Текст книги "Свобода договора"

Д.И. Степанов
Свобода договора и многосторонние сделки (договоры)

В настоящей статье автор обозначает специфику многосторонних гражданско-правовых сделок (многосторонних договоров), которые на уровне общей идеи лишены жесткого противопоставления интересов двух сторон, типичного для обычных двусторонних договоров. Как следствие, подобные договоры порождают новые проблемы, а именно отсутствие стабильных предпочтений большинства, что приводит к постоянной изменчивости содержания таких договоров. Из-за этой специфики для многосторонних договоров характерны отход от принципа единогласия и возможность модификации условий такого договора в будущем некоторым большинством, заранее определенным первоначальными участниками подобного договора. Тем самым в многосторонних договорах принцип свободы договора приобретает новое значение – найти оптимальный баланс между интересами большинства и меньшинства, когда и большинство, и меньшинство оказываются подвижными категориями, меняющимися со временем. В статье также предлагается решение ряда частных проблем, возникающих при формулировании условий таких договоров, необычных для проблематики свободы договора в двусторонних договорах.

Когда речь заходит о свободе договора, то применительно к современной правовой действительности внутри России обычно возникает один из двух образов: слабая сторона в договоре, которой что-то пытается навязать юридически более «продвинутый» или экономически более мощный контрагент, ссылаясь на то, что стороны, в общем, могут сами обо всем договориться, либо два коммерсанта, которые, возможно, и хотели бы о чем-то договориться, точнее, уже договорились, но, однако, кто-то извне, олицетворяющий постсоветское гражданское право, никак не решающееся порвать с махровым патернализмом, каждый раз говорит «нет» многим и многим договоренностям коммерсантов. Меж этих двух крайностей – каким образом защитить слабую сторону от произвола более сильного контрагента по договору, с одной стороны, и как при этом предоставить широкую свободу усмотрения сторон в формулировании условий коммерческих контрактов – с другой, – ведутся все или почти все дискуссии по проблематике свободы договора в российском гражданском праве последние несколько лет. Однако как на одном, так и на другом конце обозначенного спектра обнаруживаются образы права, в основе которых присутствует идея договора как двусторонней сделки, т. е. в таком случае всегда есть две стороны, преследующие свои собственные интересы, изначально находящиеся в некотором противопоставлении. Интересу одной стороны договора здесь противостоит интерес другой, причем как сама необходимость заключения договора, так и его последующее исполнение направлены на удовлетворение таких противостоящих интересов: интерес каждой стороны достигается посредством заключения и последующего исполнения договора. Как только интересы сторон удовлетворяются достижением обозначенной цели, конфликт интересов исчезает сам по себе просто потому, что места договорным отношениям там больше нет. Понятно, что в таком случае свобода договора, точно так же как и все договорное право, – это средство для сторон договора достичь наиболее быстро и прямолинейно удовлетворения своего интереса: в одних случаях даже в ущерб интересам контрагента (использование слабой договорной позиции контрагента в своекорыстных интересах), в других (в коммерческих договорах) – без оглядки на патернализм законодателей и отдельных теоретиков права, все еще живущих представлениями из советского прошлого.

Понятно, что за всяким упрощением действительности, описанием, сведенным к схеме, всегда теряются детали. Так и в случае со свободой договора: чуть более внимательное рассмотрение данной проблемы выявляет многие иные, порой довольно экзотические, образы права, возникающие в связи феноменом свободы договора, которые вовсе не сводимы к схеме «защита слабой стороны в договоре – коммерсанты как стороны договора». Одним из таких экзотических концептов является многосторонний договор (многосторонняя сделка), точнее, проблематика свободы договора и то, как она проявляется применительно к таким договорам, лишенным уже на уровне общей идеи противопоставления интересов, который характерен для договоров двусторонних. Именно рассмотрению подобной проблематики посвящена настоящая работа. Учитывая, что автору в таком случае приходится иметь дело одновременно с двумя «переменными» – коль скоро проблематика и многосторонних договоров, и свободы договора вообще не относится к чему-то устоявшемуся и глубоко разработанному в российской науке гражданского права, а скорее находится в процессе самого активного научного поиска, – предлагаемая вниманию читателей работа в известной мере носит постановочный характер: обозначить набор ключевых проблем, в зависимости от того или иного решения которых далее могут решаться все прочие – более частные вопросы.

Последующее изложение делится на две части: 1) краткое описание специфики многосторонних договоров с отступлениями в сторону того, какие вопросы на уровне общего учения о многосторонних договорах требуют своего решения, а также 2) обозначение проблем, относящихся к тому, как принцип свободы договора получает преломление применительно к столь специфичному институту договорного права, включая описание ряда конструкций, которые предлагается использовать как возможные правила по умолчанию, когда стороны не договорились об ином.

1

1.1. Поскольку всякий договор, следуя позиции М.И. Брагинского, может быть рассмотрен как минимум с точки зрения трех разных смысловых срезов (договор как сделка, т. е. юридический факт; договор как обязательство, т. е. правоотношение, возникающее из такой сделки; договор как форма, в которой получают отражение условия достигнутого соглашения)[320]320
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 10–14 (автор главы – М.И. Брагинский).


