Текст книги "Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения"

Цивилистами обсуждается также вопрос о том, вправе ли иные члены семьи, прямо не отнесенные семейным законом к субъектам алиментных правоотношений, заключить соответствующее соглашение. Так, М. В. Антокольская, Л. М. Пчелинцева, Е. А. Чефранова и др. полагают это возможным, поскольку речь идет о добровольном возложении на себя таковыми членами семьи алиментной обязанности[383]383
  См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 1996. С. 254–255; Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М., 2004. С. 412; Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. И. М. Кузнецова. М., 2006. С. 276; Чефранова Е. А. Имущественные отношения в российской семье. М., 2001. С. 191.


[Закрыть].

Между тем, как отмечает А. М. Рабец, толкование содержания нормы ст. 99 СК РФ к таковому выводу не ведет, поскольку субъектный состав соглашений об уплате алиментов ограничивается обязанными по семейному закону лицами. Именно и только в этом случае данные соглашения имеют силу исполнительного листа. Другие субъекты вправе заключить гражданско-правовые договоры о предоставлении содержания, причем применение к ним правил гл. 16 СК РФ по аналогии не допускается, так как норма ст. 6 ГК РФ не предусматривает аналогии семейного закона для отношений гражданского оборота[384]384
  См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А. М. Нечаева. М., 2008. С. 311.


[Закрыть].

Схожей точки зрения придерживается и Л. Б. Максимович, подчеркивая при этом, что положение ст. 99 СК РФ не следует толковать как безусловный запрет договариваться о предоставлении содержания совершеннолетним детям на период обучения, фактическому супругу и др. – на основе правила п. 2 ст. 421 ГК РФ. В нотариальной практике получило распространение оформление подобных соглашений в виде договоров дарения. Но и в этом случае они не будут иметь силу исполнительного листа[385]385
  См.: Максимович Л. Б. Указ. соч. С. 137–138.


[Закрыть].

Полагаем, что назрела необходимость придать норме ст. 99 СК РФ диспозитивный характер[386]386
  На необходимость расширения субъективного состава данного соглашения указывает и С. Ю. Чашкова. См.: Чашкова С. Ю. Указ. соч. С. 19.


[Закрыть]. Если речь идет об отношениях по предоставлению материального содержания между членами семьи (в широком понимании данной конструкции), их следует регулировать с помощью семейно-правовых технологий, в том числе включая и аналогию семейного закона. Главное требование к содержанию таких соглашений – соответствие общим началам семейного законодательства.

2.8. Договоры в репродуктивной сфере

Репродуктивные технологии становятся все разнообразнее, эффективнее, все глубже проникают в естественные процессы взаимоотношений полов, а в настоящее время в связи с открытием метода клонирования животных подходят к черте, за которой могут начаться непредсказуемые процессы.

Соответственно множатся этические и правовые проблемы, связанные с репродукцией человека, притом что законодательство, в том числе российское, в этом вопросе фрагментарно и противоречиво, т. е. далеко не оптимально.

В настоящее время применяется несколько технологий «непорочного зачатия»: 1) оплодотворение яйцеклетки жены генетическим материалом мужа; 2) аналогичная операция, но с использованием донорской спермы; 3) имплантация супруге эмбриона, зачатого вне ее организма путем оплодотворения яйцеклетки с использованием генетического материала супруга либо донора; 4) «полное» («гестационное») суррогатное материнство, когда яйцеклетка, оплодотворенная in vitro, переносится в тело женщины (суррогатной матери) для вынашивания и рождения ребенка для генетических родителей – «заказчиков» (последняя является генетически ему посторонней); 5) частичное («традиционное») суррогатное материнство (искусственная инсеменация женщины, которая вынашивает и рожает генетически своего ребенка для «заказчиков» – с использованием генетического материала «заказчика» – мужчины или донора)[387]387
  На самом деле вариантов даже несколько больше. Подробнее об этом см., например: Литвинова Г. И. Правовые аспекты искусственного оплодотворения // Советское государство и право. 1981. № 9; Она же. Свет и тени прогресса. М., 1989. С. 132–133; Горожанкина М. А. Суррогатное материнство // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Ч. 2. Томск, 2002. С. 51.


