Текст книги "Правовое регулирование торговой деятельности в России (теория и практика)"

Правовое регулирование торговли как предпринимательской деятельности должно основываться на конституционных принципах, и прежде всего принципе свободы предпринимательской деятельности, поэтому вмешательство государства в деятельность торговых предпринимателей и других участников торгового товарооборота должно осуществляться только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Основные направления государственного регулирования торговой деятельности, обозначаемые в Законе о торговле как методы государственного регулирования, состоят, как указывалось, в установлении требований к ее организации и осуществлению антимонопольного регулирования, информационного обеспечения, государственного надзора и муниципального контроля в области торговли (ст. 4 Закона о торговле).

Проблемы совершенствования законодательства о торговле стали обсуждаться в научной литературе уже в 90-х гг.⁹⁶ При этом учитывался успешный многолетний опыт параллельного действия во многих зарубежных странах гражданских и торговых кодексов и предлагалось принять в России торговый кодекс в качестве кодифицированного акта, содержащего специальные правила, отражающие особенности торговой деятельности.

Принципиальная возможность принятия Торгового кодекса РФ в качестве продолжения Гражданского кодекса РФ, который будет допускать субсидиарное применение норм ГК РФ, допускается многими учеными⁹⁷.

Необходимость разработки и принятия Торгового кодекса РФ последовательно отстаивает в устных выступлениях и письменных исследованиях Б. И. Пугинский⁹⁸. Принятие Торгового кодекса позволило бы ликвидировать существующие пробелы в нормативном правовом регулировании коммерческих отношений, повысить социальную значимость торговли, систематизировать торговое законодательство, привести в соответствие многие институты коммерческого права с зарубежными аналогами.

Необходимо отметить, что Межпарламентская ассамблея государств – участников СНГ постановлением от 3 декабря 2009 г. № 33–24 приняла Модельный Торговый кодекс для государств – участников СНГ, носящий рекомендательный характер⁹⁹. Его разработка сопровождалась спорами о том, какой круг общественных отношений должен регулировать Кодекс, следует ли распространить его действие только на частноправовую сферу отношений по осуществлению торговой деятельности либо включить и правила по государственному регулированию торговли. Итогом дискуссий стало включение в Кодекс специальной главы 4 «Государственное регулирование торговой деятельности» Торгового кодекса, в которой определены принципы и методы государственного регулировании торговли, основные направления государственного воздействия на торговлю: защита конкуренции в сфере торговли, защита прав потребителей, общие положения по техническому регулированию в сфере торговли; ограничения торговой деятельности (лицензирование, квотирование). Достоинством Кодекса является и включение в него основных положений об оптовой торговле, розничной торговле, биржевой и электронной торговле. Тем самым Модельный Торговый кодекс регулирует отношения по осуществлению как оптовой, так и розничной торговли. В регулировании торговых отношений Кодекс сочетает публично-правовые требования и частноправовые начала.

Однако разработка и принятие Торгового кодекса РФ являются сложной задачей, решение которой зависит от многих факторов и прежде всего от воли законодателя.

Актуализация действующих нормативных правовых актов необходима не только в области оптовой, но и в розничной торговле.

Так, в Концепции правовой политики, разработанной Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, отмечается, что нормы Гражданского кодекса РФ и Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» дублируются, и в связи с этим отдельные публично-правовые нормы, содержащиеся в законодательстве о защите прав потребителей (например, относящиеся к правилам продажи отдельных видов товаров, режиму работы торговых объектов, порядка предоставления информации для потребителей и т. д.), должны быть исключены из сферы действия законодательства о защите прав потребителей, и на их основе может быть разработан и принят Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внутренней торговли в Российской Федерации»¹⁰⁰.

Кроме того, и на это обращено внимание в Стратегии развития торговли, появление новых форм реализации потребителям товаров, включая дистанционную торговлю, вызывает необходимость законодательного их регулирования, прежде всего, с целью обеспечения прав потребителей.

Следует отметить, что во многих зарубежных странах принято специальное законодательство, регулирующее новые современные формы осуществления розничной торговли.

В условиях происходящей региональной интеграции государств – участников СНГ большое значение для сближения законодательства в области защиты прав граждан-потребителей приобретают принятые совместные соглашения и документы.

13 мая 1995 г. постановлением Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ был утвержден Модельный закон «Об общих принципах регулирования защиты прав потребителей в государствах – участниках Межпарламентской ассамблеи». Данный Закон носит рекомендательный характер, но имеет большое значение в целях создания общих правовых и организационных основ осуществления защиты прав потребителей и создания равных условий для граждан-потребителей государств Содружества, достижения унификации и соответствия мировой практике регулирования отношений, возникающих между потребителями и предпринимателями¹⁰¹.