[Закрыть], в настоящей работе, если иное специально не оговорено, термины «многосторонний договор» и «многосторонняя сделка» используются как синонимы, имея в виду, что под ними понимаются соглашения участников гражданского оборота, порождающие те или иные права. Тем самым общие вопросы теории многосторонних договоров оказываются на стыке общего учения о сделке, юридических фактов гражданского права и общей части договорного права.

В современной российской литературе гражданского права изучение специфики многосторонних сделок методологически, видимо, может быть сведено к двум подходам.

При первом подходе предпринимается попытка описания общей модели многосторонних сделок[321]321
  В качестве примера из сравнительно недавних работ, посвященных исключительно многосторонним договорам, точнее, описанию общей модели таких договоров, можно привести одну из немногих диссертаций по данному вопросу: Ламм Т.В. Многосторонние договоры в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2003. Из работ советского периода, в которых предпринимались попытки описания общей модели многосторонних договоров (сделок), можно упомянуть следующие: Журавлев Н.П. Многосторонние сделки в советском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1984; Масляев А.И., Масляев И.А. Совершенствование гражданско-правового регулированиясовместной деятельности // Защита субъективных гражданских прав: Сб. науч. тр. / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М.: РИО ВЮЗИ, 1989. С. 15–32.


[Закрыть], как правило, через выделение признаков, отделяющих или противопоставляющих многостороннюю сделку иным видам сделок – одно– и двусторонних. Даже если конкретный исследователь, следующий такому подходу, не артикулирует специальным образом, в чем состоит необходимость реконструкции общей идеи именно сделки многосторонней, имплицитно логика подобного подхода понятна: необходимо создание в некотором смысле общего учения о многосторонних сделках, имея в виду, что общая часть существующего учения о сделке является не общим учением о сделке вообще, а общим учением об односторонних и в большей степени о двусторонних сделках; многосторонние же сделки, рассматриваемые законодательством, судебной практикой и доктриной как некий экзотический институт, не получают адекватного освещения именно на уровне общей идеи. Соответственно чтобы общее учение о сделке являлось по-настоящему общим, а не учением об одно-и двусторонних сделках, его необходимо дополнить несколькими моментами, позволяющими охватить также специфику сделок многосторонних.

Второй подход, в рамках которого российские юристы подходят к описанию общих положений, характерных для всех многосторонних сделок, предполагает выведение таких общих моментов из рассмотрения отдельных типов (видов) гражданско-правовых договоров, главным образом договора простого товарищества, договоров о создании хозяйственных обществ и учредительных договоров хозяйственных товариществ, а также отдельных вопросов корпоративного права[322]322
  См., например: Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут, 1998. С. 278–326; Он же. Договор простого товарищества в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003; Щукина Е.М. Содержание и юридическая природа договора простого товарищества по российскому гражданскому праву: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002, С. 78–130; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. С. 591–731 (автор глав – М.И. Брагинский); Илюшников С.М. Простое товарищество в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2009; Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 3. С. 171–181.


[Закрыть]. При подобном методологическом подходе отдельный исследователь, занятый изучением более узкой, порой довольно прикладной, проблемы, вроде бы и не задается целью описывать какие-либо общие признаки многосторонней сделки вообще, однако изучение частных проблем само по себе выводит на то, чтобы так или иначе формулировать положения, которые могут быть использованы при описании многосторонних сделок как отдельной категории. Несмотря на то что при подобном подходе целей описания общей модели многостороннего договора изначально не ставится, правоведы, обращающиеся к прикладной проблематике, вольно или невольно подходят к осознанию проблемы более общего свойства, которая была обозначена ранее, а именно что так называемое общее учение о сделке в части рассматриваемых сделок является на самом деле пробельным. Соответственно обнаруживая подобные лакуны, авторы, пишущие на прикладные, довольно узкие темы, в порядке отступлений от основной темы также вносят вклад в развитие общего понятия многосторонней сделки и тем самым реконструируют в рамках российского частного права полноценное общее учение о сделке, которое способно покрыть все виды сделок.

Если попытаться выделить нечто, что составляет общую идейную основу для большинства современных российских работ по проблематике многосторонних сделок (договоров), то, пожалуй, два момента так или иначе поддерживаются основной частью авторов: во-первых, так называемый организационный характер, типичный для подобных договоров, и, во-вторых, множественность сторон, участвующих в подобного рода договорах.

Организационный характер многосторонних договоров обычно описывается через один или несколько признаков: 1) наличие некой общей цели, объединяющей все стороны такого договора, ради достижения которой он заключается; как следствие, 2) отсутствие жесткого противопоставления интересов по модели «ты мне – я тебе», что в терминах договорного права находит выражение в отсутствие четкой синаллагмы (в данном случае интересы сторон договора направлены не друг против друга, а словно обращены вовне); наконец, 3) отсутствие по общему правилу изначально заданной временнóй финальности договорных отношений, столь типичной для двустороннего договора[323]323
  Справедливости ради стоит заметить, что даже не всякий двусторонний договор сводится к единичному акту исполнения обязательства, возникающего из него; напротив, многие двусторонние договоры также могут порождать бессрочные в принципе договорные связи, предполагающие многократно повторяющиеся акты исполнения обязательств, возникающих впоследствии (спектр подобных договоров может простираться от договоров, стоящих ближе к «разовым» договорам (например, договоров о предоставлении кредитной линии), предполагающих некоторое продолжительное по времени договорное отношение, в котором возможно появление отдельных «микросоглашений», возникающих из акта выборки, а потому порождающих ряд актов исполнения, до договоров, в принципе не предполагающих их прекращения в скором будущем и допускающих довольно высокую степень детализации последующих условий (например, так называемых рамочных договоров, в частности, на поставку или оказание услуг)). Во многом именно из-за наличия подобного спектра двусторонних договоров многие специалисты советской, а впоследствии и российской науки гражданского права стали ставить вопрос о выделении понятия организационных договоров в отдельную группу. В таком случае организационные договоры как сделки, лишь задающие предпосылки для последующих соглашений и договорно-правовых обязательств, будут включать в себя как двусторонние договоры, так и многосторонние сделки (договоры). К сожалению, из-за ограничений в объеме подобное ответвление в настоящей работе не рассматривается, и для целей экономии признак организационного характера многосторонних договоров в основном отождествляется или поглощается в данном случае критерием общей цели, что, однако, не одно и то же, если быть до конца последовательным.