[Закрыть].

В связи с применением данных технологий возникают многочисленные вопросы. Первый: вправе ли ребенок знать своих генетических родителей (донора; супружескую пару, если суррогатная мать не передала им ребенка)? Второй: только ли женщина или в равной мере мужчина может иметь доступ к методам вспомогательной репродукции? Третий: можно ли вообще говорить «О праве каждого человека независимо от пола, брачного статуса и других обстоятельств иметь своего ребенка, коль скоро уровень медицины позволяет ставить вопрос таким образом»[388]388
  См.: Хазова О. А. Правовые аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий в России // Современное медицинское право в России и за рубежом. М., 2003. С. 200.


[Закрыть]. Четвертый (в продолжение третьего): допустимы ли в качестве «заказчиков» фактические супруги, однополые пары?..

В качестве предпосылок решения этих вопросов О. А. Хазова выдвигает следующие. «Автоматический» взгляд на проблему бесплодия «через призму женщины» является неверным с самого начала – с внедрением в практику суррогатного материнства право доступа мужчин к методам вспомогательной репродукции наравне с женщинами перестает быть умозрительным, приобретает реальные очертания. Шире следует смотреть и на так называемые медицинские показания. В норме ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан подчеркивается условие о «детородном возрасте» женщины, претендующей на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона (до 48–50 лет). В настоящее время этот барьер не является абсолютно непреодолимым. (Правда, в этой связи возникает вопрос, в какой мере это соотносится с интересами ребенка, так как немолодая мама может не успеть вырастить ребенка.) По общему правилу медицинскими показаниями являются стойкое бесплодие, болезни супругов и иных «заказчиков», опасности естественного способа рождения для здоровья матери или ребенка. Однако, полагает автор, не исключается и расширительное толкование данного условия – и позиция по нему российского законодателя должна быть выражена более определенно, с учетом права человека самому принимать решения в репродуктивной сфере[389]389
  См.: Хазова О. А. Указ. соч. С. 202–208.
  Поскольку в нашу задачу не входит анализ всего комплекса проблем, ограничимся по общим вопросам данными констатациями.


[Закрыть].

Роль семейно-правового регулирования в этих процессах узкоспециальна – на большинство вопросов отвечает или должно отвечать административное законодательство.

Так, семейный закон не предусматривает права ребенка знать своих генетических родителей (донора) в случае рождения с применением репродуктивных технологий. С учетом некоторых иных тенденций зарубежного законодательства (например, США) эта позиция подлежит дальнейшей дискуссии. Однако нам представляется, что консервативное решение более приемлемо – в интересах ребенка.

Еще прежним семейным законом введено правило о необходимости письменного согласия мужа на операцию по искусственному оплодотворению жены и запрете последующего оспаривания им своего отцовства (в настоящее время – ч. 1 п. 4 ст. 51, ч. 1 п. 3 ст. 52 СК РФ). Нетрудно заметить, что и в современной редакции не упоминается об одинокой женщине как субъекте подобной операции – речь идет только о супругах (лицах, состоящих в браке). Их согласие, с точки зрения общей классификации юридических фактов, является разновидностью правомерного акта. Между ними и медицинским учреждением заключается гражданско-правовой договор об оказании возмездных услуг.

Новеллой СК РФ стали нормы о суррогатном материнстве (ч. 2 п. 4 ст. 51, ч. 2 п. 3 ст. 52 СК РФ), однако они либо оспоримы, либо совершенно неудовлетворительны.

Во-первых, как и во всех других «репродуктивных» вариантах, закон игнорирует (и мы это уже отмечали) ситуации, где «заказчиками» выступали бы фактические супруги, однополые пары, одинокие женщина или мужчина. В ряде стран разрешена та или иная модификация. Например, в США после соответствующего судебного прецедента (2000 г.) неженатые пары получили право использования института суррогатного материнства[390]390
  См.: Пестрикова А. А. Субъектный состав договора суррогатного материнства // Цивилист. 2007. № 2. С. 84.


