Текст книги "Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения"

Как мы уже отмечали ранее применительно к семейно-правовым договорам в целом, сопоставляя понятия «договор» (гражданского права) и «соглашение» (семейного права), И. Б. Новицкий подчеркивает: «Договоры гражданского права должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь и имеют место в других областях советского права, например, в советском семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары; тем не менее это соглашение можно признать (да и то с некоторыми оговорками) обыкновенным договором разве лишь в буржуазном праве. <…> С точки зрения советского права брак никак нельзя признать договором, хотя бы в силу одного того, что целью брака является объединение всей жизни вступающих в него лиц». Соглашение, продолжал И. Б. Новицкий, является лишь одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейно-правовых отношениях, что соглашения не получают здесь самостоятельного значения «и во всяком случае должны быть резко отстранены от имущественных договоров гражданского права»[195]195
  Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006. С. 113–114.


[Закрыть].

Если опустить неизбежный идеологически-советский «флер» приведенной позиции, то останется, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (хотя бы как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы из-за доминирования в них личного начала.

Из многообразия констатаций о сущности договора очевидное значение для брака как разновидности семейно-правового договора имеют следующие:

1) свободная согласованность воли и волеизъявлений мужчины и женщины;

2) равенство их прав и обязанностей;

3) требования к форме – письменная;

4) особое значение госрегистрации как конститутивного элемента договора, а не его предпосылки;

5) направленность на возникновение (супружеских), изменение или прекращение (иных, в том числе различных семейных) прав и обязанностей;

6) относительная свобода расторжения, хотя и весьма специфически «охваченная» административно-процессуальными (административный развод) и гражданско-процессуальными (судебный развод) рамками.

Что касается таких свойств договора, как «наличие гарантий своего исполнения» (Ю. А. Тихомиров и др.), «обеспеченность государственным принуждением» (А. Д. Корецкий и др.), то эти свойства, как мы уже отмечали, представляются не стопроцентно характерными и для других видов договоров различной отраслевой принадлежности, по крайней мере, в своем буквальном прочтении. Взаимная ответственность сторон в браке имеет скорее позитивный характер (позитивная ответственность), а механизм принуждения подключается при расторжении брака, а также признании его недействительным – в специализированных процессуальных формах.

О. С. Иофре отмечал, что сходство супружеского союза со сделкой действительно очевидно, так как брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствия. Однако его социальное содержание и эти самые правовые последствия исключают квалификацию брака в качестве одной из разновидностей гражданско-правововых сделок. Сделка имеет своей юридической целью создание для ее участников конкретных прав и обязанностей, брак же, основанный на любви, а не на исключительно имущественных интересах, такой правовой цели не преследует, его цель – получить государственное признание созданного союза, основа которого – любовь и уважение[196]196
  Мы бы уточнили: взаимная склонность, проявляющаяся в различных формах.


[Закрыть] – хотя и не входит в его юридическое содержание, однако подрывает его, как только исчезает. Это совершенно невозможно в гражданских сделках[197]197
  См.: Иофре О. С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965. С. 187–188.


[Закрыть].

М. В. Антокольская, занимая по отношению к браку наиболее «програжданскую» позицию[198]198
  Эта роль данного ученого, на наш взгляд, весьма полезна: будучи «сыгранной» основательно и талантливо, она придала всему семейно-правовому «спектаклю» современное актуальное звучание и обновила дискуссионные позиции семейноведов.


[Закрыть], выстраивает ее не столь прямолинейно, как можно было бы ожидать, отправляя свои предположения от конечного результата ее построений «брак – гражданско-правовой договор».

