Текст книги "Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве"

Согласно п. 93 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ущерб интересам общества, который имеет место в результате сговора либо иных совместных действий представителя и другой стороны, может заключаться как в любых материальных потерях, так и в нарушении иных охраняемых законом интересов (например, утрате корпоративного контроля, умалении деловой репутации)[112]112
  Там же.


[Закрыть].

Правовое регулирование порядка совершения сделок с заинтересованностью, направленное на защиту слабой в рассматриваемых корпоративных отношениях стороны – незаинтересованных участников (акционеров), самого общества, сталкивается здесь с необходимостью законодателя охранять предпринимательский оборот, третьих лиц, добросовестно вступающих в хозяйственные отношения с обществом, – большее предпочтение в защите отдается последним.

Суды обосновывают такой подход тем, что в противном случае на добросовестного контрагента при отсутствии к тому должных оснований будут возлагаться риски последствий, связанных с нарушением хозяйственным обществом, его участниками и органами управления при заключении договора требований, предусмотренных Законом об АО и Законом об ООО и определяющих прежде всего внутренние взаимоотношения в самом хозяйственном обществе. Риски, связанные с управлением хозяйственным обществом, определением основных направлений и видов его деятельности, способов и правовых моделей ведения бизнеса, несут по общему правилу участники хозяйственного общества, а также органы управления обществом, на которые возложена обязанность действовать разумно и добросовестно, в интересах юридического лица. Подобные риски являются составляющей предпринимательской деятельности. Ошибки и просчеты указанных лиц не могут возлагаться на добросовестных контрагентов хозяйственного общества и компенсироваться за их счет[113]113
  Определения ВАС РФ от 25 июля 2014 г. № ВАС-5233/14; ВС РФ от 15 декабря 2015 г. № 310-ЭС15-15777.


[Закрыть].

Как уже неоднократно отмечалось, задачей правового регулирования института сделок с заинтересованностью является защита имущественных интересов акционеров (участников) и самого общества при совершении сделок с конфликтом интересов вследствие злоупотреблений со стороны заинтересованных лиц. Для возможности признания совершенной с нарушениями сделки с заинтересованностью недействительной истцу необходимо доказать наличие убытков, что на практике оказывается непросто.

Так, при отсутствии иных оснований разрешенное законодательством дарение коммерческой организацией имущества другому лицу (не являющемуся коммерческой организацией) само по себе не может расцениваться как сделка с неблагоприятными последствиями для дарителя – коммерческой организации[114]114
  Определение ВАС РФ от 25 июля 2014 г. № ВАС-5233/14 «Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ».


[Закрыть].

Суд признал, что сделки нарушают права и законные интересы истца как участника общества, так как являются экономически необоснованными для общества, заключены явно в ущерб последнему при отсутствии встречной экономической выгоды, влекут фактическое прекращение деятельности общества[115]115
  Определение ВАС РФ от 25 июля 2014 г. № ВАС-5233/14 «Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ».


[Закрыть].

В Определении ВАС РФ от 11 апреля 2012 г. № ВАС-14137/11 указано, что судам при разрешении вопроса об убытках, причиненных оспариваемой сделкой, следует исследовать вопрос о том, как изменились активы истца вследствие заключения оспариваемой сделки, при этом если вследствие заключения оспариваемых сделок активы общества не уменьшились, то убыток отсутствует.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ № 28 о наличии явного ущерба для общества свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например если предоставление, полученное по сделке обществом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного обществом в пользу контрагента.

Судами отмечается функциональная направленность норм о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, на защиту прав и законных интересов хозяйственного общества и его акционеров (участников) в сохранении имущества общества и получении обществом эквивалентного предоставления при отчуждении своего имущества. Тем не менее судебная практика содержит достаточно дел, когда при внешнем соблюдении указанных целей нельзя признать защиту прав и законных интересов общества и его акционеров (участников) реализованной.