[Закрыть]. В Голландии однополые союзы приравнены к союзу брачному и т. д.[391]391
  Подробнее см. в параграфе 2.3.


[Закрыть]

Полагаем непременным (для начала – при наличии соответствующих медицинских показаний) расширить «ассортимент» субъектов означенного права за счет одиноких мужчины и женщины[392]392
  Например, относительно последней в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье есть прямое указание (п. 1 ст. 53).


[Закрыть].

Во-вторых, излишне жесткие требования предъявляются к суррогатной матери и по возрасту (20–35 лет), и по «брачности» (только замужняя женщина), и по медицинским характеристикам (родившая своего здорового ребенка, не являющаяся носителем заболеваний согласно перечню). По крайней мере, возраст может быть увеличен, а «брачность» – и вовсе не обязательна.

(Е. С. Митрякова полагает, что необходимо установить требование и к «заказчикам» – по возрастным ограничениям, психическому здоровью и т. п.[393]393
  См.: Митрякова Е. С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 17–18.


[Закрыть] Думается, что вопрос требует дополнительной дискуссии: с одной стороны, имеется аналогия с требованиями к усыновителям, с другой – в репродуктивной сфере законодатель придерживается, как правило, решений с большей диспозитивностью, нежели при регулировании отношений усыновления.)

Кстати, в этой связи возникает еще одна проблема: семейный закон выводит за скобки согласования мужа суррогатной матери. Поскольку последней законом предоставлено право оставить рожденного ребенка себе («заказчики» могут быть записаны родителями ребенка только с ее согласия – ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ), в отношении ее мужа не исключается формальное действие презумпции отцовства (п. 2 ст. 48 СК РФ). Следовательно, не только из соображений гендерной симметрии, но и по существу условие о согласии мужа на суррогатное материнство жены должно быть предусмотрено в нормах ст. 51–52 СК РФ. Данной точки зрения придерживается и О. А. Хазова[394]394
  См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001. С. 129–130; См. также: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 82.


[Закрыть].

Наконец, в-третьих, много неясного в части собственно договора о суррогатном материнстве. В тексте закона даже не употребляются термины «соглашение» или «договор». Между тем на практике иного пути, как заключить специальный семейно-правовой договор, мы не видим, что подтверждается и зарубежными вариантами регуляции данного вида отношений. Так, в нормах ст. 53 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье в качестве правового основания суррогатного материнства признается договор (п. 1 ст. 53), который заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 53).

Разумеется, первое затруднение в решении вопроса по указанному вектору состоит в императивной норме о передаче ребенка супругам – «заказчикам» только с согласия суррогатной матери. Это правило несправедливо, так как оно совершенно не защищает интересы женщины, мечтающей о ребенке, но по состоянию здоровья не способной его родить, да и супружеской четы («нареченных» генетических родителей) в целом[395]395
  А также одинокой женщины с аналогичным диагнозом.
  Вызывает сомнение позиция Е. С. Митряковой о необходимости предоставления такого права тем супружеским парам, в которых женщина «просто не хочет вынашивать ребенка самостоятельно». См.: Митрякова Е. С. Указ. соч. С. 8.
  На наш взгляд, это окончательно превратит ребенка в товар, а договор о суррогатном материнстве – в типичный договор гражданского права.


[Закрыть].

М. Н. Малеина по этому поводу делает и дополнительное замечание: если суррогатная мать способна иметь детей естественным способом, то при современной дороговизне оказания медицинских услуг, небольшого количества донорского материала непонятно решение законодателя предоставить ей возможность иметь ребенка путем метода искусственного зарождения[396]396
  См.: Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001. С. 92–93.


[Закрыть]. Подобное же недоумение высказывают С. Ю. Чашкова, Е. С. Митрякова и др.[397]397
  См.: Чашкова С. Ю. Договор как способ регулирования отношений между участниками репродуктивной технологии суррогатного материнства // Юстиция. 2005. № 2. С. 67; Митрякова Е. С. Указ. соч. С. 19.