[Закрыть]. Отсутствие обозначенной финальности предполагает в принципе бессрочный характер подобных договоров: стороны, заключая такой договор, обычно не привязывают его окончание к достижению какой-либо краткосрочной цели, истечению непродолжительного периода времени или осуществлению единичного акта исполнения обязательства (конечно, всегда возможны исключения из такого общего подхода, но именно на уровне общей идеи там, где в двустороннем договоре по общему правилу присутствует временнáя финальность, здесь обнаруживается в принципе бессрочный временнóй горизонт).

Другая типичная черта многосторонних сделок, отмечаемая всеми исследователями, кто обращается к подобной проблематике, – это многосторонний характер подобных сделок. При этом многосторонность может пониматься отдельными авторами по-разному: кто-то полагает, что такого рода договоры могут заключаться двумя и более лицами, кто-то – минимум тремя (или более). Текущий текст закона (п. 3 ст. 154 ГК РФ) буквально поддерживает вторую точку зрения, поскольку легальная дефиниция многосторонней сделки исходит из того, что для заключения многостороннего договора необходимо выражение «согласованной воли… трех или более сторон». Вместе с тем следует поддержать позицию тех авторов[324]324
  См., например, работы А.Б. Савельева, М.И. Брагинского, в некотором смысле – Т.В. Ламм.


[Закрыть], кто не обращает особого внимания на эту легальную дефиницию (тем более, что легкость принятия многих поправок в законы, в том числе и в ГК РФ, в последнее время показывает, насколько буква закона подвижна), полагая, что многосторонность договора определяется не тем, сколько лиц участвует в его заключении, а иными, более фундаментальными причинами, и потому многосторонний договор может быть заключен (или в нем могут впоследствии участвовать) даже двумя лицами, не переставая при этом быть договором многосторонним. Точно так же три и более лица могут заключить договор, который по сути будет не многосторонним (хотя по п. 3 ст. 154 ГК РФ буквально он может превратиться в многосторонний), а обычным двусторонним, пусть и осложненным множественностью лиц на одной (или обеих) из его сторон. Соответственно определяющим для квалификации, является сделка (договор) двусторонней или многосторонней, является не то, сколько лиц (сторон) участвовало в ее совершении изначально или сколько субъектов участвует в договоре на данный момент времени, а то, каким образом на уровне договорной модели выстраивается противопоставление их интересов: если по модели жесткой синаллагмы, т. е. по принципу «ты мне – я тебе», то соответствующую сделку следует признать двусторонней, сколько бы лиц на одной или второй стороне ни участвовало (здесь всегда будут две стороны, даже если наблюдается множественность субъектов); напротив, если такого жесткого противопоставления интересов нет (по крайней мере он не следует из самой договорной модели), при этом число участвующих в договоре лиц может без какого-либо ущерба для содержания договора изменяться в ту или иную сторону[325]325
  Кстати, здесь неслучайно указывается на возможность изменений числа лиц, участвующих в многостороннем договоре, как в одну, так и в другую сторону. В отличие от двусторонних сделок, которые немыслимы как юридически действительные, когда в них остается лишь одно лицо, для многосторонних сделок в принципе можно допустить и такую ситуацию: коль скоро в многостороннем договоре нет жесткого конфликта интересов на уровне общей идеи, точнее, договорная модель, условия соответствующей сделки одинаково комфортно существуют как при малом, так и при большем количестве участников – коль скоро нет двух антагонистических интересов, с устранением одного из которого рушится сам договор, – такой договор (его условия) может легко адаптироваться к меняющемуся составу участников, сохраняя свое юридическое естество и не утрачивая целей, ради которых он заключался. Указанный тезис, логично вытекающий из модели многостороннего договора, может быть подтвержден не только всеми теми случаями, когда многосторонний договор, заключаемый двумя лицами или впоследствии приходящий к тому, что в нем остаются лишь два субъекта, тем не менее не перестает быть многосторонней сделкой (так же, как не превращается из двусторонней сделки в многостороннюю каждый раз, когда число лиц, в нем участвующих, переваливает за отметку «два лица»), но также и курьезом из действующего законодательства, которое допускает, пусть и в виде временной меры, существование многостороннего договора, в котором участвует всего одно (!) лицо. Здесь следует напомнить, что в полных и коммандитных товариществах, в основе которых лежит многосторонняя сделка, находящая отражение в учредительном договоре такого юридического лица, допускается временное – на срок до шести месяцев – юридически действительное существование такой сделки даже с одним полным товарищем, когда все прочие участники подобной сделки выбыли из нее по тем или иным причинам (выхода или смерти кого-либо из участников товарищества, признания одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным либо несостоятельным (банкротом), открытия в отношении одного из участников реорганизационных процедур по решению суда, ликвидации участвующего в товариществе юридического лица либо обращения кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующую его доле в складочном капитале), но при этом учредительный договор дозволяет продолжать деятельность такого товарищества: во всех таких ситуациях договор будет продолжать действовать и порождать правовые последствия, несмотря на то, что в нем участвует всего одно лицо (ср. п. 1 ст. 76, ст. 81, п. 5 ст. 82, абзац второй п. 1 ст. 86 ГК РФ). Конечно, указанный анекдотичный пример из ГК РФ нельзя признать достаточным основанием для обоснования того, что всякий многосторонний договор должен допускать свою действительность даже и при наличии одного лица, но вместе с тем его можно использовать как иллюстрацию из области позитивного права для подтверждения правильности выставленного ранее тезиса о том, что коль скоро содержание договора не привязано к синаллагме, то количество лиц, участвующих в договоре, для многосторонних договоров по общему правилу не имеет какого-либо критического значения.