Действительно, отмечает автор, воля вступающих в брак направлена на достижение бесчисленного множества последствий – как правовых, так и не правовых. Однако прежде всего они стремятся приобрести общественный и правовой статус законных супругов, что влечет за собой и приобретение соответствующих прав и обязанностей. Хотя большинство последних обозначены в законе императивным образом, подчинение данным указаниям происходит по свободной воле заключающих брак. На том основании, что гражданско-правовым договором стороны сами устанавливают права и обязанности, а в браке – лишь подчиняются закону, нельзя заключить принципиального отличия брака и договора. С появлением брачных договоров и соглашений об алиментах диспозитивные начала существенно усилили свое влияние: с их помощью супруги могут «почти полностью изменить свои имущественные отношения»[199]199
  См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2001. С. 106–107.


[Закрыть].

В этих суждениях автора заложено, на наш взгляд, несколько спорных моментов. Во-первых, императивное закрепление юридической сущности брака отличает-таки его от гражданско-правовой сделки (на что и указывают О. С. Иоффе, А. М. Нечаева и другие ученые). Утверждение, что гражданский закон также содержит целый ряд обязательных предписаний для сделок-договоров в целом и по видам, разумеется, справедливо. Однако свобода усмотрения в этих случаях и свобода присоединения или неприсоединения к императиву (вступления – невступления в брак) применительно к супружескому союзу отличаются примерно так же, как скоростной бег на коньках и фигурное катание (от способа организации ледового катка до правил соревнований). Во-вторых, брачный договор и алиментное соглашение есть следствие «договора о браке», а не его содержание (даже если рассматривать брак и как юридический факт, и как правоотношение). В-третьих, как мы уже отмечали в других своих работах[200]200
  См., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 17–18. См. также параграф 2.4.


[Закрыть], возможность брачным договором «полностью изменить имущественные отношения» супругов весьма сомнительна, противоречит общим началам семейного закона (ст. 1 СК РФ). Если опираться не на частное de jure, «изобретенное» в экспериментальном для российского общества 90-х гг. XX в. порядке, а на сущее, на потребности семьи (создание которой преследуется браком – по смыслу всех исторических версий российского семейного законодательства), то выстраивается, на что мы неоднократно указывали, необходимость существенных ограничений указанных договорных возможностей для обеспечения интересов менее социально защищенных членов этой семьи, основанной на браке, – детей, супруги (супруга), занимающейся «ведением дома» (не только хозяйством!) и т. д.

Наконец, само содержание брачного правоотношения весьма отлично от сущности гражданско-правовых обязательственных (и необязательственных) договорных правоотношений, что подчеркивал еще Г. Ф. Шершеневич и другие цивилисты[201]201
  См., например: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 377–378.


[Закрыть].

Вслед за ними, ни в коей мере не отрицая договорной природы брака, мы стремимся обозначить его иную отраслевую принадлежность, иную методологию его построения. Конечно, такие элементы брака, как согласование воли сторон, письменная форма заключения, развернутая система условий действительности, отражают договорную сущность брака. Но предмет брака-договора весьма специфичен: совместная жизнь мужчины и женщины (разумеется, на основе свободы выбора места жительства, рода занятий, взаимного решения всех вопросов функционирования семьи – ст. 31 СК РФ), характеризующаяся духовным, эмоциональным, сексуальным, экономико-бытовым взаимодействием. По справедливому замечанию М. В. Кротова, хотя эти последние компоненты остаются вне прямой правовой регуляции, внеправовыми или безразличными праву их также считать нельзя: «…они подлежат учету при принятии их или иных решений, воспринимаясь при этом как определенная данность, которая не может быть… сведена к какому-либо знаменателю»[202]202
  См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 2001. С. 317.


[Закрыть]. (Например, все эти обстоятельства оцениваются при признании брака недействительным, а также при его прекращении разводом.)

Субъекты брака-договора – лица, отвечающие совершенно нетипичным требованиям для гражданского права: разнополость, отсутствие близкого родства и правоотношений усыновления (удочерения), определенных заболеваний, несостояние в другом браке-договоре. Возраст брачующихся также определяется весьма специфическими правилами. Единственное сходное условие – дееспособность. Иначе выстраивается институт недействительности брака, особенно схема правовых последствий. Принципиально по-другому, как мы уже отмечали, устроен институт расторжения брака-договора, да и прекращения в целом (основания развода, специальные правила развода с безвестно отсутствующими, последствия явки объявленного умершим[203]203
  Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 48–57.