[Закрыть]

Иную позицию занимает О. А. Хазова: «При разработке соответствующих положений СК ставилась цель последовать лучшим правовым решениям, существующим в этом отношении в зарубежных странах, и тем рекомендациям, которые были сделаны в свое время экспертной группой Совета Европы. <…> Предоставленное суррогатной матери право оставить ребенка у себя – один из немногих правовых механизмов, который позволяет в определенной степени избежать злоупотреблений, связанных с использованием этого метода»[398]398
  Хазова О. А. Правовые аспекты… С. 210.


[Закрыть].

Однако кроме того, что отказ суррогатной матери передать ребенка «нареченным» родителям является для них тяжким психологическим ударом, подобное правило провоцирует шантаж недобросовестной женщины. Так что, как всегда, идеального варианта нет. Считаем, что пирамиду все же следует перевернуть: основанием суррогатного материнства является юридически признанное желание бесплодной пары иметь своего ребенка – за ней и должно быть закреплено преимущественное право на ребенка. Этот приоритет этически оправдан. Одновременно можно было бы предоставить суду право в исключительных случаях принимать решение об оставлении ребенка у суррогатной матери (отказ от ребенка «заказчиков», возникшее после родов бесплодие суррогатной матери, смерть ее ребенка и т. п.).

По мнению аналитиков в области сравнительного правоведения, именно в пользу нареченных родителей в основном и оценивается ситуация в зарубежном законодательстве[399]399
  См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. М., 2005. С. 550–553.


[Закрыть]. В США, кстати, имеются судебные прецеденты о частичной защите интересов суррогатной матери – при сохранении общей тенденции обязательства по передаче ребенка суррогатной паре. Так, рассматривая дело об отказе «исполнительницы» отдать ребенка «заказчикам», суд признал за ней право на свидание с ребенком[400]400
  Там же. С. 550.


[Закрыть]. В ряде стран данная программа (например, в Германии) вообще пока не разрешена. Напротив, в соответствии с правилом п. 2 ст. 123 СК Украины родителями такого ребенка являются супруги.

Итак, российский закон «затейливо» обходит вопрос о юридической природе отношения между суррогатной матерью и супругами. «Заговор молчания» распространяется и на характер их отношений. Видимо, предполагается безвозмездность. Между тем это не всегда так: ребенок может вынашиваться близкой родственницей – и тогда прямая плата за «услугу», действительно, может не осуществляться. А какие же резоны подвигнут стороннюю женщину вынашивать генетически чуждый ей плод с последующей передачей другим лицам? Полагаем, только экстраординарные. В типичных случаях речь идет о возмездных соглашениях нередко «теневого» характера, с привлечением или без привлечения посредников.

Поскольку прямого запрета на договор в семейном законе нет, на практике в таких ситуациях используется договор о возмездном оказании специализированных услуг. Так, Е. С. Митрякова полагает, что рассматриваемые договоры во многом схожи; договор о суррогатном материнстве мог бы быть с полным основанием упомянут в перечне п. 2 ст. 779 ГК РФ (среди медицинских, ветеринарных, консультационных и др.), однако пока этого не произошло, его следует считать непоименованным договором[401]401
  См.: Митрякова Е. С. Указ. соч. С. 15–16.


[Закрыть].

Полагаем, однако, что исследуемые отношения сопровождают два, а возможно, и три договора: первый – между суррогатной матерью и супругами-«заказчиками», второй – между супругами и медицинским учреждением, третий – между последним и суррогатной матерью. Второй и третий договоры могут быть объединены в один, многосторонний. По своей природе он – гражданско-правовой об оказании медицинских услуг. В нем должны быть предусмотрены положения о генетическом материале, консультировании суррогатной матери о сущности и последствиях операции[402]402
  О. А. Хазова отмечает, что, возможно, степень ее информированности должна быть более высокой, чем это принято у обычных пациентов. В практике Санкт-Петербургского ЭКО, продолжает автор, ни одна из женщин, имевших только имущественный интерес, не стала участвовать в программе суррогатного материнства после того, как ей была предоставлена полная информация. См.: Хазова О. А. Правовые аспекты… С. 212.