[Закрыть], то вне зависимости от числа субъектов, заключивших или участвующих в таком договоре, соответствующий договор следует признать многосторонней сделкой[326]326
  Подобное понимание сути многосторонних сделок в советской литературе гражданского права следует вести от И.С. Перетерского, а до него – через Г.Ф. Шершеневича (Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Т. I. Введение. Торговые деятели. 4-е изд. СПб.: Изд. Бр. Башмаковых, 1908. С. 278: «Отличительный характер настоящего договора [торгового товарищества. – Д.С.] заключается в том, что он не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своей задачей заключение других договоров. Товарищество составляется именно ввиду заключения сообща сделок. В то время как во всех других договорах интересы контрагентов противоположны, например покупщика и продавца, здесь они тождественны») и других дореволюционных цивилистов к германской доктрине гражданского права (см. подробнее: Чантурия Л.Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительно-правовое исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права). М.: Статут, 2006. С. 239–240). Ср.: Перетерский И.С. Сделки, Договоры (Гражданский кодекс РСФСР: Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных республик) / Под ред. С.М. Прушицкого и С.И. Раевича. Вып. V). М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1929. С. 8 («Взаимные сделки делятся на: а) двусторонние… б) многосторонние, возникающие по соглашению нескольких лиц и порождающие одинаковые юридические последствия для каждого из этих лиц… в этом случае между участниками сделки нет того антагонизма интересов, как при обычных двусторонних договорах; в определенных законом случаях постановления собрания какого-либо коллектива (иногда называемые «корпоративной волей») обязательны для всех участников данного коллектива, хотя бы отдельные его участники не участвовали в вынесении этого постановления или протестовали против постановления, но остались в меньшинстве»).


[Закрыть].

Таким образом, суммируя превалирующие в настоящее время в российской юридической литературе позиции по вопросу о том, что понимать под многосторонней сделкой (договором), их можно свести к ряду смысловых моментов: это гражданско-правовые договоры, 1) заключаемые двумя и более лицами, при этом последующее изменение количества лиц, участвующих в таких договорах, по общему правилу никак не отражается на содержании и юридической действительности подобных сделок, 2) не предполагающие противопоставление интересов двух сторон, а потому по общему правилу не предполагающие наличие единичного акта исполнения, совершаемого одним лицом в пользу другого, и, 3) как правило, не ограниченные во времени предоставлением единичного исполнения, совершаемого между сторонами или третьими лицами в пользу всех или части участников такого договора, сравнительно небольшим периодом времени или достижением иной цели, которая может быть достигнута путем заключения схожего двустороннего договора, в котором бы на одной стороне участвовали все участники рассматриваемого многостороннего договора, а на другой – лицо, обязанное предоставить исполнение. Тем самым многосторонний договор с точки зрения его таксономии описывается не позитивным образом, а преимущественно через его противопоставление классической модели двустороннего договора (нет такого конфликта интересов, как у двусторонней сделки; нет той финальности во времени, которая есть у двустороннего договора). Что в таком случае позитивным образом конструирует многосторонний договор как особую идею, в чем суть понятия многосторонней сделки?

1.2. Очевидно, что ответ на указанный вопрос состоит в особом переплетении интересов лиц, участвующих в многосторонней сделке. Если это не модель «ты мне – я тебе», то как иначе она может быть описана? Здесь обнаруживается самая интересная особенность многосторонних сделок, которая проистекает из подвижности предпочтений участников многочисленных групп и невозможности создать конструкцию, которая бы учитывала предпочтения всех участников групп, как только их число превышает два, и количество альтернатив, предлагаемых для рассмотрения, составляет три или более.