Соглашением об основных направлениях сотрудничества государств – участников Содружества Независимых Государств в области защиты прав потребителей от 25 января 2000 г., которое вступило в силу для России 2 июня 2000 г.¹⁰², установлено, что граждане каждого государства – участника СНГ, а также иные лица, проживающие на его территории, пользуются на территориях других государств – участников Содружества в отношении своих потребительских прав такой же правовой защитой, как и граждане этих государств, и имеют право обращаться в государственные и общественные организации по защите прав потребителей, другие организации, предъявлять иски в суды и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане этих государств.

Права потребителей и их защита гарантируются национальным законодательством о защите прав потребителей, а также настоящим Соглашением (ст. 3).

Реализацию настоящего Соглашения осуществляют соответствующие национальные органы государств – участников настоящего Соглашения в пределах компетенции, установленной национальным законодательством их государств.

В целях координации совместной деятельности по реализации настоящего Соглашения Стороны создают Консультативный совет по защите прав потребителей государств – участников СНГ (ст. 6).

Данные положения свидетельствуют о большом достижении региональной интеграции по обеспечению гармонизации законодательства в сфере защиты прав граждан стран СНГ.

Как было показано в параграфе 1 данной главы, в рамках региональной экономической интеграции наблюдается активный процесс передачи полномочий в области публично-правового регулирования (таможенного, технического и др.) на наднациональный уровень, что создает условия для эффективного функционирования общего товарного рынка. И данные процессы затрагивают прежде всего торговлю, что свидетельствует о том, что в правовом регулировании торговых отношений наблюдаются новые тенденции, сочетание и взаимодействие национального и наднационального регулирования.

Можно отметить, что новым уровнем интеграционного процесса в рамках СНГ является заключение Договора о зоне свободной торговли государств – участников СНГ, ратифицированного Федеральным законом от 1 апреля 2012 г. № 21-ФЗ¹⁰³ и вступившего в силу для Российской Федерации 20 сентября 2012 г.¹⁰⁴ Положения Договора соответствуют соответствующим правилам ВТО и направлены на формирование условий для свободного движения товаров и интегрирования в международную торговую систему.

Сложность задачи по оптимизации законодательства о торговле объясняется необходимостью при его инвентаризации и совершенствовании согласовывать соответствующие нормы не только с законодательством СНГ, но и с правилами ВТО. В связи с этим первоочередной задачей является инвентаризация нормативных правовых актов, устанавливающих требования к безопасности и осуществлению торговой деятельности с целью приведения их в соответствие с нормами ВТО. Требуется внесение изменений в ряд законодательных и иных нормативных правовых актов, в том числе Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»¹⁰⁵, Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»¹⁰⁶ и др.

При этом следует учитывать, что система ВТО основывается на нескольких противоположно направленных парах принципов¹⁰⁷. Так, действуют принцип либерализации торговли и принцип защиты внутреннего рынка. Существо принципа либерализации международной торговли раскрывается в преамбулах ГАТТ и Марракешского соглашения: снижение тарифов, устранение препятствий дискриминационного режима. Соответственно каждый участник ВТО вправе требовать от других участников выполнения аналогичных действий.

Особенно актуальным для вступающих в ВТО государств является принцип защиты национального рынка, который означает право государства на защиту внутреннего рынка и обязанность осуществлять эту защиту только теми способами и в тех пределах, которые установлены соглашениями ВТО. Адаптация России к условиям ВТО требует применения мер защиты отдельных отраслей промышленности и сельского хозяйства. Так, в Государственной программе развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2013–2020 годы, утвержденной постановлением Правительства РФ от 14 июля 2012 г. № 717, предусмотрен ряд мер, направленных на поддержку отечественных товаропроизводителей сельскохозяйственной продукции в условиях ВТО, и мер по адаптации сельского хозяйства к условиям ВТО и по нейтрализации рисков¹⁰⁸.

Второй парой принципов являются принцип взаимности и принцип преференций для развивающихся стран.

Как отмечается в литературе, взаимность в отношениях, регулируемых международным правом, предопределена принципом суверенного равенства государств. В международной торговле различают два вида взаимности: равенство в правах и обязанностях участников правоотношения (формальная взаимность) и равенство результатов реализации прав и обязанностей (материальная взаимность)¹⁰⁹.

Преференции, предоставляемые менее развитым странам в виде тарифных и нетарифных уступок, предполагают отказ от взаимности, что означает, как отмечает В. М. Шумилов, отступление от формального равенства в пользу равенства фактического¹¹⁰.