[Закрыть]).

Таким образом, солидаризируясь с М. В. Антокольской, М. В. Кротовым и другими цивилистами о договорной природе брака, ни в коей мере не принижающей и тем более не исключающей его этико-фактической сущности, которая может представляться супругам и самым различным исследователям и как мифическое таинство, и как моральное обязательство, и как сексуально-экономический (и даже политический!) союз и т. п., мы настаиваем на семейно-правовой, вполне суверенной от гражданско-правовой, принадлежности брака-соглашения и брака-правоотношения.

При этом с удовлетворением осознаем, что для возвращения de jure брака-договора (и других семейно-правовых договоров) в сущее лоно гражданского права требуется не власть «полета-мысли» исследователя, а власть решения законодателя, вектор которой вряд ли будет направлен в гражданско-правовую сторону.

2.3. Фактические союзы («квазибрачные партнерства»)

В основе фактического брака и квазибрачных партнерств, как и в основе рассмотренного нами «законного» брака, лежит договор. В зависимости от юридического признания таковых союзов этот договор является либо правовым, либо только фактическим.

Первая, самая древняя и постоянно модифицирующаяся их разновидность – фактический брак. Указанный термин весьма условен в тех правовых системах, в частности и российской, где при отсутствии акта госрегистрации соответствующего союза мужчины и женщины брака вообще нет (п. 2 ст. 1 °CК РФ). В определенном смысле эти фактические союзы «создает само право тем, что фиксирует границы брака»[204]204
  См.: Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981. С. 48.


[Закрыть].

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры и детей сестры[205]205
  См., например: Семенов Ю. И. Происхождение брака и семьи. М., 1974. С. 266–279.


[Закрыть]). Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат (фактический брак), отмечает М. Босанац, можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»[206]206
  Босанац М. Указ. соч. С. 55.


[Закрыть].

Второй исторической формой являлся римский брак sine manu, который появился как «противовес» браку cum manu и строился на свободном соглашении мужа и жены и их равноправии в семейном союзе. Возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus (власти мужа), этот брак заключался, отмечал И. А. Покровский, путем простого брачного соглашения, за которым следовал привод жены в дом мужа, сопровождавшийся, конечно, различными бытовыми обрядами, которые, однако, юридического значения не имели. «Полная бесформальность брака, при формальности целого ряда других, менее важных юридических актов, – подчеркивал автор, – представляется, конечно, странностью, но эта странность объясняется именно историческим происхождением брака sine manu. Эта бесформальность сохранилась в римском праве до самого конца; лишь уже в Византии была установлена необходимость церковного венчания»[207]207
  См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 453.


[Закрыть].

«Брак республиканской эпохи, – пишет Дженнаро Франчози, – был исключительно фактическим отношением, то есть не чем иным, как продолжительным союзом между мужчиной и женщиной (парный брак в этнографии), с которым государство постепенно начинает связывать некоторые последствия»[208]208
  Франчози Дженнаро. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 167.


[Закрыть]. Римские юристы не определяли брак, продолжает автор, так же как не регламентировало его само право: они принимали его «социальное понятие, трансформируя его медленно и не напрямую в юридическое отношение» и принимая его так, как оценивает «общественное сознание»[209]209
  Франчози Дженнаро. Институционный курс римского права.


[Закрыть].

Рядом с браком sine manu существовала и классическая историческая форма фактического брака – конкубинат. Он рассматривался римскими юристами как постоянный союз мужчины и женщины без обоюдного намерения вступить в брак[210]210
  См., например: Гарридо М. Х. Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 271.


[Закрыть]. «В римском правопорядке конкубинат, – подчеркивают И. Пухан и М. Поленак-Акимовская, – не был чисто фактическим отношением, безразличным для права или даже незаконным, а формой союза, разумеется уступающей браку, однако признаваемой правом»[211]211
  Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2000. С. 142.