Меняющиеся предпочтения лиц, участвующих в совершении многосторонней сделки или впоследствии остающихся сторонами такого договора, – ключ к решению проблемы, позволяющий понять принципиальные различия на уровне общей идеи между многосторонними договорами (сделками) и всеми прочими сделками. Как доказывают многочисленные работы из области вэлфер-экономики, теории публичного выбора и теории игр, при переходе от группы, состоящей из двух субъектов, к трем и более лицам, когда каждый из участников группы может иметь несколько опций, каждая из которых для него может быть расположена по шкале от более предпочтительной к менее предпочтительной, чрезвычайно сложно, точнее, практически невозможно, создать механизм (именуемый в таком случае функцией агрегирования предпочтений), который бы позволял учесть предпочтения всех или большинства участников такой группы. Иными словами, переход от группы, состоящей из двух лиц, к более многочисленной группе делает практически невозможным достижение согласия, которое бы устраивало всех участников группы и тем более имело значение для многочисленной группы долгое время. В экономической теории подобные идеи обычно ассоциируются с Теоремой невозможности Эрроу[327]327
  Arrow K.J. A Dififculty in the Concept of Social Welfare // Journal of Political Economy. 1950. Vol. 58. No. 4. 328–329 (доступно в Интернете по адресу: http://www.stat.uchicago.edu/~lekheng/meetings/mathofranking/ref/arrow.pdf) (ранняя версия Теоремы невозможности, которая допускала как вменение группе диктата небольшой группы участников, так и опцию диктатора, индивидуальные предпочтения которого могут быть отождествлены с предпочтениями членов всей группы); Idem. Social Choice and Individual Values. 2^nd ed. Yale University Press, 1963. P. 5 (более поздняя версия Теоремы невозможности, которая в настоящее время по умолчанию считается Теоремой невозможности, где остался лишь элемент так называемого диктатора: всякая функция агрегирования при заданных Эрроу условиях так или иначе оказывается диктаторской, т. е. не «суммированием» предпочтений всех или большей части членов группы, а по сути лишь навязанными предпочтениями так называемого диктатора, т. е. одного лица; в этом смысле функция агрегирования предпочтений нескольких лиц сводится к банальной маркировке того самого диктатора, т. е. поименованию того, предпочтения кого будут признаваться определяющими для всех членов группы). Подробнее о Теореме Эрроу см.: Shepsle K.A. Analyzing Politics: Rationality, Behavior, and Institutions. 2^nd ed. W.W. Norton & Company, 2010. P. 14–155; Austen-Smith D., Banks J.S. Positive Political Theory I: Collective Preference. University of Michigan Press, 1999. P. 6–113; Idem. Positive Political Theory II: Strategy & Structure. University of Michigan Press, 2005. P. 19–68; Vickrey W. Utility, Strategy and Social Decision Rules // The Quarterly Journal of Economics. 1960. No. 4 (доступно в Интернете по адресу: http://down.cenet.org.cn/upfile/35/200412864518178.pdf); Sen A.K. A Possibility Theorem on Majority Decisions // Econometrica. 1966. Vol. 34. No. 2 (доступно в Интернете по адресу: http://darp.lse.ac.uk/PapersDB/Sen_(Econometrica_66). pdf); Satterthwaite M.A. Strategy-Proofness and Arrow’s Conditions: Existence and Correspondence Theorems for Voting Procedures and Social Welfare Functions // Journal of Economic Theory. 1975. Vol. 10. Issue 2 (доступно в Интернете по адресу: http://down.cenet.org.cn/upfile/42/2005710400108.pdf).


[Закрыть], суть которой, если быть предельно кратким и не вдаваться в нюансы, сводится к тому, что всякая функция агрегирования предпочтений участников группы, состоящей из трех и более лиц, каждое из которых в свою очередь имеет собственный ранжир предпочтений (либо даже из двух лиц, но когда каждый из участников имеет на выбор минимум три опции, каждая из которых ранжируется участниками по своему усмотрению), так или иначе оказывается диктаторской, т. е. вместо того чтобы собирать воедино предпочтения всех или значительной части такой группы, пытаться привести их к некому единому знаменателю, вывести некое общее или превалирующее предпочтение, все в итоге скатывается к тому, что под предпочтениями группы обнаруживается навязанное предпочтение лишь одного лица – так называемого диктатора. При этом под диктатором понимается не политический лидер – им может быть любое лицо, как входящее в группу, предпочтения которой пытаются собрать воедино, так и не входящее в нее, т. е. сугубо внешнее по отношению к конкретной группе индивидов (например, кредитор одного из членов группы или судья), – главное, чтобы такое лицо обозначалось заданными правилами игры как лицо, предпочтения (интересы) которого будут являться определяющими для всех остальных членов этой группы[328]328
  За неимением места и отсутствием необходимости повторять ранее озвученную аргументацию, разобранную на примере того, как агрегируются предпочтения участников корпорации, где, в общем, наблюдается ровным счетом такая же проблематика, как и в любом многостороннем договоре, автор отсылает заинтересовавшихся читателей к другой работе, рассуждения из которой вполне применимы и здесь (см.: Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 1. С. 47–55).


[Закрыть]. Тот факт, что всякая функция агрегирования предпочтений для множества субъектов (с числом три и выше) рано или поздно скатывается к диктаторству, во многом проистекает из того, что с увеличением числа участников группы и объединением их в группу до того линейные предпочтения каждого из участников группы внутри группы превращаются в циклические[329]329
  О циклических предпочтениях и так называемом парадоксе голосования см.: Black D. The Theory of Committees and Elections. Cambridge University Press, 1958. P. 46–55, 157–183; Miller N.R. Graph-Theoretical Approaches to the Theory of Voting // American Journal of Political Science. 1977. Vol. 21. No. 4. P. 773–779 (доступно в Интернете по адресу: http://userpages.umbc.edu/~nmiller/RESEARCH/AJPS77.pdf).


