Текст книги "Свобода договора"

2. Далее (имея в виду вышеописанное специфическое отношение российского юридического сообщества к вопросам, касающимся договоров о право– и дееспособности) следовало бы более подробно раскрыть «хвостик» предшествующего пункта, ибо он касается как раз-таки договоров о пределах совершения действий с правами и обязанностями, т. е. как раз тех самых пределов, которые ныне описываются с помощью категорий право– и дееспособности. Проект сформулированного ниже предписания из-за его большого объема было бы целесообразно разбить на два пункта (знак «–»): «Стороны свободны в заключении договоров, касающихся приобретения, реализации (осуществления, охраны, защиты) своих прав, обязанностей и иных юридических возможностей, а также их прекращения и распоряжения ими, в том числе путем отказа от них, от их реализации и распоряжения ими, об обязательствах, особых условиях или иных ограничениях в их реализации и распоряжении ими, в том числе по их осуществлению или защите определенным образом (способом), по воздержанию от их реализации и распоряжения ими (в том числе в виде отказа от обращения в суд как такового или от обращения с определенным иском, отзыва уже предъявленного иска, отказа от иска, воздержания от выставления возражений (всех или некоторых), предъявления к исполнению исполнительного листа и т. п.). – Стороны могут заключать договоры как в отношении всех принадлежащих и имеющих быть принадлежащими им прав, обязанностей и иных юридических возможностей, так и в отношении некоторых из них; как на определенный срок, так и бессрочно; стороны вправе договориться и о других пределах действия своих договоров (в том числе по территории, кругу лиц)».

3. Кроме того, представлялось бы целесообразным разместить предписания п. 1–5 ст. 421 ГК РФ в их современной (или, быть может, уточненной с учетом законопроекта № 47538-6/10) редакции, после чего сказать еще об одном – новом – аспекте проявления принципа свободы договора: это свобода определения правового режима отношений, регулируемых договором, т. е. не только возможность устанавливать в договоре новые, законодательству неизвестные нормы, но и возможность исключить договором применение как минимум отдельных законодательных норм, а в конечном счете – и всего гражданского законодательства Российской Федерации (кроме сверхимперативных норм), подчинив при этом договор (полностью или в части) либо праву других государств, либо правовому регулированию негосударственного происхождения (например, Принципам УНИДРУА, Принципам Ландо, DCFR, Принципам СЕНТРАЛ, ЕСС, актам ICC или ITC и т. п.). Разумеется, несмотря ни на какие соглашения об обратном, считаются сохраненными и подлежащими применению императивные нормы российского законодательства – об отмене п. 1 ст. 422 ГК РФ речи нет. Получится так: «С учетом статьи 422 настоящего Кодекса стороны договора свободны в подчинении его тем или иным национальным законоположениям, иностранному праву, а также нормам незаконодательной природы, в том числе актам международной частноправовой унификации, обычаям, деловым обыкновениям, заведенному порядку, юридической доктрине и т. п., либо предусмотреть в договоре, что он должен толковаться и применяется исходя исключительно из собственного текста и общих принципов права».

4. Логическим продолжением (или, вернее, завершением) предыдущего принципа должна стать свобода договариваться о трансформации однажды определенного правового режима договорных отношений. «Стороны свободны в установлении различного правового режима одних и тех же договорных отношений в разное время, на разной территории и в отношении различных лиц, в том числе вправе предусмотреть, что до определенного момента (на одной территории) заключенный ими договор подчиняется правилам об одном договорном типе, а после этого момента (на другой территории) – о другом; вправе предусмотреть одни правовые последствия (в том числе действительность) заключенного ими договора в их отношениях с одними лицами и другие последствия (в том числе недействительность) в их отношениях с другими лицами и т. п.».