[Закрыть]. Конкубинат имел место всякий раз, отмечают авторы, когда союз не мог притязать на уровень брака из-за отсутствия какого-либо из необходимых условий или по причинам социального характера (например, из-за непрестижности связи сенатора и вольноотпущенницы); во избежание кривотолков всякий, кто желал иметь в качестве простой и постоянной наложницы женщину («свободнорожденную и честную»), должен был об этом заявить в присутствии свидетелей[212]212
  Там же. С. 142–143.


[Закрыть]. Брачным законодательством Августа для конкубината были введены определенные требования, в отсутствие которых данный союз становился безразличным для права, а в некоторых случаях – даже незаконным: запрет родства, состояния в браке или другом конкубинате, долговременность и стабильность совместного проживания. Дети, родившиеся в конкубинате, назывались liberi natules («природными»), и поэтому, хотя и не были связаны с отцом юридическими узами, находились все же в лучшем положении по сравнению с детьми vulgo guaesiti (рожденными вне брака) – посредством узаконения они могли подняться на уровень детей, рожденных в браке[213]213
  Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право.


[Закрыть]. На конкубину не распространялось, в отличие от жены, достоинство положения мужа, и она не входила в его семью[214]214
  См.: Гарридо М. Х. Г. Указ. соч. С. 271; Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 63.


[Закрыть].

Близким по сущности союзом был contubernium – долговременный и привычный фактический союз между рабом и рабыней, между свободным мужчиной и рабыней или между рабом и освобожденной женщиной. Он также не совсем игнорировался правом (например, родство, возникшее из данного союза, признавалось препятствием заключению брака[215]215
  См.: Гарридо М. X. Г. Указ. соч. С. 271.


[Закрыть]).

Конкубинат (естественный, дикий брак) и contubernium воспринимались, по характеристике Чезаре Санфилопо, вполне толерантно – в отличие от adulterium (половой связи лиц, из которых хотя бы одно находилось в браке), инцеста (связи между родственниками), запрещенных и влекших наказание, а также случайных или временных связей с рабами, рабынями, блудницами и другими женщинами сомнительного поведения, наказания за которые, как правило, не следовало[216]216
  См.: Санфилипо Чезаре. Курс римского частного права. М., 2000. С. 113.


[Закрыть].

Фактические браки (невенчанные, не внесенные в метрические книги) существовали и в более позднее время, в том числе и на Руси – даже после ее крещения и введения церковного брака[217]217
  См., например: Нижник Н. С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб., 2006. С. 15–16; Пахман С. В. Указ. соч. С. 394.


[Закрыть]. Уже в XIX в. получили распространение гражданские браки русских разночинцев с атеистическими убеждениями.

Своеобразным примером фактического брака был союз Жан-Жака Руссо с госпожой Рену. Знаменитый брак Руссо, который исповедовал идею брака как вида общественного договора, был «заключен» через 25 лет после его фактического начала. В книге Н. С. Суворова «Гражданский брак» дается описание этого события. Брачная церемония, по словам Руссо, совершалась «во всей простоте и во всей истинности природы»: в одной из комнат своей квартиры, в присутствии двух свидетелей, держа за руку госпожу Рену, Руссо произнес речь о той дружбе, которая соединяла их в течение 25 лет, и о принятом ими решении сделать этот союз нерасторжимым; затем он спросил свою сожительницу, разделяет ли она его чувства, и, получив положительный ответ, произнес речь об обязанностях супружества. (Ровно через год после этой церемонии мадам Руссо оставила своего супруга. Философ протестовал, требуя соблюдения обоюдного согласия на развод, т. е. такого же договора, которым совершался брак. Но протест Руссо остался бесплодным[218]218
  См.: Суворов Н. С. Указ. соч. С. 39–40.


[Закрыть].)