[Закрыть], т. е. внутри группы со множеством участников ее члены рискуют никогда не достичь соглашения вообще, поскольку они обречены ходить по кругу! Соответственно не только в праве, но и во всех иных сферах социального бытия рано или поздно, для того чтобы понять, что предпочтительно для группы, проявляется лицо (тот самый диктатор – в терминологии Эрроу), предпочтения которого будут отождествлены с тем, что якобы является предпочтениями самой группы, точнее, всех или значительной части ее членов.

Что дает фундаментальная идея, развитая Эрроу, для целей изучения многосторонних договоров? Почему невозможность создать функцию агрегирования, которая бы не являлась диктаторской, столь важна для данной темы?

Первое. Для начала следует пояснить, что такое функция агрегирования предпочтений. Отправной точкой для теории публичного выбора и вэлфер-экономики является понятие полезности: каждый индивид стремится к максимизации полезности (utility), полезность от чего-либо, в свою очередь, определяется предпочтениями. Кто-то предпочитает почитать книжку вместо того, чтобы посмотреть фильм, кто-то – написать гадость на стене вместо того, чтобы сделать что-то приятное окружающим, а кто-то – яблоко свиному хрящику, наконец, кто-то предпочитает вообще ничего не делать – для каждого есть своя полезность в том, что он (она) предпочитает делать или не делать. Предпочтения сподвигают к тому, чтобы индивид ранжировал свои желания: что он желает более всего здесь и сейчас, а что – менее. «Предпочтения» – термин скорее уместный для психологии, а также иных социальных наук, имеющих дело с поведением. В юридической науке предпочтения, если они так или иначе артикулированы и проявлены вовне, получают наименование интереса (интерес в праве, законный интерес, охраняемый законом интерес и т. п.). Соответственно предпочтения, приоретизированные для субъекта права, в юридической сфере – это интерес. Если такой интерес защищается либо так или иначе поддерживается правом, то предпочтения индивида получают смысловую окраску охраняемого законом интереса.

Коль скоро человек – существо социальное, то полезности, которые отдельный субъект получает, когда его предпочтения удовлетворяются, могут быть суммированы: полезности, которые получают все члены социума, показывают, насколько социум в целом отвечает предпочтениям его отдельных членов. Интуитивно сумма полезностей, которые получают все члены социума по отдельности, равна общей полезности для всего такого социума, соответственно механизм, который позволяет определить предпочтения всех членов социума и, условно говоря, «свести их воедино», в вэлфер-экономике обычно и называют функцией агрегирования (буквально – «функция экономического благосостояния», как ее изначально именовал Бергсон[330]330
  Bergson (Burk) A. A Reformulation of Certain Aspects of Welfare Economics // The Quarterly Journal of Economics. 1938. Vol. 52. No. 2. P. 312 (доступно в Интернете по адресу: https://en-econ.tau.ac.il/sites/economy_en.tau.ac.il/files/media_server/Economics/grad/mini%20courses/David%20Colander/Bergson.pdf).


[Закрыть] (от англ. economic welfare function)). Конкретные механизмы, благодаря которым становится возможным агрегировать предпочтения всех членов социума или отдельной группы индивидов, задаются определенными правилами, описывающими процедуру, позволяющую понять, что предпочитают все или значительная часть индивидов. Примеры подобных функций агрегирования[331]331
  Ср.: Arrow K.J. Social Choice and Individual Values. 2^nd ed. P. 23.


[Закрыть] могут быть самыми разнообразными: от выборов в органы власти и всенародных референдумов до опросов социологических служб, «голосования рублем», когда потребители показывают своим поведением, за что они готовы платить, а за что нет, наконец, всевозможные процедуры корпоративного управления и, конечно же, любые переговоры и рождающиеся по их итогам формализованные соглашения – все это примеры функций агрегирования предпочтений. Функция агрегирования предпочтений членов группы, по Эрроу, представляет собой частный случай категории более общего свойства – коллективного социального выбора[332]332
  Arrow K.J. Social Choice and Individual Values. 2^nd ed. P. 5.


[Закрыть], т. е. отражение того, что предпочтительнее для группы, а значит, в конечном счете того, что выбирает та или иная группа или общество в целом. Ценность идей Эрроу, а равно всех иных представителей рассматриваемого направления экономической науки в том, что агрегирование предпочтений членов группы, точнее, функция агрегирования предпочтений, по сути является основой основ любого социального знания – права, экономики, политики, социологии, социальной психологии, поскольку данная функция позволяет провести связь между предпочтениями индивида, индивидуальным выбором и интересом, и предпочтениями группы, коллективным выбором. Иными словами, функция агрегирования предпочтений позволяет понять, как из единичных предпочтений, единичной воли и единичных актов волеизъявления вырастает общая воля, как совершается волеизъявление группы, в том числе тогда, когда предпочтения отдельных членов группы не гомогенны, а разнонаправленны и подвержены изменениям во времени.