[Закрыть], правах супругов-«заказчиков» на информацию о ходе реализации программы, определенный контроль по отдельным вопросам, о последствиях неуспешного результата, вынашивании двойни (тройни) вместо одного ребенка, рождения больного ребенка, о возмещении стоимости медицинских услуг в зависимости от их ассортимента, сложности, комфортности, о гонораре медицинского учреждения, об ответственности последнего перед суррогатной матерью в случае нанесения ущерба (виновного и невиновного) ее здоровью.

Договор между суррогатной матерью и супругами (одинокой женщиной и т. д.). является семейно-правовым. В рамках действующего закона к основаниям его ничтожности относится отказ суррогатной матери передать ребенка.

В этом договоре стороны определяются с возмездностью услуг, взаимным информированием по всем вопросам программы суррогатного материнства, с условиями жизнеобеспечения женщины-«исполнительницы», ее обязанностях по соблюдению всех рекомендаций врачей, о возмещении вреда здоровью, с иными неблагоприятными последствиями программы, с обязательствами суррогатной матери, связанными с ее отказом передать ребенка, сроками передачи ребенка (например, во время нахождения в медицинском учреждении в послеродовой период), порядком и сроками выплаты вознаграждения, последствиями отказа стороны (сторон) от исполнения договора. При этом часть вопросов неизбежно пересекается с теми, которые предусмотрены предыдущим договором (договорами). Не исключаются также договоренности о праве суррогатной матери на свидания с ребенком, праве ребенка в этой связи знать об обстоятельствах своего рождения (впрочем, для нареченных родителей это вряд ли представляет интерес).

Таким образом, российскому законодателю в ближайшее время необходимо определить свою позицию по всему комплексу перечисленных проблем, тем более что в ряде вопросов его опережают законодатели ближнего зарубежья.

2.9. Фиктивные сделки в семейно-правовой сфере

Явления фиктивности в цивилистике весьма распространены. То же самое приходится констатировать и в области жизнедеятельности семейных правоотношений: фиктивными могут быть брак, развод, раздел общесупружеского имущества, брачный договор, взыскание алиментов, признание отцовства, усыновление, опека, приемное родительство и т. д.[403]403
  Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. О фиктивных семейно-правовых состояниях // Правоведение. 1983. № 2. С. 84–87; Она же. Семейное право. С. 134–142.


[Закрыть]

Такая вариативность уже сама по себе создает основу для автономности, специфичности института семейно-правовой фиктивности: аналогия с фиктивными гражданско-правовыми сделками (мнимыми и притворными) возможна, но не исчерпывает всей проблемы. Мнимая сделка совершается лишь для вида, без цели реально создать соответствующие ей правовые последствия – видимости последних для субъектов вполне достаточно. В притворной сделке стороны также стремятся достигнуть отнюдь не того правового результата, который должен возникнуть из совершаемой сделки, но она, кроме того, играет роль прикрытия своей формой истинной сделки[404]404
  См., например: Тархов В. А. Гражданское право. Общая часть. Уфа, 1998. С. 230–231; Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. С. 216–217.


[Закрыть].

Данные сделки одни цивилисты относят к сделкам с пороками содержания[405]405
  См., например: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. С. 215. (Автор главы – М. В. Кротов.)


[Закрыть], другие – с пороками воли, хотя и с констатацией условности классификации разнообразных явлений недействительности сделок[406]406
  Гражданское право. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. С. 460. (Автор параграфа – А. П. Сергеев.)


[Закрыть]. Не вдаваясь в соответствующую дискуссию, отметим, что фиктивность в семейно-правовой сфере дифференцируется на две отличные друг от друга конструкции: в одних случаях речь идет о двусторонней фиктивности цели (например, в классическом фиктивном браке[407]407
  Подробнее об этом см. далее.