«Фактические брачные отношения, – отмечают В. И. Данилин и С. И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство». Фактический брак, продолжают авторы, «не гражданско-правовая сделка (что косвенно вытекает из действующего закона), а союз преимущественно личного характера, весьма близкий зарегистрированному браку»[219]219
  Данилин В. И., Реутов С. И. Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск, 1989. С. 66–67.


[Закрыть].

Современные формы фактических браков, сожительств, партнерств, фактических супружеств достаточно разнообразны – и сущностно, и терминологически. М. Босанац из всего спектра вариантов предпочитает обозначать устойчивые союзы мужчины и женщины конкубинатом, разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва[220]220
  См.: Босанац М. Указ. соч. С. 55.


[Закрыть]. Он же определяет его как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения[221]221
  Там же. С. 54.


[Закрыть].

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практика применения ст. 48 и 49 СК РФ), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке. Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.[222]222
  См., например: Шахматов В. П. Законодательство о браке и семье. Томск, 1981. С. 126.


[Закрыть]

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте – тождественных.

В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, М. В. Кротов пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»[223]223
  Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 269.


[Закрыть]. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону, первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

История советского и российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива. Как известно, в КЗоБСО 1926 г. данное явление получило правовое признание. Обсуждение проекта этого кодекса, особенно в обозначенной части, проходило весьма бурно. Так, Г. М. Свердлов отмечал, что послевоенная разруха и трудности НЭПа ставили многих женщин в зависимое положение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или «сезонные браки» батрачки с хозяином с целью эксплуатации ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений[224]224
  См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 72.


[Закрыть].

Д. И. Курский, наиболее активно защищавший новации проекта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковременных, «сезонных» союзах, необходимо: в условиях безработицы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей хотя бы частично встать на ноги, найти работу. Спекулирование женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин») есть раздувание в тенденцию отдельных фактов[225]225
  См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 302–303.


[Закрыть]. Прежний кодекс, продолжал автор в другом своем докладе, был принят, когда нераздельно господствовал церковный брак и не имелось другого способа оформления брачного союза – отсюда и столь решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и тогда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регистрации, однако, следует придать то значение, которое она и должна иметь, – «значение технического средства при спорах о правах, вытекающих из брака»[226]226
  См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. С. 245–246.


[Закрыть]. Ранее фактические браки были как бы сомнительными в глазах общества и часто одного из фактических супругов – они перестанут быть сомнительными, «если дело будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом доказательств будет установлено, что эта брачная связь носила длительный характер, что она фактически признавалась вовне…». «Придет время (я глубоко убежден в этом), – заключал автор, – когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к фактическому браку или уничтожим ее совсем»[227]227
  Там же. С. 290.


[Закрыть]. Можно говорить о грядущем замещении фактическим браком брака зарегистрированного, так как первый представляет собой исключительно свободный союз, без «юридических оков» и, следовательно, является прообразом коммунистического типа отношений между мужчиной и женщиной[228]228
  Там же.


[Закрыть].

Указом Президиума Верховного Совета от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт и отношение, частично регулируемое семейным правом, было дезавуировано, объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы Указа отринул (в 1965, 1968–1969 гг.), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».

Консервативные[229]229
  Автор отнюдь не придает данному термину сколько-нибудь негативный смысл.


[Закрыть] взгляды по этому поводу еще достаточно распространены. Так, например, Л. П. Короткова и А. П. Вихров полагают, что семья изначально образовывается и пребывает только в рамках закона… Сожительство как брачное состояние без регистрации не порождает семейно-правовых последствий и свидетельствует о легкомыслии в брачных отношениях, об аморфности и ненадежности их, о безответственности перед семьей и обществом, а в конечном счете – о неприятии признаваемой законом и государством семьи[230]230
  См.: Короткова Л. П., Вихров А. П. Семья – только в рамках закона // Правоведение. 1994. № 5–6. С. 160.


[Закрыть].

Ряд известных цивилистов-семейноведов не комментируют эту ситуацию, ограничиваясь констатациями положений КЗоБСО 1926 г. и соответствующими веяниями европейской семейно-правовой доктрины[231]231
  См., например: Нечаева А. М. Семейное право. М., 2006. С. 73, 91–92.