Второе. Всякая функция агрегирования предпочтения членов группы с числом участников от трех и более, гласит Теорема невозможности, подвержена тому, чтобы оказаться диктаторской: для любой функции агрегирования предпочтений членов указанной группы, где в принципе возможно появление разногласий по предпочтениям, всегда возможен диктатор[333]333
  Ibid. P. 103.


[Закрыть]. Соответственно, предпочтения диктатора – понимаемого в данном случае самым широким образом, как было уже отмечено ранее, т. е. как лица, предпочтения которого, по сути, навязываются всем прочим членам группы и представляются вовне как предпочтения всех или значительной части этой самой группы, – фактически подменяют как таковой процесс агрегирования предпочтений всех членов группы: вместо собирания воедино, приведения к единому знаменателю того, что реально желают члены группы, они смиренно принимают то, что предпочтительно лишь одному (или в лучшем случае немногим). Оставляя в стороне обоснование данного следствия из Теоремы Эрроу – одного из многих, поскольку в самой Теореме заложено множество иных идей, можно лишь отметить, к каким выводам оно приводит для целей рассматриваемой темы, а именно проблематики многосторонних договоров.

В ситуации, когда мы имеем дело с двусторонним договором, каждая сторона фактически имеет право вето, в терминологии Эрроу, тут нет места диктатору, поскольку каждая из сторон диктует свою волю другой; при этом воля ни одной из двух сторон по общему правилу не является определяющей. Только тогда и постольку, когда и поскольку обе стороны достигнут согласия по всем существенным условиям договора, договор получает силу юридического факта, порождающего правовые последствия для сторон. Соответственно функция агрегирования здесь – это единогласие обеих сторон, в отсутствие которого никакого собирания воедино предпочтений и воль обеих сторон не происходит в принципе, а потому места для диктата воли одной стороны в такой договорной модели просто нет. Можно, конечно, допустить, что диктат одной стороны может быть «включен» для последующих стадий, следующих за собственно заключением двусторонней сделки, когда стороны такого договора предусматривают, что одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора по своему усмотрению, поставить вопрос о его досрочном прекращении (расторжении) или принять на свой выбор (предложить противоположной стороне) одно из исполнений, которое она посчитает наиболее подходящим, наконец, получить права, позволяющие так или иначе модифицировать условия ранее заключенного договора, главным образом за счет детализации ранее зафиксированных в договоре довольно абстрактных условий, описывающих исполнение, и самостоятельно обеспечить наполнение их предельно конкретными критериями, важными для исполнения. В таком случае сторона, получившая по договору соответствующие правомочия, внешне сближается с фигурой диктатора, в терминологии Эрроу, однако подобная ситуация – наделение одной стороны правом, по сути, решать за обоих – скорее исключение, чем общее правило, для договорного права в части договоров – двусторонних сделок. Во-первых, обычно такого рода положения типичны для договоров, обе стороны которых являются субъектами, осуществляющими коммерческую деятельность; для всех прочих групп субъектов любой договорный правопорядок крайне настороженно относится к подобному дисбалансу прав и обязанностей по договору, что в итоге приводит к слабой защите таких положений или полному их непризнанию судами, когда дело касается граждан. Во-вторых, даже в коммерческих контрактах существуют некие объективные рамки (в одних правопорядках – более широкие, в других – узкие, крайне консервативные), задаваемые позитивным правом, по какому набору условий стороны в принципе могут предоставлять одной стороне дискретные полномочия по последующей модификации договорного отношения (изменения условий договора или исполнения обязательств из такого договора): очевидно, что стороны не могут заключить единогласно соглашение о том, что одна сторона соглашается в будущем сделать (или воздержаться от совершения действий) то, что будет всецело определено другой стороной, – от предмета исполнения до всех прочих условий договора. Иными словами, объем свободы, которую может получать одна из сторон в двусторонней сделке, довольно ограничен; где проходит подобная граница – это предмет для отдельного исследования, но очевидно, что для появления диктатора на будущее по договору, двусторонней сделке, это крайне нереалистичная опция для любого договорного правопорядка. Наконец, в-третьих, сама модель двусторонней сделки-договора, предполагающая учет мнений как одной, так и другой стороны, а также построенная по модели «ты мне – я тебе» позволяет понять, кто может ставить вопрос о нарушении договора и против кого могут быть обращены те или иные средства правовой защиты: жесткое противопоставление интересов двух сторон всегда задает ось двустороннего противостояния, а потому одно лицо может защищать свои права, второе должно отвечать – тут нет места неопределенности, как только нарушение будет установлено. Другое дело – многосторонние договоры.