[Закрыть]), в других – об односторонней фиктивности (фиктивный брак, в котором одна из сторон стремится к созданию семьи; фиктивная опека и т. д.). Последняя конструкция предполагает как порок воли (в форме обмана), так и порочность содержания.

Фиктивным является такое действие или отношение, которое внешне – по правовой форме – отвечает требованиям закона, а по цели и содержанию не соответствует ему, вплоть до противоположности. В отличие от фикции (особого технико-юридического приема), которая выполняет роль своеобразного неординарного сорегулятора общественных отношений, наряду с классическими технологиями, достигая совместно с ними не только цели формальной определенности правовых предписаний, но нередко выполняя и социально-нравственные задачи[408]408
  Ярким примером такой технологии является фиктивная запись об отцовстве (п. 3 ст. 51 СК РФ).


[Закрыть], фиктивность есть безусловно негативное явление – правонарушение или аморальный поступок (если государственной реакции не предусмотрено, а применение санкций по аналогии невозможно). В рамках оговоренной нами терминологии к ним вполне применимо понятие фиктивной сделки (как правило, фиктивного договора). При этом данная совокупность видов составляет, как и в целом договор в его многообразии, наряду с гражданско-правовыми фиктивными сделками, фиктивными трудоправовыми, международно-правовыми и т. п. договорами, композицию общетеоретического порядка.

Семейно-правовые фиктивные акты и отношения не укладываются в общую цивилистическую типизацию еще и потому, что сущностно разнообразны, тесно связаны с личностью участников, далеко не всегда для них можно выстроить схему классических цивилистических последствий в виде реституции, если вообще можно изобрести юридически вразумительную реакцию. Остановимся на их характеристике подробнее.

А. Фиктивное заявление о вступлении в брак относится к типично российским казусам (а до этого – советским). Изначально оно было обусловлено явлением всеобъемлющего товарного дефицита и созданием в этой связи сети специализированных отделов или магазинов («салонов для новобрачных»), где по талонам, выданным органом ЗАГС (на основании факта подачи заявления о вступлении в брак), можно было приобрести не только свадебные наряды, но и белье, одежду, обувь, посуду и прочие необходимые в быту вещи. После либерализации цен и исчезновения продуктов с полок магазинов были открыты также специальные отделы или магазины, где можно было (по тем же самым талонам) приобрести продукты питания для свадебного стола. Мимо таких возможностей некоторые (и притом немалое, к сожалению, число) граждане пройти не могли… и подавали фиктивные заявления о вступлении в брак, чтобы желанные талоны получить. Соответственно, в некоторых регионах работники органов ЗАГС и дворцов бракосочетаний пытались этому явлению противостоять: выдавали талоны двух типов (первый был действителен до регистрации брака – для приобретения свадебных нарядов, второй – после регистрации для покупки всего остального); в паспортах делали карандашные пометки, чтобы поймать «злоумышленников» при подаче ими заявлений неоднократно; «продуктовые карточки», разумеется, выдавались до свадьбы, так как в данном случае еда имела «целевой» характер и была необходима к свадебному столу.

Возможны и другие мотивы данного фиктивного акта. В настоящее время «дефицитная напряженность» (в контексте фиктивного заявления) спала. Однако фиктивные заявления о вступлении в брак не потеряли своей мотивации полностью. Например, граждане, желающие пройти всестороннее бесплатное медицинское обследование (а у некоторых в определенном возрасте это становится своеобразным «хобби»), могут воспользоваться соответствующими гарантиями, предоставленными нормой ст. 15 СК РФ. (Как говорил великий Аркадий Райкин о важности дефицита: всегда чего-нибудь должно не хватать…) Таким образом, суть этого действия – в подаче заявления о вступлении в брак без намерения его последующей регистрации с целью получения льгот и выгод, сопровождающих процедуру заключения брачного союза.

