с таким, например, мнением: «…мы могли наглядно убедиться в несомненной и характерной тенденции всякого прогрессирующего гражданского права: личность как таковая, личность во всей совокупности ее конкретных особенностей получает себе все большее и большее признание. Перед лицом современного правосознания общество не стадо однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона. Пусть эта индивидуальность кажется нам порой странностью, чудачеством, нужды нет: мы должны даже за чудаком признать право на существование. Этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует развивающееся нравственное сознание»?[200]200
  Покровский И.А. Указ. соч. С. 110 и сл.; вот особенно яркое место, посвященное конкретно обязательствам неимущественного содержания: «…Говорят далее, общее признание юридической силы за обязательствами на действия неимущественные привело бы к необъятному расширению гражданского права, к распространению его на такие случаи, которые по самой природе своей противятся юридической регламентации. Перед судом потянулись бы иски об обязательстве не курить, об обещании протанцевать на балу вальс и т. д. Судебное разбирательство стало бы часто превращаться в увеселительный спектакль, совершенно недостойный для правосудия. ‹…› Вопрос… возбуждают только те случаи, где наличность animus obligandi установлена: стороны, заключая свой договор, имели определенное намерение придать ему юридическую силу; они сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы можем их оттолкнуть? Будем ли мы бояться возможностью «увеселительных спектаклей» унизить достоинство Фемиды? Но, во-первых, «увеселительные спектакли» нередки и при разборе имущественных дел, а во-вторых, гораздо более надо бояться другого: как бы нам за возможным смехом не проглядеть подлинных, реальных слез, часто связанных с нарушением неимущественных интересов…» (Там же. С. 116–117).


[Закрыть] Ведь мнение это никто (насколько нам известно) даже и не пытался оспаривать.

Далее. Могут ли существовать договоры, являющиеся основаниями динамики не обязательственных, а каких-нибудь других правоотношений: вещных, исключительных, корпоративных, наследственных, семейных, личных неимущественных, процессуальных? Можно сформулировать вопрос и еще шире: возможны ли договоры не о правоотношениях, а о чем-либо ином, например о секундарных правах, юридических фактах, состояниях и обстоятельствах, правовых режимах, правоспособности, давности и т. п.? Несомненно, на каждый из этих вопросов должен быть дан положительный ответ – во всяком случае, ни законодательство, ни доктрина никаких ограничений на сей счет не ставят. Никаких, кроме одного-единственного, но такого, которое в современных российских условиях стóит любых других. Имя этому ограничению – молчание: ну нет о таких договорах вообще (договорах данного рода) в ГК РФ ни слова! Зато есть упоминания о некоторых договорах – отдельных типах, «населяющих», так сказать, наполняющих собой этот род. Вот есть, например, законодательные нормы, регулирующие договоры об исключительных правах – об их уступке и предоставлении на лицензионной основе, значит, такие договоры и вправду возможны[201]201
  Да и то – как отмечалось выше – с привнесением обязательственной составляющей хотя бы в их терминологическое обозначение – «обязательства по реализации исключительных прав». Какие там «обязательства», если весь смысл таких договоров в том, чтобы заменить обладателя известного исключительного права либо создать новое, исключительное же право? Да, есть там и обязательства, уплачивать деньги, например, которые к исключительным правам имеют ничуть не большее отношение, чем, скажем, к правам вещным или семейным.


[Закрыть]. Затем, существует законодательное регулирование договоров уступки требований и перевода долгов – и они, стало быть, тоже имеют право на жизнь. Еще есть, к примеру, договор залога – как бы ни называть его последствия (ограниченным ли вещным правом, залоговым ли обязательством, секундарным правом, умалением правоспособности и т. д.) – неважно: раз ГК РФ о нем не забыл, значит, он вполне себе допустим.

Встречаются ли в ГК РФ нормы, регулирующие договоры, непосредственно направленные и влияющие на право собственности? Не такие, чтобы в момент своего заключения порождали обязательство что-либо передать в собственность, а такие, с самим заключением которых право собственности в лице одного контрагента прекращалось, а в лице другого возникало? Или такие, с заключением которых рядом с правом собственности на известную вещь вдруг возникало бы еще и ограниченное вещное право на ту же самую вещь? По первому суб-вопросу сразу вспоминаются договоры дарения, ренты, пожизненного содержания с иждивением, займа и банковского вклада; по второму – опять же договор залога, договор ссуды (по ст. 689 ГК РФ он может быть не только консенсуальным, но и реальным), а также (почему-то) договоры перевозки, хранения, поручения, комиссии, агентирования и доверительного управления: хотя ограниченных вещных прав на свои предметы они все-таки не создают, но титулами для владения тем не менее становятся. Что же еще? А вот взять, скажем, договор иррегулярного хранения (хранения с обезличением) – к каким последствиям приводит он? Этим вопросом лучше не задаваться, поскольку в ГК РФ прямо об этом не написано, но если уж задались, то придется ответить либо в смысле возникновения отношений общей долевой собственности, либо в смысле перехода права собственности в поклаже к ее хранителю. В любом варианте подвергается динамике право собственности, стало быть, тоже подходит.

Ну а возможен ли такой договор, по которому право собственности на известную вещь переходит от одного контрагента к другому в сам момент его заключения, причем контрагент, приобретающий вещь в собственность, обязуется (!) заплатить за это известную денежную сумму? Запрета нет; больше того, из п. 1 ст. 223 ГК РФ следует, что в договоре и вправду можно предусмотреть некий особый момент перехода права собственности на известную конкретную вещь – иной, чем ее передача. Очевидно, что момент заключения договора в этом смысле ничуть не хуже любого другого (например, момента оплаты). Но ведь тогда получится – страшно подумать! – реальный (!) договор купли-продажи. Да еще и в каком хитром варианте: он будет, так сказать, односторонне-реальный: продавец «передает…», а покупатель «обязуется заплатить…». Возможно ли это, ведь ст. 454 ГК РФ описывает договор купли-продажи как «фигуру», двусторонне-консенсуальную. Можно не сомневаться, что «фигура», имеющая те же юридические цели, что и купля-продажа, но являющаяся односторонне-консенсуальной (односторонне-реальной), будет воспринята российским правосудием в штыки[202]202
  Допускаю, впрочем, и иное – позитивное – восприятие договора такой конструкции, но чем же оно может быть обусловлено? Увы, но вовсе не осмыслением и выводом о том, что ничего страшного собой такие договоры не представляют, скорее, наоборот: позитивно к нему отнесутся только те судьи, которые не заметят юридической разницы между «продавец передает» и «продавец обязуется передать», или, вернее, между «право собственности переходит в момент передачи вещи» и «право собственности переходит в момент заключения договора».


[Закрыть]. Что же касается представителей науки, то, весьма вероятно, среди них найдутся те, кто предложит какой-нибудь способ примирения обнаружившегося «несоответствия закона практике» (!!!) вроде, например, того, которое регулярно предлагается для розничной купли-продажи (исполнение обязательства в момент его возникновения). Но это будут «отдельные представители» – большинство же бросится наперегонки защищать диссертации об изменениях и дополнениях, которые надлежит срочно внести в ст. 454 ГК РФ.