В многосторонних договорах появление диктатора – неизбежное следствие того, что в них на уровне общей идеи отсутствуют два лица, предпочтения и воля каждого из которых являются решающими. Да, ранее отмечалось, что многосторонние сделки могут заключаться и двумя лицами, для их возникновения вовсе не обязательно наличие согласованных воль трех и более лиц. Более того, такой договор может какое-то время существовать даже при одном лице, в нем участвующем. Однако обе эти ситуации – скорее исключение, чем общее правило, на уровне общей идеи, образа; всякая многосторонняя сделка мыслится как договор, в котором могут участвовать сколь угодно много лиц, причем ни одно из этих лиц не имеет такого конфликта интересов с любым и каждым из участников договора. Стороны многосторонней сделки могут создавать коалиции, объединяться в группы, с тем чтобы действовать друг против друга либо действовать таким образом поодиночке, однако никакой единой модели поведения, точнее, единой модели конфликта интересов, типичного для таких сделок, не существует: комбинаций подобных противопоставлений столько, сколько сторон участвует в договоре и как они считают нужным вести себя здесь и сейчас. С изменением предпочтений во времени, с изменением состава участников многосторонней сделки, наконец, в связи с разной динамикой так называемых человеческих отношений, наблюдаемых между участниками договорных отношений, противопоставление интересов сторон такого рода договоров может меняться сколь угодно много раз. Иными словами, если и можно представить образ противостояния интересов внутри обязательственного правоотношения, возникающего из многосторонней сделки, то самым лучшим аналогом здесь может быть «броуновское движение» частиц, заключенных в рамки такого договора. Когда все интересы всех участников одинаково важны, но при этом кто-то должен поступаться своими интересами, иначе множество не сможет в принципе достигнуть соглашения, то рано или поздно появится кто-то, кто навяжет волю остальным участникам такого соглашения.

Как проявляется в юридическом смысле диктатор в многосторонних сделках? Опять же ответ на этот вопрос возможен через противопоставление многосторонних сделок и сделок двусторонних: если в последних не было диктатора (точнее, обе стороны обладали правом вето, по сути будучи оба диктаторами, в терминологии Эрроу), что находило юридически выражение в принципе единогласия как основе основ договорного права для двусторонних сделок-договоров, то для многосторонних сделок, как отмечалось ранее, ключевым будет являться принцип большинства: единогласие для такого рода сделок необходимо лишь «на входе», когда стороны заключают сделку (принимают на себя обязательства на будущее), однако далее общим правилом является возможность изменять такую сделку не единогласно, а некоторым большинством[334]334
  Ср.: Mueller D.C. Public Choice III. Cambridge University Press, 2003. P. 141 (для каких ситуаций типично правило единогласия: кооперирование участников игры, стремление к максимизации общей суммы благ, увеличение публичных благ, устранение экстерналий, изначальная добровольность участия, общие предпочтения, каждый участник группы видит какие-то блага для себя от любого вопроса; где обнаруживается принцип большинства: конфликты, игры с нулевой суммой, перераспределение благ, имущественные вопросы, выход из группы чреват имущественными лишениями и т. д.).


[Закрыть]. Важно отметить, что если для двусторонних сделок наделение одной стороны таким правом на одностороннее изменение договора (или обязательства из него через (не)исполнение такого обязательства) скорее исключение, допускаемое в крайне ограниченном объеме, то для сделок многосторонних это как раз общее правило; напротив, единогласие скорее нетипичная ситуация, особенно для многосторонних договоров, в которых участвует большое число сторон и каждая из них имеет более или менее равные права. Более того, для многосторонних договоров принцип большинства, дозволяющий некоторой части от общего числа лиц, участвующих в таком договоре, вершить будущие судьбы такого договора, особенно не считаясь с мнением любого и каждого участника договора, – это не столько специфика коммерческих многосторонних договоров, сколько общая черта подобного рода сделок. Другой вопрос, что обычно такого рода договоры как раз встречаются в коммерческой среде, а потому для граждан, в общем, не остается какого-либо широкого поля для участия подобных договорах, поскольку абсолютное большинство сделок с участием граждан (когда все или хотя бы одна сторона представлена гражданином, вступающим в договор не в связи с осуществлением предпринимательской детальности) суть сделки двусторонние, вне зависимости от того, как бы они ни назывались более искушенными контрагентами таких граждан[335]335
  Типичный пример того, когда двусторонние по сути договоры с участием граждан маскируются коммерсантами под видом сделок многосторонних, – всевозможные варианты долевого участия в строительстве жилья и прочих «инвестиционных схем», когда отношения между девелопером (застройщиком, продавцом), с одной стороны, и горе-инвестором (гражданином) – с другой, облекаются в форму якобы многостороннего договора, который на деле не перестает быть обычной двусторонней сделкой, пусть и осложненной зачастую множественностью лиц на одной из сторон.


[Закрыть]. Соответственно и здесь – в части разграничения потребительских и коммерческих контрактов – многосторонние сделки по общему правилу оказываются отличными от того, что можно наблюдать применительно к двусторонним сделкам[336]336
  Между написанием настоящей работы и сдачей ее для публикации в ГК РФ были внесены изменения, вступающие в силу 1 июня 2015 г., которые впервые формально закрепили принцип большинства для многосторонних сделок, однако такая возможность была дозволена лишь для коммерческих многосторонних сделок (см. абзац второй п. 1 ст. 450 ГК РФ (в ред. ФЗ от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ): «Многосторонним договором, исполнение которого связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность изменения или расторжения такого договора по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в указанном договоре, если иное не установлено законом. В указанном в настоящем абзаце договоре может быть предусмотрен порядок определения такого большинства»). Насколько оправданным был подобный политико-правовой выбор, ограничивший применение принципа большинства лишь коммерческими многосторонними контрактами, покажет время – здесь же важно лишь отметить, что идеи, до того осаждавшиеся лишь на доктринальном уровне, получили формальное закрепление в законе, что позволяет говорить о том, что один из конституирующих признаков многосторонних сделок получил формальное подтверждение в позитивном праве.


[Закрыть].