Напрашивается, конечно, возражение: позвольте, дескать, но ведь подобных норм нет ни в одной кодификации мира! Верно – нет, но ведь нигде в мире нет и столь узкого, нарочито ограничительного практического понимания свободы договора, как у нас. И потом: «нет в мире» само по себе не означает, что этого не должно быть в России. Во многих странах есть такие вещи, которых нигде более нет, – и ничего, никто этого не только не стесняется, но порой даже на первый план выпячивает: вот, дескать, какие мы уникальные, самостоятельные и прогрессивные. Вообще, вопрос о том, вводить известные правила регулирования или не делать этого, должен решаться не с оглядкой на другие страны (есть такие правила у них или нет[980]980
  Наличие соответствующих правил в той или иной стране может быть вызвано действием на ее территории каких-то таких факторов, обстоятельств и условий, которые нехарактерны для нашей страны. Правила, заимствованные в такой ситуации, пусть даже и весьма эффективные у себя на родине, у нас окажутся в лучшем случае неэффективными. Точно так же и с отсутствием известных правил. Словом, параметр «есть – нет» сам по себе ни о чем не говорит; чтобы делать какие-то выводы, следует анализировать совсем другой параметр («нужно – не нужно» или «для чего есть – почему нет»).


[Закрыть]), а исходя из собственных конкретно-исторических потребностей, подобно тому как покупка, к примеру, автомобиля тем или иным конкретным гражданином должна определяться соображениями о том, нужен ли автомобиль ему лично (и если нужен, то для чего, ибо этим будет предрешен вопрос о том, какой автомобиль следует купить), а вовсе не тем, есть ли автомобиль у соседа (и если есть, то насколько он «крут» и «наворочен»). Полезность такого института, как benchmarking, – она ведь даже в своей родной стихии (бизнесе) не всеми признается – что уж говорить о правовом регулировании, юридической практике и правоведении!

Другое возражение, которое может быть противопоставлено сказанному, будет состоять, очевидно, в следующем: выше мы же сами сделали вывод о том, что тому ограничительному пониманию свободы договора, которое у нас сформировалось и господствует, мы обязаны глобальной доктринальной недоработке, а именно – отсутствию у нас общепризнанного (тем паче – узаконенного) содержательного признака понятия «договор». Вспомним характерное, выше цитированное место из «Основных проблем гражданского права» И.А. Покровского: первое условие обретения договором юридической силы – выражение в нем намерения обязаться, точнее – наделить договор юридическим значением, связать с ним правовые последствия. Допустим. Но это только «первое» условие, а где же хотя бы «второе» (не говоря уж о последующих)? О них нет ни слова. А ведь предлагаемые нами изменения не касаются ст. 420 ГК РФ, формулирующей общее понятие договора, т. е. никакого предложения по латанию концептуальной «дырки» мы не вносим, – можно ли требовать перемены следствия, не переменяя его причин?

Если такое возражение будет выдвинуто, то, увы, нам не останется ничего другого, кроме как согласиться с ним[216]216
  Остается, конечно, вероятность того, что мы ошиблись, поставив практику ограничительного толкования свободы договора в зависимость от решения проблемы содержательной определенности понятия о юридически значимом договоре, но вероятность эта нам кажется небольшой.


[Закрыть]. Действительно, в настоящий момент мы не готовы однозначно сказать: вот, дескать, давайте сделаем непременным признаком всякого юридически значимого договора то-то или то-то: английское consideration, континентальную causa, континентальный же эквивалент, нашу (восточную) форму или что-то другое. Это направление для дальнейших исследований. И тем не менее мы полагали бы возможным инкорпорировать наши предложения в ГК РФ, не дожидаясь, пока соответствующие исследования будут проведены, поскольку формировавшаяся десятилетиями практика (да еще и при сохранении причины своего формирования) явно не сможет измениться в одночасье. Какие бы широкие формулировки насчет свободы договора ни записать сейчас в ГК РФ, должно будет пройти еще немало времени, прежде чем наши юристы (в особенности судьи и нотариусы) перестанут наконец начинать оценку всякого договора с подыскания норм законодательства, которым он противоречит или хотя бы не соответствует.