Так, отказывая в удовлетворении иска о признании сделок недействительными, в результате которых общество лишилось имущественного комплекса, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что, несмотря на нарушение порядка одобрения указанных сделок, неблагоприятные последствия не наступили, поскольку денежность займов подтверждена, их платность представляла процент, значительно отличающийся в меньшую сторону от банковского процента, либо такая плата вообще отсутствовала; оспариваемые сделки по отчуждению имущества соответствовали рыночным условиям[116]116
  Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 июня 2014 г. № Ф07-1171/2011 по делу № А21-7335/2010.


[Закрыть].

Суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении требований истцу – второму и единственно незаинтересованному участнику общества-должника о признании недействительным соглашения об отступном, по условиям которого общество-должник взамен исполнения обязательства, вытекающего из договора займа, передает кредитору объект незавершенного строительства (степень готовности – 90 %) – здание магазина. Суд отказал в удовлетворении требований, поскольку на основании заключения экспертизы о соответствии имущества рыночной стоимости пришел к выводу о равноценности полученного обществом-должником предоставления и, как следствие, об отсутствии причинения обществу убытков[117]117
  Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12 марта 2015 г. № Ф06-20812/2013 по делу № А57-15509/2013.


[Закрыть].

Суд не счел заключение дополнительного соглашения к договору аренды лесного участка, являющееся сделкой с заинтересованностью, в результате которого арендатором стало третье лицо, причиняющим убытки обществу, не приняв во внимание тот факт, что данный лесной участок был необходим самому обществу, поскольку оно намеревалось осуществлять на предоставленном в аренду лесном участке рекреационную деятельность.

В приведенных примерах корпоративный механизм, призванный защищать интересы незаинтересованных акционеров (участников) от злоупотреблений заинтересованных в сделке лиц, оказывается бездейственным. Заявленная функциональная направленность норм о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, на защиту прав и законных интересов хозяйственного общества и его акционеров (участников) в сохранении имущества общества и получении обществом эквивалентного предоставления при отчуждении своего имущества также не находит своей реализации. Оценка судом неблагоприятных последствий, главным образом основанная на заключении экспертизы о соответствии имущества рыночной стоимости, не всегда является адекватной обстоятельствам дела. Аргументом в данном случае может выступить тот факт, что при сопоставлении судом равноценности отчуждаемого имущества с суммой встречного предоставления стоит иметь в виду, что затраты на создание имущества, на приобретение прав на определенные виды имущества зачастую сопряжены с гораздо большими вложениями, нежели его рыночная стоимость; что данное имущество является для общества имущественной основой для ведения предпринимательской деятельности. Исходя из этого, равноценность можно считать тогда соответствующей, когда это имущество принадлежит, грубо говоря, к товарам, т. е. в данном случае, ссылаясь на вышеприведенные примеры, о равноценности можно было бы говорить, если бы общество занималось продажей земельных или лесных участков, торговых площадей (магазинов) и т. д.

Интересно отметить, что анализ судебной практики оспаривания сделок с заинтересованностью приводит к выводу о том, что, несмотря на преобладание до внесения Законом № 343-ФЗ изменений императивных норм в регулировании института сделок с заинтересованностью, направленных на защиту интересов слабой в рассматриваемых корпоративных отношениях стороны – незаинтересованных акционеров и общества, следует отметить, что она далеко не всегда является действенной, а в некоторых случаях оказывается бесполезной. Как можно было проследить, возможность признания недействительной сделки и, как следствие, возврата утраченного обществом имущества в конечном счете по большей части зависит от добросовестности контрагента, в некоторых случаях – еще и от его разумности и осмотрительности. Несмотря на это, конечно, нельзя не согласиться с необходимостью защиты экономического оборота в целом. Подчеркивая однозначно складывающуюся позицию судов, согласно которой акционеры (участники) должны занимать активную роль в управлении обществом, оберегая свои интересы[118]118
  Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 г. № 09АП-45703/2013) суд отметил, что за все последствия от управления приобретенными акциями, оцениваемые истцом как негативные, несет ответственность сам истец, поскольку не воспользовался в должной степени правами акционера (в том числе по созыву общих собраний акционеров и принятию на них необходимых решений). Отсутствие в Обществе хозяйственной деятельности не исключает осуществление участниками корпоративного контроля за деятельностью Общества и использование ими своих прав, в том числе на ознакомление с бухгалтерской документаций Общества (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2014 г. по делу № А21-4789/2013). Утверждение В.В. Яковлева о том, что в период с 27 мая 2013 г. по 2 июня 2013 г. он находился в командировке в Москве и не мог принимать участие в собрании 28 мая 2013 г., судами обоснованно признано несостоятельным, поскольку транспортное сообщение между Санкт-Петербургом и Москвой позволяет в течение 3–4 часов прибыть из одного города в другой (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 июня 2015 г. по делу № А56-19040/2014).