Б. Наиболее распространенным, известным и, соответственно, достаточно давно находящимся под санкцией семейного закона (ч. 3 ст. 43 КоБС РСФСР, п. 1 ст. 27 СК РФ; КЗоБСО РСФСР 1926 г. института недействительности брака не знал) является фиктивный брак. В КоБС РСФСР имелось лишь указание на возможность признания недействительным брака, заключенного без намерения создать семью, как фиктивного. В СК РФ содержится краткое определение данного явления: признается недействительным фиктивный брак, «то есть если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью» (п. 1 ст. 27). Однако дефиниция предлагается как бы походя, отнюдь не среди условий заключения брака. Между тем большинство цивилистов полагают создание семьи целью брака и его конститутивным признаком. Значит, и данное основание недействительности брака должно находиться в системе с другими, а не на «выселках».

Следует отметить, что фиктивность как основание недействительности брака – также типично российское явление: даже семейное законодательство большинства стран бывшего социалистического лагеря такого института не имело[409]409
  См., например: Семейный и опекунский кодекс ПНР. М., 1967; Семеен кодекс на НРБ. София, 1985; Семейное право зарубежных европейских социалистических стран / под ред. В. П. Грибанова и А. М. Беляковой. М., 1979.


[Закрыть], хотя в ряде случаев опосредованно или по аналогии добиться признания фиктивного брака недействительным было можно. Так, И. Хадерка отмечал лишь косвенную известность законодательству ЧССР явления фиктивного брака: в Инструкции Министерства внутренних дел ЧССР «О заключении браков иностранных граждан с чехословацкими гражданами» приводились примеры заключения браков «без намерения основать супружеский союз» с целью получения разрешения на пребывание иностранца в ЧССР или с целью получения чехословацким гражданином разрешения на выезд за границу. И. Хадерка характеризовал данное явление как двустороннюю симуляцию (фиктивный брак) – в отличие от односторонней симуляции, которая как фиктивный брак им не квалифицировалась[410]410
  См.: Хадерка И. Вступление в брак. Правовые аспекты. М., 1980. С. 164–166.


[Закрыть].

Правовая реакция на фиктивный брак была возможна в Югославии[411]411
  Семейное право зарубежных… С. 341.


[Закрыть]. Наиболее близко к российскому варианту находилась теория и практика Румынии[412]412
  Там же. С. 241.


[Закрыть].

Правовая природа фиктивного брака, как мы уже отмечали, близка природе мнимой сделки (в том числе аналогична для двусторонне фиктивного брака)[413]413
  См., например: Антокольская М. В. Семейное право. М., 1999. С. 131.


[Закрыть]. Существо и виды брачной фиктивности, как правило, обсуждались и обсуждаются с точки зрения субъективной и объективной стороны данного деяния.

Первый аспект включает, во-первых, мотивацию фиктивного акта: получение прописки-регистрации в обход существующих правил; приобретение права на жилую площадь, социальное обеспечение; возможность уклониться от нежелательного распределения на работу, место службы по окончании военного училища и других учебных заведений, где распределение сохранилось; приобретение права на въезд в соответствующую страну, получение вида на жительство и т. п.; желание числиться замужем – по мотивам как корыстного, так и сугубо личного характера[414]414
  Подробнее о мотивах и судебной практике см.: Тарусина Н. Н. О фиктивных… С. 84–85; Белякова А. М. Вопросы советского семейного права в судебной практике. М., 1989. С. 20–22.


[Закрыть], вступление в брак с престарелым или тяжело больным человеком с целью завладения имуществом после его смерти, которое недобросовестный супруг рассчитывает получить по наследству на основании закона или завещания[415]415
  См.: Максимович Л. Фиктивный брак // Закон. 1997, № 11. С. 73.


[Закрыть].

Как отмечает Л. Б. Максимович, социальные причины данного правонарушения далеко не всегда кроются в пороках развития личности. Определенная часть фиктивных браков – не болезнь, а симптом неадекватного законодательства, чрезмерного ограничения прав граждан[416]416
  Там же. С. 73–74.