Для пущего устранения опасений возможных злоупотреблений и издержек при применении новых аспектов принципа свободы договора можно прибегнуть (на первых по крайней мере порах) и к еще одному средству. Оно следующее. Вряд ли все новые аспекты принципа свободы договора будут полезны и смогут быть реализованы в своем полном объеме во всем гражданском обороте. Очевидно, что признание ряда из перечисленных выше возможностей в отношениях, к примеру, коммерсантов с потребителями могло бы привести к злоупотреблениям со стороны первых и к ущемлению прав последних. Точно так же вряд ли имеется необходимость в последовательном внедрении всех предложенных нами начал и в отношения с участием публично-правовых образований. Но точно так же очевидно и то, что допущение и реализация таких принципов в рамках коммерческого оборота – двусторонне-коммерческих договоров (так называемых договоров типа b2b), а также в отношениях с участием иных профессиональных предпринимателей и лиц, контролирующих бизнес, представляются шагами не просто весьма желательными, но и чрезвычайно насущными. Быть может, жизнь засвидетельствует неосновательность таких ограничений. Что ж, в этом случае их нужно будет снять. Но может случиться и так, что, будучи установленными как временные, ограничения эти будут сохраняться в продолжение неопределенно долгого срока. Что ж, и в этом ничего страшного не будет, если жизнь покажет их целесообразность.

Предвидимо и третье возражение: очевидно, что возможность практического применения договоров, направленных на динамику абсолютных прав и правовых форм, равно как и договоров, ориентированных на отношения с участием не только их сторон, но и других лиц, будет весьма ограниченной. Ведь договор, как известно, обязателен только для тех, кто в нем участвует (лично или через представителя), а также посторонних, осведомленных о существовании и содержании соответствующего договора в момент совершения действий, его нарушающих (причем в случае надобности сторонам необходимо иметь возможность доказать факт такой осведомленности). Ясно, что число таких лиц – знающих о существовании договора, но поступающих в пику ему (недобросовестных) – обычно весьма невелико, является делом случая и обусловливается его конкретными особенностями; число же тех, чью недобросовестность можно доказать, еще меньше. Ясно также, что иной подход, т. е. обязательность договора не только для его сторон, но и для других лиц, может быть установлен (и в настоящий момент в ряде случаев действительно установлен[217]217
  Об обязательности договора для его сторон см. п. 3 ст. 308 и п. 1 ст. 425 ГК РФ; для недобросовестных лиц – см. п. 1 ст. 174 ГК РФ. Кроме того, для всякого и каждого обязательны договоры: 1) о распоряжении арестованным имуществом (ст. 174¹ ГК РФ); 2) о полномочиях (п. 4 ст. 185 ГК РФ); 3) о залоге (п. 1 ст. 353 ГК РФ); 4) о запрещении уступки требования (абзац второй п. 2 ст. 382, абзац второй п. 4 ст. 388 ГК РФ); 5) о передаче индивидуально-определенной вещи (абзац первый ст. 398 ГК РФ); для определенных посторонних лиц обязательны также договоры 6) в пользу этих лиц (ст. 430 ГК РФ).


[Закрыть]) законом. Но эти предписания никогда не смогут составить общего правила, напротив, они всегда будут только исключениями из него. Не превратятся ли в таких условиях договоры об абсолютных правовых формах в фикцию? Будут ли «абсолютными» права, на которые (их наличие, содержание, динамику) можно будет ссылаться в отношениях только со строго определенным кругом лиц?

И это возражение нельзя не признать основательным. Но о чем же оно свидетельствует? О порочности ли внесенных нами предложений? Ничуть! Оно лишь предупреждает нас о том, что попытка их реализации в существующих условиях в значительной своей части окажется безрезультатной. Так в чем же дело? В том, что нужно создать необходимые условия для того, чтобы реализация была эффективной. Нужно создать такой институт (порядок, процедуру), который позволил бы участникам договоров ссылаться на их положения в своих отношениях не только между собой, но и со всеми другими лицами без исключения. Что это мог бы быть за институт? Очевидно, он должен иметь своей целью осведомление неопределенного круга лиц о фактах заключения и содержании соответствующих договоров. Такая цель могла бы быть достигнута путем доведения участниками договора сведений о факте его заключения и (если это нужно) о его содержании (полностью или в интересующей их части) до сведения неопределенного круга лиц. Данное действие и основанный на нем юридический институт могли бы быть названы оглашением договора.