[Закрыть], необходимо уделить особое внимание совершенствованию механизма корпоративных процедур. Предусмотренное с 1 января 2017 г. максимально диспозитивное регулирование института сделок с заинтересованностью должно способствовать такой активности, необходимости тщательного и грамотно выстроенного внутрикорпоративного регулирования.

Корпоративный договор как правовое средство диспозитивного регулирования корпоративных отношений

Д.О. Бирюков, соискатель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, партнер компании «Шиткина и партнеры»

В настоящее время корпоративное право является одной из наиболее динамично развивающихся отраслей российского права и подверглось значительной новации в результате реформы гражданского законодательства.

Устойчивым трендом в развитии корпоративного права можно назвать усиление его диспозитивности, предоставление значительного объема свободы в саморегулировании корпоративных отношений их участникам.

Одним из правовых средств диспозитивного регулирования корпоративных отношений стал корпоративный договор.

Корпоративный договор является родовым понятием акционерных соглашений и договоров об осуществлении прав участников в обществах с ограниченной ответственностью, а введение в ГК РФ ст. 67.2, посвященной данному договору, можно считать унификацией их правового регулирования.

Стороны корпоративного договора

Сторонами корпоративного договора являются участники хозяйственного общества, т. е. акционеры в акционерных обществах и участники в обществах с ограниченной ответственностью – физические и (или) юридические лица.

Согласно п. 1 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор может быть заключен как между всеми участниками хозяйственного общества, так и между некоторыми из его участников.

В силу п. 5 ст. 67.2, ст. 308 ГК РФ корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Соответственно, в случае, когда корпоративный договор заключен только некоторыми участниками хозяйственного общества, он не порождает обязанностей для остальных участников, не являющихся сторонами договора.

Предмет корпоративного договора

Именно предметом корпоративного договора в значительной степени определяется возможность его использования как правового средства диспозитивного регулирования корпоративных отношений, поскольку участники хозяйственного общества могут своим соглашением урегулировать корпоративные отношения, возникающие в связи с членством в корпорации, в частности:

– договориться об осуществлении своих корпоративных прав определенным образом или

– воздержаться (отказаться) от осуществления корпоративных прав, в том числе:

голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, а также действия, связанные с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества, приобретать или отчуждать доли в уставном капитале (акции) хозяйственного общества по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздержаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

Основными корпоративными правами участников хозяйственных обществ являются следующие:

– право на участие в управлении делами общества;

– право на информацию об обществе;

– право на получение дивидендов и ликвидационной квоты;

– право обжаловать решения органов управления и сделки общества;

– преимущественное право приобретения долей (акций) при их продаже;

– преимущественное право приобретения акций при дополнительной эмиссии.

По общему правилу объем правомочий участников хозяйственных обществ определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Однако в отношении участников непубличного хозяйственного общества иной (т. е. непропорциональный долям в уставном капитале, а больший или меньший относительно таких долей) объем правомочий может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 66 ГК РФ).

Таким образом, можно сделать вывод, что в отношении объема прав участников непубличных хозяйственных обществ корпоративный договор может выступать инструментом диспозитивного регулирования, тогда как относительно публичных обществ такая возможность не допускается.

Необходимо учитывать, что ст. 67.2ГК РФ допускает устанавливать корпоративным договором отдельные способы осуществления корпоративных прав (голосование определенным образом на общем собрании участников общества, согласованное осуществление иных действий по управлению обществом и др.), но не ограничивает возможности корпоративного договора только ими.

В связи с этим неизбежно возникает вопрос о границах диспозитивности в регулировании корпоративных отношений корпоративным договором.