[Закрыть].

Некоторые из современных авторов (начала XXI в.) вообще обходят проблему молчанием[232]232
  См., например: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М., 2004.


[Закрыть]. Другие, не отрицая ее перспектив, полагают, что в настоящее время почва для решительных шагов еще не готова (например, О. Ю. Ильина)[233]233
  См., например: Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 34, 41.


[Закрыть] и, возможно, еще не скоро будет готова (О. Ю. Косова)[234]234
  См.: Косова О. Ю. «Фактические браки» и семейное право. С. 95.


[Закрыть], третьи настаивают на варианте весьма ограниченного признания (С. В. Сивохина, А. В. Слепакова)[235]235
  См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 117; Слепакова А. В. Фактические брачные отношения и право собственности // Законодательство. 2001. № 10. С. 15.


[Закрыть].

Между тем основополагающий принцип российского (до 1991 г. – советского) брачного права о признании браком лишь союза, прошедшего государственную регистрацию, подвергается весьма основательному сомнению.

Так, уже в начале 70-х гг. XX в. мысль о допустимости возврата семейно-правовой защиты фактического брака была высказана С. И. Реутовым[236]236
  См.: Реутов С. И. К вопросу о фактических брачных отношениях // Вопросы гражданского, трудового и колхозного права. Пермь, 1973. С. 82–102.


[Закрыть]. В 1983 г. и последующие годы в довольно резкой форме и развернутом виде она была представлена в работах автора настоящего исследования[237]237
  См., например: Тарусина Н. Н. Спор о праве семейном в советском гражданском процессе: Дис… канд. юрид. наук. Л., 1983. С. 57–59; Она же. Актуальные теоретические проблемы защиты и охраны семейных прав и интересов. Критический взгляд на советское семейное и гражданско-процессуальное законодательство // Годишник на Софийския университет «Св. Климент Охридски». Юридический ф-т. Кн. 3. Т. 80/81. София, 1990. С. 88–89; Она же. Семейное право. С. 60–69; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. С. 47–49, 59–67 и др. работы.


[Закрыть]. С разной степенью позитива смотрят на проблему М. В. Антокольская, О. А. Косова, М. В. Кротов и другие цивилисты.

Как мы уже отмечали, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется.

Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»…

В 1989 г. в России насчитывалось 36 млн брачных пар, в 2002 г. – 34 млн. Причем впервые в истории российских переписей в последний раз считали не только официально зарегистрированные браки, но и внебрачные сожительства мужчин и женщин (фактические браки), численность которых составила около 3 млн. Таким образом, фактические браки, существовавшие как социальное (а в отдельные периоды правовой истории – и юридическое) явление всегда, в последние годы приобретают все большую распространенность[238]238
  См.: Сивохина С. В. Указ. соч. С. 100.


[Закрыть].

«Никакой законодательный запрет, – пишет М. В. Кротов, – не может исключить из обычной жизни внебрачные связи длительного характера, которые сами стороны, желая того или нет, признают фактическим браком. …Общественная мораль в отношении фактических браков также претерпела определенные изменения, все более и более смягчая ту нетерпимость в отношении фактических браков, которая господствовала в 70–80-е годы»[239]239
  Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 1998. С. 269.


[Закрыть].

Не считаться с этой реальностью нельзя. Недаром, отнюдь не «лоббируя» правовую защиту фактического супружества, О. Ю. Косова тем не менее утверждает: «…с точки зрения социологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистрированном браке»[240]240
  Косова О. Ю. Указ. соч. С. 77.


[Закрыть].