Разумеется, мы не ведем речи о том, чтобы подвергать оглашению все договоры без исключения. В оглашении большинства договоров никакой надобности нет хотя бы потому, что они либо вовсе не претендуют на абсолютно-правовые последствия, либо если и претендуют, то только в совокупности с какими-то другими юридическими фактами, доступными наблюдению всякого и каждого без особого их оглашения. Таковы договоры об абсолютных правах, подлежащих государственной регистрации (т. е. вещные права на недвижимость и исключительные права патентного типа), а также договоры о вещных правах на движимые вещи, переходящих в момент их передачи, если только ими не планируется установить какие-либо особенности в правовом режиме таких вещей. Затем, таковы договоры о залогах движимостей, сопровождающихся либо передачей заложенных вещей во владение залогодержателю, либо наложением на вещи знаков, свидетельствующих об их залоге, либо, наконец, своей регистрацией в книге залогов. По сути речь во всех этих случаях как раз и идет об оглашении – только в особых формах. Во всех остальных случаях нет никаких препятствий к тому, чтобы признать за сторонами всякого договора право на его оглашение[218]218
  Соответственно если в наше законодательство когда-нибудь действительно будут внесены нормы об оглашении договора, то за сторонами всякого договора, который мог бы быть подвергнут оглашению, должен быть признан еще один – новый! – аспект реализации принципа свободы договора – свобода решения вопроса об оглашении договора. «Стороны свободны решить вопрос об оглашении заключенного ими договора, в частности о том, будут ли они прибегать к этой процедуре, что будет предметом оглашения (один только факт заключения договора, его отдельные условия или договор в целом), о том, в каких целях они станут это делать и какие последствия (одно– или двусторонние) оглашение будет производить» – вот так (или опять-таки примерно так: на формулировке мы не настаиваем) мог бы зазвучать новый пункт ст. 421 ГК РФ.


[Закрыть]. Вероятно, следовало бы обсудить и вопрос о целесообразности закрепления в нашем законодательстве некоторого количества таких случаев, в которых оглашение договора было бы обязательным и без него договор не имел бы ни юридической силы, ни последствий. Опять-таки для предупреждения злоупотреблений на некий переходный период, в продолжение которого можно ограничиться тем, чтобы посмотреть, как процедура будет работать, можно ограничить право оглашения только прямо предусмотренными законом случаями[219]219
  Вопрос о том, что это могли бы быть за случаи, нуждается в дополнительной проработке. Но уже сейчас можно совершенно точно сказать, что процедура оглашения была бы весьма актуальна по крайней мере для фактов наличия – в отношении содержания еще нужно думать – 1) акционерных и прочих корпоративных соглашений, 2) брачных договоров, 3) алиментных соглашений, 4) договоров простого товарищества, 5) соглашений между участниками общей собственности, между соавторами и совместными патентообладателями об особенностях правового режима соответствующего имущества или объекта исключительного права 6) соглашений и условий об ограничении или запрещении распоряжения обязательственными правами (требованиями), 7) договоров ренты (включая пожизненное содержание с иждивением) и 8) доверительного управления. Кроме того, процедура оглашения делает возможным заключение целого ряда договоров, нашему действующему законодательству неизвестных, как то: об условной передаче в собственность, об определении правового режима наследственного имущества и др.


[Закрыть].

Процедура оглашения могла бы состоять либо в публикации оглашаемых сведений, либо в доставлении таковых специализированному государственному органу[220]220
  Вопрос о том, какой государственный орган будет заниматься процедурой оглашения, и о ее деталях нуждается опять-таки в дополнительном изучении. Быть может, было бы целесообразно сделать несколько таких органов – свой для каждого особого типа прав или имуществ.


[Закрыть]. Информация, ставшая предметом оглашения, должна будет получить статус общедоступной, т. е. (в последнем случае) предоставляться государственным органом, отвечающим за вопросы договорного оглашения, по запросу любого заинтересованного лица за чисто символическую плату. В результате получится такой объем общедоступной информации, к которому смогут апеллировать как участники договора в спорах с любыми третьими лицами, так и третьи лица – в спорах с участниками договора. Нет, разумеется, никаких препятствий и к тому, чтобы оглашение было не только дву-, но и односторонним, т. е. осуществлялось бы с условием о том, что ссылаться на оглашенные сведения вправе только участники договора (но не третьи лица!), или наоборот[221]221
  Разумеется, контрагенты, оглашающие договор только в свою, так сказать, пользу, должны понимать, что создают тем самым процессуальное неравенство в своих отношениях с другими лицами, а это может отбить у последних желание взаимодействовать со сторонами по поводу того имущества, что составляет предмет оглашенной договоренности; иными словами, одностороннее оглашение может лишить договор всякого смысла.