Иными словами, какими корпоративными правами возможно распорядиться в корпоративном договоре? Могут ли сторонами корпоративного договора игнорироваться императивные запреты на распоряжение корпоративными правами?

Рассмотрим основные права участников хозяйственных обществ на предмет границ диспозитивности в распоряжении ими в корпоративном договоре.

Право на участие в управлении делами общества

Данное право реализуется участниками общества преимущественно посредством участия в общих собраниях участников (акционеров) и принятия решений голосованием по вопросам повестки собраний.

При этом п. 1 ст. 32 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) устанавливает ничтожность положений устава или решений органов общества, ограничивающих право участников ООО присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) аналогичного положения не содержит, но устанавливает безусловное право лица, включенного в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, участвовать в собрании лично или через представителя и голосовать по вопросам повестки собрания (ст. 31, 51, 57, 59 Закона об АО).

При анализе допустимости отказа участника хозяйственного общества от права на участие в управлении обществом или осуществления этого права определенным образом, отличным от установленного законом порядка, необходимо иметь в виду следующее.

В силу прямого указания закона предметом корпоративного договора может быть отказ участника от осуществления своих корпоративных прав или их осуществление определенным образом. Так, в отношении права голосования ст. 67.2ГК РФ, п. 1 ст. 32.1 Закона об АО, п. 3 ст. 8 Закона об ООО прямо установлена возможность предусмотреть в корпоративном договоре обязанность участника голосовать определенным образом, согласовывать вариант голосования с другими акционерами (участниками). В отношении же прав участников ООО присутствовать на общем собрании участников общества и принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня необходимо отметить, что данные правомочия являются составляющими элементами права участника общества на участие в управлении делами общества, а последнее может ограничиваться корпоративным договором.

В связи с этим следует признать, что корпоративный договор может являться инструментом диспозитивного регулирования корпоративных отношений в части осуществления участниками хозяйственных обществ права на участие в управлении обществом.

Право на информацию об обществе

Данное право заключается в возможности участника хозяйственного общества получить доступ к информации (документам), связанной с деятельностью общества и корреспондирующей обязанности общества предоставить соответствующую информацию (документы) участнику.

К такой информации относятся финансовая отчетность, учредительные документы, документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе, внутренние документы общества, решения органов управления и некоторая другая информация.

В обществах с ограниченной ответственностью любой участник, вне зависимости от размера его доли в уставном капитале, обладает правом на доступ к информации об обществе (п. 4 ст. 50 Закона об ООО). В акционерных обществах право на доступ к информации также имеют все акционеры общества, но к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) имеют право доступа акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 % голосующих акций общества.

Законы о хозяйственных обществах не содержат императивных запретов на ограничение права участников общества на информацию.

Как указал ВАС РФ в Информационном письме от 18 января 2011 г. № 144, положения устава общества не могут ограничивать права участников на информацию по сравнению с правами, предоставляемыми им Законом об АО или Законом об ООО. Ограничение прав участников во внутренних документах хозяйственного общества также не допускается; соответствующие положения устава или учредительных документов не подлежат применению судами.

Необходимо отметить, что данная правовая позиция была сформулирована высшей судебной инстанцией до введения в ГК РФ нормы о корпоративном договоре, но уже после появления института акционерного соглашения и договора об осуществлении прав участников в законах о хозяйственных обществах.

По моему мнению, несмотря на отсутствие прямых законодательных запретов, включение в корпоративный договор условий об отказе или ограничении права на информацию недопустимо, поскольку отказ или ограничение права на информацию могут оказывать существенное влияние на эффективное распоряжение участником общества другими корпоративными правами.

Например, отсутствие у участника достоверной информации о решениях органов управления, правах общества на имущество может повлиять на возможность реализации им права обжаловать решения органов управления, сделки общества, требовать привлечения к ответственности контролирующих лиц при причинении их действиями вреда обществу.

Кроме того, трудно представить какую-либо разумную деловую или иную цель, которая могла бы побудить участника хозяйственного общества отказаться от права на информацию. При этом, полагаю, что в корпоративном договоре может устанавливаться специальный порядок или процедура осуществления данного права.