М. В. Антокольская также признает, что фактические брачные отношения получают все большее распространение, и ограничиваться просто констатацией факта, что они не порождают правовых последствий, недостаточно: «Фактический брак не следует приравнивать к зарегистрированному полностью, но за ним целесообразно было бы признать некоторые правовые последствия в области имущественных отношений. В частности, за супругом, состоящим длительное время в фактических брачных отношениях, можно было бы признать право на алименты, на наследование по закону, а также прямо разрешить фактическим супругам заключать брачные соглашения, в том числе и с условием о распространении на их имущество режима общей совместной собственности супругов»[241]241
  См.: Антокольская М. В. Лекции по семейному праву. М., 1995. С. 120.


[Закрыть].

Любому государству, отмечает А. Д. Толстая, выгодно, чтобы граждане вступали в прочные семейные союзы, которые, независимо от своей регистрации, решают все основные функции семьи – сексуальную, экономическую, репродуктивную и образовательную. Проблема актуализируется и в связи с расширением международных связей, миграцией населения, а также в свете интеграции России в европейское пространство[242]242
  Толстая А. Д. Фактический брак: перспективы правового развития // Закон. 2005. № 10.


[Закрыть].

Если двигаться в направлении признания явления фактического брака, то, видимо, требования к нему должны в основном коррелировать с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку, кроме признака регистрации и необязательности совместного проживания: оба они подрывают самое существо фактического супружества. Это значит, что возраст, близкое родство, отношения усыновления, состояние в другом (зарегистрированном ли, фактическом ли) браке, неанонимность (публичность) союза – условия для признания судом факта фактического брака, если к такой возможности мы в принципе вернемся. Несколько сложнее с условиями дееспособности и фактами сокрытия заболеваний, предусмотренных правилом ч. 3 ст. 15 СК РФ. Как и в случае несоблюдения требования о брачном возрасте (для «законного» брака – ч. 2 ст. 29 СК РФ), определение значения данных фактов следует оставить на усмотрение суда. Да и в целом, применительно к правовому признанию судом факта фактического брака, логично и справедливо использовать аналогии норм СК РФ о санации и отказе в санации «недействительного брака» (ст. 29) и льготах для добросовестной стороны после признания брака недействительным (ст. 30).

(Кстати, жесткое по толкованию и перспективным задачам определение исследуемого явления М. В. Кротова подобного подхода не исключает: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированные в установленном законом порядке»[243]243
  См.: Кротов М. В. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 269.


[Закрыть].)

На Западе еще в 70–80-е гг. ХХ в. ученые, общественность и политические деятели начали проявлять беспокойство относительно кризиса семейных ценностей, семьи, основанной на браке. Однако это привело не к ужесточению мер против фактических брачных союзов, как это произошло в Советском Союзе в 40–50-е гг., а напротив, к соответствующей либерализации законодательства ряда стран.

Так, в Нидерландах Законом о зарегистрированном партнерстве 1997 г. установлено, что мужчина и женщина, не вступая в брак, как это всегда было традиционно принято, могут заключить договор о совместной жизни, зарегистрировать его и тем самым создать семейный союз в виде партнерства. В 2000 г. в соответствии с Законом о дальнейшем сближении между браком и партнерством правовые различия между ними стали несущественными, при этом каждый из них может легко трансформироваться друг в друга[244]244
  Гражданское и торговое право зарубежных государств. С. 520.


[Закрыть].

Ряд стран (Швеция, Бельгия, Венгрия, Франция, Португалия) приняли нормативные акты, которыми признаются порождающими правовые последствия отношения фактического совместного семейного проживания в течение длительного времени. Такие отношения по своему существу не являются браком по смыслу законодательства о браке и семье и называются сожительством[245]245
  Гражданское и торговое право зарубежных государств. С. 521.


[Закрыть].

Новеллой ГК Франции в редакции закона 1999 г. стало введение нормы о конкубинате – с последующим распространением на конкубинов ряда социальных льгот. В ст. 515–8 ГК конкубинат определяется как «фактический союз, характеризующийся совместной жизнью, представляющей устойчивый, продолжительный характер, между двумя лицами разного или одного пола, живущими в паре». При этом срок законом не определен[246]246
  Относительно однополых союзов см. далее.


[Закрыть].