[Закрыть].

Череда ярких во всех отношениях примеров тех договоров, оглашение которых могло бы (и должно будет) сыграть позитивную роль, была бы слишком длинной и потребовала бы дальнейшего увеличения объема настоящей статьи, и без того уже весьма разросшейся. Поэтому мы приводить этих примеров не будем. О тех юридических ресурсах, которые становятся доступными, и тех юридических возможностях, которые открываются благодаря институту оглашения договора пусть читатель пофантазирует сам (ориентируясь хотя бы на написанное выше). Нам же нужно сказать два слова о тех целях и предположительных итогах, к которым должна нас привести реализация всех предложенных в статье мер по совершенствованию общих понятий о договоре и его свободе.

Непосредственная цель, которая должна быть достигнута предлагаемыми мерами, ясна. Она заключается в том, чтобы продвинуться по пути максимально полной и всесторонней реализации регулятивного потенциала такого института, как частный (гражданско-правовой) договор. Такое продвижение будет связано с решением целого ряда разнообразных юридических задач – от совершенствования общей теории договора через изменение законодательства и судейского (шире – юридико-практического) менталитета к становлению судебно-договорной практики, адекватной современному этапу развития частноправовых отношений. Цель конечная – в том, чтобы конкретизировать представление о частном происхождении и сущности гражданско-правового регулирования общественных отношений, заложив тем самым предпосылки для создания с помощью договора особого (неизвестного закону) правового режима отдельных имущественных ценностей, имущественных масс (прав, обязанностей и их комплексов), а также нематериальных благ.

Постепенное и последовательное внедрение в жизнь предложений, сформулированных в настоящей статье, со временем должно убедить отечественных и иностранных коммерсантов в том, что не только англосаксонская, но и российская правовая система предоставляет им максимум возможностей для самостоятельного создания наиболее удобного (благоприятного) для них и притом защищенного законом договорно-правового режима организации и ведения частной имущественной деятельности. Если все это удастся соединить с оперативностью, профессионализмом и независимостью судебной системы, да еще и помножить на благоприятный налоговый режим, можно будет говорить о решении задачи создания привлекательного инвестиционного климата в России. А это – условие, абсолютно необходимое для решения целого ряда экономических, социальных, внутри– и внешнеполитических задач, в том числе таких, как стабилизация финансовой системы, развитие промышленности и торговли, отмена экономических санкций и др.

С.П. Жученко
Смешанные договоры в контексте европейской (континентальной) правовой традиции

Статья затрагивает вопросы правовой природы смешанных договоров и их отграничения от смежных договоров. Рассматриваются правила, применимые к смешанным договорам в России и за рубежом (преимущественно в Германии).

Поскольку договорные последствия возникают в силу того, что стороны желают их наступления, договор выступает важнейшим проявлением частной автономии. Весь гражданский правопорядок покоится на том фундаментальном положении, что стороны могут урегулировать свои отношения таким образом, каким посчитают нужным[222]222
  Разумеется, с известными оговорками, вытекающими из императивных норм.


[Закрыть]. Данное положение выражено в таком принципе, как свобода договора.

Одним из ключевых проявлений принципа свободы договора является свобода определения его содержания. По сравнению с примитивным хозяйственным бытом современный имущественный оборот уже не может удовлетвориться заранее заданным набором фиксированных договорных моделей, предлагаемых законодателем. Рыночная модель в отличие от плановой исходит из презумпции договорной свободы, предлагая типизированные договорные конструкции в помощь участникам гражданского оборота в качестве неких ориентиров для конструирования собственных отношений. Детальная же регламентация этих отношений оставляется на усмотрение самих сторон. Наоборот, в плановой экономике набор таких конструкций задает границы поведенческой свободы, выступая для государства дополнительным инструментом контроля.