Как показало исследование, поставленные цели Закона о торговле оказались невыполненными.

Проведенный анализ данного Закона и других нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в сфере торговли, позволяет сделать вывод о том, что первоочередной задачей является совершенствование норм Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» путем внесения в него изменений и дополнений. Концепция данного Закона, предполагающая решение важных задач по определению государственной политики в области торговли, разграничению полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности, определению мероприятий по совершенствованию организации и осуществлению торговой деятельности, представляется верной. Вместе с тем достаточно узкий предмет регулирования данного Закона отношений по осуществлению торговой деятельности, сведенный, по существу, только к регулированию взаимоотношений между поставщиками продовольственных товаров и субъектами, осуществляющими розничную торговлю путем организации торговых сетей (ритейлерами), не позволяет данному Закону стать системообразующим законодательным актом.

Для решения данной проблемы необходимо расширить предмет регулирования Закона о торговле и определить в нем не только цели, но и принципы государственного регулирования торговли и решить следующие основные задачи.

В сфере осуществления оптовой торговли должна быть определена государственная политика в отношении торговли товарами производственного назначения. При этом правовое регулирование отношений в сфере оптовой торговли должно основываться на принципах минимально допустимого государственного вмешательства в данную деятельность, обеспечения баланса прав во взаимоотношениях торговых предпринимателей, регулирование наиболее значимых отдельных форм оптовой торговли (франчайзинг, дистрибьюторство) и др.

В сферах оптовой и розничной торговли необходимо внести изменения в законодательное определение основных торговых понятий с целью устранения выявленных недостатков и расширить понятийный ряд; определить основные направления государственного регулирования торговли (поощрения и защита конкуренции, ограничение монополистической деятельности на товарных рынках, защита прав потребителей, ценообразование, техническое регулирование и др.), включить в Закон общие положения о приоритетных направлениях развития прогрессивных видов и форм осуществления торговой деятельности, включая электронную торговлю, другие формы дистанционной торговли, указать основные положения государственной поддержки торговой деятельности и др.

В систему торгового законодательства включаются также законодательные и иные нормативные правовые акты, регулирующие оборот отдельных видов товаров (лекарственные средства, пищевые продукты, включая алкогольную продукцию и другие виды товаров), и форм осуществления торговли, которые нуждаются в систематизации и приведению в соответствие с нормами ВТО. Внесение изменений и дополнений в Закон о торговле не снимает необходимости в перспективе принятия Торгового кодекса, а, учитывая укрепление интеграционных процессов на евразийском пространстве и решение в перспективе задачи вступления в ВТО и иных государств – участников СНГ, оптимальным вариантом было принятие общего Торгового кодекса государств – участников СНГ, разработанная модель которого сочетает публично-правовые требования к осуществлению торговой деятельности и диспозитивные правила, регулирующие договорные отношения.

8.3.1. Понятие и виды лекарственных средств

Лекарственные средства – это вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

Это определение нашло закрепление в ст. Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»³⁶⁰.

Лекарственные средства неоднородны. Законодатель выделяет два самостоятельных рода – фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Фармацевтические субстанции – лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Лекарственные препараты – лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Под лекарственной формой понимают состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Лекарственные средства поступают в оборот под своими названиями.

Торговое наименование лекарственного средства – наименование, под которым препарат поступает в гражданский оборот и которое служит существенным элементом системы обеспечения качества и безопасности этого оборота. Торговое наименование лекарственного средства присваивается его разработчиком.

Торговое название должно идентифицировать товар (лекарственное средство) и опосредованно – его производителя.

Торговое наименование может быть как оригинальным (т. е. специально придуманным или выбранным для определенного препарата, его можно зарегистрировать как знак для товаров и услуг), так и «несобственным» – международным непатентованным или общепринятым.

Под международным непатентованным наименованием лекарственного средства понимают наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

Лекарственные средства могут быть классифицированы по различным основаниям.

По оборотоспособности различают свободно обращаемые лекарственные средства; ограниченные в обороте; изъятые из оборота лекарственные средства.

Свободное обращение объектов гражданских прав – общее правило. Ограничение оборотоспособности объектов гражданских прав или тем более полное их изъятие из оборота – исключение из этого правила. Такие исключения допускаются в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Перечень изъятых из оборота объектов гражданских прав (вещей, имущества) должен быть прямо указан в федеральном законе. Перечень ограниченных в обороте объектов гражданских прав определяется в порядке, установленном законом. При этом в отличие от изъятых из оборота объектов ограниченность в обороте может означать ограничение числа субъектов таких правоотношений либо необходимость лица получать специальное разрешение на их приобретение и возможность использования.