Право на получение дивидендов и ликвидационной квоты

Анализируя данное право на предмет распоряжения им, в корпоративном договоре необходимо учитывать, что в акционерных обществах может существовать несколько категорий акций – обыкновенные и привилегированные (которые в свою очередь могут быть разных типов), права по которым различны.

Привилегированные акции по общему правилу не предоставляют право на участие в управлении обществом, но по таким акциям уставом общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость), либо установлен порядок их определения.

Таким образом, главной особенностью привилегированных акций является предустановленный размер дивидендов и (или) ликвидационной квоты, гарантирующий акционерам определенную доходность по акциям.

Изменениями, внесенными в ст. 32 Закона об АО Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ, установлена возможность непубличных обществ предусмотреть уставом один или несколько типов привилегированных акций, предоставляющих помимо или вместо прав, предусмотренных данной статьей, право голоса по всем или некоторым вопросам компетенции общего собрания акционеров, в том числе при возникновении или прекращении определенных обстоятельств (совершение либо несовершение обществом или его акционерами определенных действий, наступление определенного срока, принятие либо непринятие общим собранием акционеров или иными органами общества определенных решений в течение определенного срока, отчуждение акций общества третьим лицам с нарушением положений устава общества о преимущественном праве их приобретения или о получении согласия акционеров общества на их отчуждение и иные обстоятельства), преимущественное право приобретения размещаемых обществом акций определенных категорий (типов) и иные дополнительные права.

По сути, законодателем введен новый тип привилегированных акций, которые могут выпускаться непубличными акционерными обществами.

Выплата дивидендов в АО или распределение прибыли в ООО является правом, а не обязанностью хозяйственного общества и осуществляется только по решению его участников. При этом законодательством установлены случаи, когда выплата дивидендов (распределение прибыли) не допускается в принципе.

Необходимо также принимать во внимание, что акционеры – владельцы привилегированных акций не принимают участия в собрании акционеров и не голосуют по вопросу о выплате дивидендов. Право участвовать в собрании с правом голоса возникает только у акционеров – владельцев привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров – владельцев кумулятивных привилегированных акций, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа.

Учитывая, что выплата дивидендов (распределение прибыли) поставлена в зависимость от волеизъявления участников хозяйственного общества (принятия решения о выплате дивидендов общим собранием участников), по моему мнению, отсутствуют и какие-либо препятствия для включения в корпоративный договор условия об отказе или ограничении этого права в отношении участников в ООО и акционеров – владельцев обыкновенных акций.

Представляется, что применительно к акционерам – владельцам привилегированных акций также можно сделать вывод о допустимости отказа или ограничения права на получение дивидендов. Между тем целесообразность и разумность отказа от права на дивиденды в корпоративном договоре для владельцев привилегированных акций сомнительны.

В самом деле, не обладая правом на участие в управлении (за некоторыми исключениями) и утратив право на дивиденды, которое для владельцев привилегированных акций является основным фактором, стимулирующим владение данной категорией акций, акционеры в значительной степени утрачивают смысл членства в корпорации.

В таком случае единственным преимуществом для владельцев привилегированных акций можно признать только возможный, но не гарантированный рост рыночной стоимости привилегированных акций.

В отношении ликвидационной квоты необходимо отметить следующее. Право на получение имущества ликвидируемого общества, оставшегося после завершения расчетов с кредиторами, принадлежит всем участникам хозяйственного общества и удовлетворяется в порядке очередности, установленной законами о хозяйственных обществах.

При этом в акционерных обществах выплата определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям осуществляется во вторую очередь, преимущественно перед владельцами обыкновенных акций. Если же в уставе не определена ликвидационная стоимость, то выплата владельцам привилегированных акций осуществляется в третью очередь вместе с владельцами обыкновенных акций.

Таким образом, данное право участника хозяйственного общества, включая владельцев привилегированных акций, не является безусловно гарантированным и может быть реализовано только в порядке очереди и при условии, что у общества после расчетов с кредиторами осталось имущество.

В связи с отсутствием в законодательстве прямого запрета на отказ от данного права или его ограничение полагаю, что в корпоративный договор могут включаться условия об отказе участника общества, включая владельцев привилегированных акций, от получения ликвидационной квоты или ограничении данного права различными условиями.