Учитывая описанную роль типизированных договорных конструкций в либеральных обществах, законодатель вынужден отвечать на ряд вопросов, которые указанными конструкциями не охватываются, в результате чего появляются феномены непоименованных и смешанных договоров. В российском гражданском законодательстве эти феномены последовательно урегулированы в ст. 421 ГК РФ. Так, согласно п. 2 данной статьи стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии с п. 3 стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

1. Сущность смешанных договоров и их отграничение от смежных договоров

Как следует из п. 3 ст. 421 ГК РФ, для квалификации договора в качестве смешанного достаточно, чтобы в нем содержались элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Иными словами, речь идет именно об элементах, а не о полноценных договорных моделях, содержащих все квалифицирующие признаки соответствующей конструкции. В связи с этим следует не согласиться с О.С. Иоффе, который считал, что заключенный договор можно тогда считать смешанным, когда он объединяет условия, объективно необходимые для формирования обязательств различных типов[223]223
  Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 38.


[Закрыть]. Не вызывает сомнений, что элементы смешанного договора, принадлежащие к определенному договорному типу, могут быть недостаточны для формирования соответствующего типа. Так, в п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены, Президиум ВАС РФ сделал вывод, что двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся, в связи с чем суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заключенный между сторонами договор является смешанным, содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг[224]224
  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69.


[Закрыть]. Очевидно, что элемент купли-продажи здесь состоял лишь из одного признака этого договорного типа – передать в собственность вещь, в то время как сама договорная модель купли-продажи предусматривает не просто передачу вещи в собственность, но передачу ее за деньги. В рассматриваемом деле признак денежной (монетарной) возмездности отсутствовал. При этом если допустить необходимость представленности в элементе смешения всех квалифицирующих признаков договорного типа, то, скорее всего, нам придется допустить, что перед нами не смешанный договор, а простое соединение самостоятельных договоров (см. далее).

Таким образом, под элементом договора как структурной единицей смешанного договора мы должны понимать не законченную совокупность квалифицирующих признаков того или иного договорного типа, а хотя бы один такой признак. Германская доктрина, к примеру, под таким признаком чаще всего понимает предоставление (Leistung). При этом нужно согласиться с А.И. Савельевым и А.Г. Карапетовым, которые для характеристики такого предоставления используют не любое предоставление, а существующую в международном частном праве категорию исполнения, имеющего решающее значение для договора[225]225
  Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. Правда, и в этом случае идентификация элемента смешения лишь по одному характерному исполнению может быть невозможна по той причине, что данное исполнение характерно для различных договорных моделей, что, в свою очередь, для правильного определения элемента смешения требует учета целого ряда дополнительных факторов[226]226
  Там же.


[Закрыть].

Для уяснения сущности смешанных договоров важным является определить их соотношение с договорами непоименованными. Из вышеприведенных, надо сказать, не самых развернутых нормативных положений выводится принципиальное разграничение непоименованных и смешанных договоров. Так, по смыслу указанных норм непоименованный договор представляет собой такой договор, который не предусмотрен ни законами, ни иными правовыми актами, в то время как смешанный договор хотя и не совпадает полностью с одной из поименованных договорных моделей, но содержит в себе отдельные элементы таких моделей.

Надо отметить, что в германском праве непоименованными договорами (Innomenantverträge, unbenannte Verträge) называются все те построения, которые лежат за пределами договоров, поименованных в их чистом виде, т. е. 1) собственно непоименованные договоры, как они понимаются в отечественном праве, 2) смешанные договоры. В то же время нашему понятию непоименованного договора соответствует германское понятие «договора, чуждого урегулированным договорным типам» (typenfremde Verträge)[227]227
  Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II/2: Besonderer Teil. Halbbd. 2. 13. Aufl. C.H. Beck, 1994. S. 41 ff.


[Закрыть], хотя встречается и более знакомое нам словоупотребление – «договоры sui generis»[228]228
  Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising / E.A. Kramer (Hg.). 2. Aufl. Haupt, 1992. S. 23 ff.


[Закрыть]. Указанная дихотомия воспринята также в швейцарской литературе[229]229
  Schluep W. in: Schweizerisches Privatrecht. Bd. VII/2: Obligationenrecht; Besondere Vertragsverhältnisse / F. Vischer (Hg.). Helbing Lichtenhahn, 1979. S. 765.