Большинство современных лекарственных средств, за исключением некоторых лекарственных трав, относятся к продукции, свободная реализация которых запрещена.

Отдельные вещества (часть из них в прошлом была лекарственными средствами, к примеру, героин, кокаин) в соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»³⁶¹ и издаваемым на его основе Перечнем являются изъятыми из гражданского оборота³⁶².

Кроме того, в Российской Федерации лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот, если они зарегистрированы уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В Российской Федерации ведется государственный реестр лекарственных средств³⁶³.

Лекарственные средства могут быть классифицированы также на оригинальные лекарственные средства и воспроизведенные лекарственные средства.

Оригинальное лекарственное средство – лекарственное средство, содержащее впервые полученную фармацевтическую субстанцию или новую комбинацию фармацевтических субстанций, эффективность и безопасность которых подтверждены результатами доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов.

Воспроизведенное лекарственное средство – лекарственное средство, содержащее такую же фармацевтическую субстанцию или комбинацию таких же фармацевтических субстанций в такой же лекарственной форме, что и оригинальное лекарственное средство, и поступившее в обращение после поступления в обращение оригинального лекарственного средства.

Оригинальные лекарственные средства – лекарственные средства, поступившие в обращение с зарегистрированными собственными названиями. Воспроизведенные лекарственные средства – лекарственные средства, поступившие в обращение после истечения срока действия исключительных патентных прав на оригинальные лекарственные средства.

Для практики все большее значение приобретает деление лекарственных средств на рецептурные и безрецептурные или отпускаемые по рецепту и без рецепта врача.

В соответствии со ст. 67 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» информация о лекарственных препаратах, отпускаемых по рецепту на лекарственный препарат, должна содержаться только в специализированных изданиях, предназначенных для медицинских, фармацевтических, ветеринарных работников. Информация о лекарственных препаратах для специалистов в области обращения лекарственных средств может содержаться в монографиях, справочниках, научных статьях, в докладах на конгрессах, конференциях, симпозиумах, научных советах, а также в инструкциях по применению лекарственных препаратов.

Информация о лекарственных препаратах, отпускаемых без рецепта на лекарственный препарат, может содержаться в публикациях и объявлениях средств массовой информации, специализированных и общих печатных изданиях, инструкциях по применению лекарственных препаратов, иных изданиях субъектов обращения лекарственных средств.

Кроме того, при рекламе лекарственных средств следует учитывать особенности рекламы отдельных видов товаров (в частности, ст. 24 Федерального закона «О рекламе»).

Перечень безрецептурных лекарственных средств определяется уполномоченным органом. Лекарственные средства, не включенные в данный перечень, являются рецептурными.

Как можно убедиться, деление лекарств на препараты рецептурного и безрецептурного отпуска имеет первостепенное значение для определения возможностей их рекламы для конечного потребителя (гражданина, пациента).

Рецепт на лекарственный препарат – письменное назначение лекарственного препарата по установленной форме, выданное медицинским или ветеринарным работником, имеющим на это право, в целях отпуска лекарственного препарата или его изготовления и отпуска.

Рецептурные препараты должны отпускаться в аптеках только по рецепту. Порядок отпуска рецептурных препаратов определяется компетентным органом.

Исследуя вопрос о рецептурных и безрецептурных лекарственных средствах, нельзя не упомянуть и о нормах Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах», где также используется термин «рецепт».

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 25 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» наркотические средства и психотропные вещества, внесенные в списки II и III, отпускаются в медицинских целях по рецепту. В целом оборот наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в списки II и III, допускается по назначению врача в медицинских целях, а также в целях, предусмотренных ст. 34–36 указанного Закона (т. е. для использования в научных и учебных целях, экспертной и оперативно-розыскной деятельности).

Форма бланков указанных рецептов, порядок их изготовления, распределения, регистрации, учета и хранения, а также правила оформления устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения по согласованию с федеральным органом исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ³⁶⁴.

Нельзя не упомянуть и о некоторых других основаниях деления лекарственных средств, в частности, выделении жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП) – ежегодно утверждаемый Правительством Российской Федерации перечень лекарственных препаратов для медицинского применения, обеспечивающих приоритетные потребности здравоохранения в целях профилактики и лечения заболеваний, в том числе преобладающих в структуре заболеваемости в Российской Федерации³⁶⁵.

В отношении лекарств перечня ЖНВЛП осуществляется государственное регулирование цен (ведение государственного реестра предельных отпускных цен производителей, установление предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам и др.).