Право обжаловать решения органов управления и сделки общества

В силу п. 1 ст. 65.2 ГК РФ участники корпорации вправе:

– обжаловать решения органов корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом;

– требовать, действуя от имени корпорации (п. 1 ст. 182 ГК РФ), возмещения причиненных корпорации убытков (ст. 53.1 ГК РФ);

– оспаривать, действуя от имени корпорации (п. 1 ст. 182 ГК РФ), совершенные ею сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации.

При анализе возможности отказа или ограничения права обжалования решений органов управления и сделок общества необходимо иметь в виду следующее.

Право на судебную защиту является субъективным правом, гарантированным каждому гражданину Российской Федерации Конституцией РФ (п. 1 ст. 46 Конституции РФ).

Споры об обжаловании решений органов управления юридического лица и о признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом, и (или) о применении последствий недействительности таких сделок относятся к корпоративным спорам и подлежат рассмотрению арбитражными судами.

Согласно п. 3 ст. 4 АПК РФ отказ от права на обращение в суд недействителен.

Таким образом, включение в корпоративный договор условия об отказе участника общества от права обжалования решений органов управления и сделок общества или его ограничение будет противоречить императивным нормам высшего закона – Конституции РФ и императивным нормам процессуального законодательства.

В связи с этим включение в корпоративный договор соответствующих условий, по моему мнению, не допускается.

Преимущественное право приобретения долей (акций) при их продаже или дополнительной эмиссии

Легитимен ли отказ участников хозяйственных обществ от принадлежащих им преимущественных прав или ограничение таких прав корпоративным договором?

В отношении преимущественных прав в законодательстве содержатся следующие императивные запреты.

В силу п. 5 ст. 97 ГК РФ никому не может быть предоставлено право преимущественного приобретения акций публичного акционерного общества, кроме случаев, предусмотренных п. 3 ст. 100 ГК РФ, т. е. за исключением преимущественного права покупки дополнительно выпускаемых обществом акций или конвертируемых в акции ценных бумаг.

Закон об ООО запрещает уступку преимущественных прав покупки доли или части доли в уставном капитале ООО (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).

Таким образом, в силу императивных запретов законодательства в корпоративном договоре не может быть установлено:

– обязательство акционера публичного общества предоставить другому акционеру или обществу преимущественное право приобретения акций в случае их продажи;

– обязательство участника ООО уступить (передать возмездно или безвозмездно) принадлежащее ему преимущественное право покупки доли (части доли) в уставном капитале другому участнику.

При этом, по моему мнению, в корпоративном договоре, заключенном участниками как публичного, так и непубличного общества, может содержаться условие о последующей продаже одним участником другому участнику доли (части доли), приобретенной в результате использования своего преимущественного права.

В силу подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ по решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций либо ценных бумаг, конвертируемых в его акции, а также о максимальной доле участия одного участника общества с ограниченной ответственностью в уставном капитале общества.

В случаях, если эти положения не относятся к числу положений, подлежащих в соответствии с ГК РФ или другими законами обязательному включению в устав непубличного хозяйственного общества, они могут быть предусмотрены корпоративным договором, сторонами которого являются все участники этого общества (п. 4 ст. 66.3 ГК РФ).

То есть закон прямо устанавливает для непубличных обществ возможность установления порядка осуществления преимущественного права корпоративным договором, заключенным всеми участниками.

Форма корпоративного договора

В силу п. 3 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

По моему мнению, к форме корпоративного договора неприменимы общие положения ГК РФ о письменной форме сделки (абз. 2 п. 1 ст. 160), согласно которым двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ, т. е. помимо составления одного документа, подписанного сторонами, также и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434), а также путем акцепта посредством конклюдентных действий (п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438).

Между тем, я полагаю, что в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы корпоративного договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Законодательство не содержит указания на недействительность корпоративного договора в случае несоблюдения простой письменной формы.

Это позволяет сделать вывод, что само по себе несоблюдение письменной формы корпоративного договора не влечет его недействительности и не лишает его стороны права приводить письменные и другие доказательства в случае спора.