[Закрыть].

При этом непоименованные договоры в германском правопорядке также именуются «не урегулированными законом договорами» (gesetzlich nicht geregelte Verträge), иногда – атипичными (atypische Verträge), противопоставляемыми типичным (typische Verträge)[230]230
  Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. 9. Aufl. De Gruyter, 1997. S. 403.


[Закрыть]. Чтобы избежать путаницы при сравнительно-правовом анализе, данное обстоятельство необходимо учитывать.

В связи с соотношением непоименованных и смешанных договоров возникает другой вопрос: мыслимы ли такие смешанные договоры, элементом которых является договор непоименованный (например, если поименованный договор содержит в себе элемент непоименованного)?

Положительный ответ на этот вопрос содержится в ст. II. – 1:107(1)(b) Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)), в которой прямо сказано, что под смешанным договором в том числе понимается договор, который наряду с элементом, специально урегулированным настоящими правилами, содержит элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах[231]231
  Модельные правила европейского частного права: Пер. с англ. / Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. С. 121.


[Закрыть]. Также А.И. Савельев пишет, что есть все основания толковать п. 3 ст. 421 ГК РФ расширительно и допускать существование в смешанном договоре непоименованных элементов[232]232
  Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч.


[Закрыть].

На наш взгляд, подобный подход не является столь однозначным: во-первых, буквальное толкование легальной дефиниции смешанных договоров, данной в п. 3 ст. 421 ГК РФ, такой вывод исключает; во-вторых, сама идея смешанного договора предполагает, что смешивается именно то, что озвучено законодателем в качестве самостоятельных договорных моделей. Именно это обстоятельство и предполагает в качестве основного метода регулирования смешанных договоров применение в соответствующих частях правил о поименованных договорах. Очевидно, что применение правил, установленных для непоименованного договора, затруднительно ввиду отсутствия таковых. По этой причине любой договор, включающий в себя элемент непоименованного договора, должен признаваться обычным поименованным – с той лишь спецификой, что к «непоименованной» части будут применяться общие положения о договорах и обязательствах, на что и указывают разработчики DCFR. При этом при условии сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон будет возможно применение правил об отдельных договорах по аналогии[233]233
  Пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах».


[Закрыть]. Й. Гернхубер в свою очередь также ставит под сомнение тезис, что сочетание поименованных и непоименованных элементов образует смешанный договор, обращая внимание на то, что проблема конкуренции правил различных поименованных договорных моделей просто не возникает[234]234
  Gernhuber J. Das Schuldverhältnis: Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen (= Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 8). Mohr Siebeck, 1989. S. 158.


[Закрыть]. Аналогичный взгляд на вопрос находим у О. Шрайбера[235]235
  Schreiber O. Gemischte Verträge im Reichschuldrecht // Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1912. Bd. 60 = 2.F. Bd. 24. S. 111.


[Закрыть].

Нельзя рассматривать в качестве смешанного договора такой договор, при котором предоставление одной из сторон сопряжено с необходимостью некоторых предварительных действий, продиктованных желанием другой стороны (например, предпродажной подготовки вещи с целью придания ей подарочного вида). Й. Гернхубер приводит пример купли-продажи платья с условием его подгонки по желанию покупателя[236]236
  Schreiber O. Gemischte Verträge im Reichschuldrecht // Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1912. Bd. 60 = 2.F. Bd. 24. S. 158.


[Закрыть]. Такой договор является чистой куплей-продажей, и к требованиям покупателя, связанным с недостатками вещи, подлежат применению правила ст. 475 ГК РФ.

Равным образом феномен смешанного договора не возникает, если одна сделка включает в себя отменительное условие, которое одновременно будет отлагательным условием для сделки иного типа. В этом случае не возникает конкуренции договорных типов, строго отделенных условием, что порождает их изолированное регулирование без какой бы то ни было специфики (например, купля-продажа сельскохозяйственной техники с условием, что указанная техника будет подарена при условии обработки с ее помощью пашни продавца). При этом если покупная цена будет уплачена, то по наступлении условия на стороне покупателя возникнет кондикционное требование, связанное с отпадением основания (causa finita)[237]237
  Ibidem.


[Закрыть]. Аналогичной логике должен подчиняться и широко известный отечественному правопорядку договор аренды с правом выкупа, который, однако, судебной практикой однозначно квалифицируется как смешанный[238]238
  Пункт 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», постановления Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10, от 18 мая 2010 г. № 1729/10 и др.


[Закрыть].

Между тем очевидно, что после уплаты выкупной цены отношения по аренде прекращаются и возникают отношения купли-продажи в их чистом виде. Это подтверждает и сам Президиум ВАС РФ, говоря, что сама по себе уплата покупной цены прекращает на будущее обязанность по внесению арендной платы, а если договор купли-продажи будет признан недействительным или незаключенным, то арендные отношения следует признать непрекратившимися.

Данные выводы показывают, что в отношениях между арендодателем (продавцом) и арендатором (покупателем) отсутствует такой момент времени, на который бы приходилось параллельное существование отношений по аренде и купле-продаже. Включение же в текст арендного соглашения положений о выкупе лишь описывает условия трансформации одного договора в другой, не порождая при этом смешанного обязательства. В свое время И.Б. Новицкий писал, что соединение элементов различных договоров в один смешанный договор возможно только при условии, что соединяются элементы, не противоречащие один другому[239]239
  Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950. С. 102–103.


[Закрыть]. Очевидно, что в данном случае аренда как временное пользование вещью несовместима с передачей вещи в собственность.

Следует также избегать распространенной ошибки квалификации в качестве смешанного договора простой совокупности договоров. В германской доктрине подобная совокупность известна как соединение договоров (Vertragsverbindung). Российская цивилистика для обозначения подобного феномена использует термин «комплексный договор».

Так, Н.И. Клейн пишет, что смешанный договор следует отграничить от комплексного. Понятие комплексного договора на практике используется в случаях, когда договор как документ включает несколько самостоятельных обязательств, например обязательство поставки сложного оборудования и обязательство шефмонтажа[240]240
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. 3-е изд. М.: Контракт, Инфра-М, 2005. С. 945.


[Закрыть].

А.А. Собчак, в свою очередь, подчеркивал, что смешанный договор в отличие от комплексного представляет собой единое обязательство. Комплексный же договор, соединяя в себе различные обязательства, преследует тем не менее общую для них хозяйственную цель[241]241
  Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. № 11. С. 63–64.


[Закрыть]. Напротив, М.И. Брагинский считал комплексный договор разновидностью смешанного[242]242
  Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. С. 66.


[Закрыть]. При этом он разграничивал ситуации, когда различные обязательства сливаются в одно целое (собственно комплексный договор), и ситуации простого механического соединения различных договоров, которые им было предложено назвать конгломерированными[243]243
  Брагинский М.И. Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры // Хозяйство и право. 2007. № 10. С. 75–76.


[Закрыть].

На наш взгляд, верным следует считать подход, разделяющий понятия смешанного и комплексного договоров, поскольку в отличие от комплексного договора, где действительно объединены самостоятельные обязательства, требующие раздельного регулирования, в смешанном договоре стороны своей волей таким образом соединяют отдельные обязательства, что их существование (возникновение и прекращение) возможно лишь совместно (gemeinsam miteinander «stehen und fallen»[244]244
  Stoffels M. Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge: Rechtsfindung und Inhaltskontrolle (= Jus Privatum. Bd. 59). Mohr Siebeck, 2001. S. 35.


[Закрыть]). При этом не возникает практической необходимости разграничивать, как это делал М.И. Брагинский, комплексные договоры, характеризующиеся, по мнению автора, экономической взаимосвязью, и конгломерированные договоры, представляющие собой простую механическую совокупность договоров. Основанием для такого вывода будет то обстоятельство, что в смешанных договорах связь между элементами имеет юридическое значение, что и обусловливает применение к ним особого правового режима, в то время как при простом соединении договоров, хотя бы и с элементами фактической, генетической, функциональной, экономической или иной взаимосвязи, подобные особенности не провоцируют появление юридического своеобразия и соответственно в особом режиме не нуждаются. По этой причине разграничение должно производится по признаку наличия (отсутствия) юридического единства элементов смешанного договора.