[Закрыть]. На наш взгляд, это спорное утверждение: конечно, российское государство отличалось (и не только, впрочем, оно) запретительностью и категорическими императивами, однако нарушали запреты далеко не все, да и запрет запрету – рознь, равно как и нарушение нарушению. Например, в односторонне фиктивном браке недобросовестная сторона, нередко используя влюбленность другой стороны, получает желаемую регистрацию, вид на жительство и т. п., и затем, достигнув «блага», спешит расторгнуть брак, нанося тяжкую психологическую травму добросовестной стороне (тем большую, если раскроется фиктивность брака и будет применена процедура признания его недействительным, а не развода). Государство, разумеется, может быть «монстром», но грань, за которой следует категорическое оправдание правонарушения (кроме, конечно, отказа исполнять преступные приказы), весьма тонка. Фиктивные браки, как правило, связаны с корыстными побуждениями, а не обусловлены необходимостью физического выживания, защиты слабой стороны, собственной чести и т. п.

Во-вторых, субъективный контекст предполагает проблему дифференциации фиктивности на классическую двустороннюю (именно она по своей природе аналогична фиктивной гражданско-правовой сделке) и одностороннюю. При этом, как показывает судебная практика, последний вариант более распространен, хотя нередко и сложнее в плане судебного доказывания факта фиктивности.

В-третьих, данный вид аналитики используется для отличия фиктивного брака от брака по расчету и от недействительного брака, заключенного вследствие обмана. Первое отличие проводится по объективной стороне отношения (брак по расчету характеризуется созданием семьи, нормальных супружеских отношений, хотя его социальная природа и не вполне соответствует положениям ст. 1 СК РФ – о построении семейных отношений «на чувствах взаимной любви и уважения»…). Второе – прежде всего по цели правонарушителя: обман используется как способ создания с брачным партнером семьи, т. е. реального брака, а фиктивность (односторонняя симуляция) – как способ использования правовой конструкции зарегистрированного брака для достижения корыстных целей, без намерения создать реальную семейную общность.

Второй аспект позволяет ответить на весьма сложный практический вопрос: можно ли признать союз фиктивным, если стороны вступили в отношения, характерные для супругов? Теоретический спор давно разрешен[417]417
  См., например: Орлова Н. В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 86–90; Шишигина Н. Условия и последствия признания брака недействительным // Советская юстиция. 1975. № 14. С. 19–20.


[Закрыть]: да, ибо в односторонне фиктивном браке недобросовестный субъект вынужден симулировать добропорядочность своих целей для реализации недобропорядочных. Практически же решение затруднено, особенно при крайней осторожности недобросовестного «супруга», а также в связи с допущением фактов невыполнения обычных супружеских обязанностей и раздельным проживанием супругов в действительном браке. Впрочем, некоторые юристы не исключают возможности признания брака недействительным как фиктивного, даже если в таком союзе родился ребенок[418]418
  См., например: Максимович Л. Фиктивный брак // Закон. 1997. № 11. С. 74–75.


[Закрыть], что сомнительно: пожалуй, в подобных казусах «количество» явно перешло в «иное качество»… (Возможно, именно для подобных случаев следует ввести в семейный закон норму о неблагоприятных последствиях расторжения брака при наличии особых типов вины.)

Доказательственная сторона в процессе по иску о признании брака недействительным как фиктивного весьма сложна. Отличить его от брака по расчету, брака по ошибке («затмение влюбленности»), легкомыслию и т. п. часто не только непросто, но даже невозможно.

Интереснейшим примером успешного дела является процесс в одном из судов Москвы по иску И. Я. Сыркиной к В. Н. Каревичу (с одновременным рассмотрением встречного иска последнего о расторжении брака). В речи адвоката Б. В. Филиппова отмечалось, что Каревич вступил в брак только для получения прописки, жилой площади и работы в Москве. Это подтверждалось следующими обстоятельствами дела. Сыркина с дочерью проводила отпуск в Одессе, на пляже она познакомилась с Каревичем, молодым интересным инженером, имеющим ту же специальность, что и она, жителем г. Черновцы. Из разговора Каревич выяснил, что Сыркина одинока, имеет хорошую двухкомнатную квартиру, в которой проживает с 8-летней дочерью; со своей стороны он пожаловался новой знакомой на одиночество и неустроенный быт. Отпуск дамы подходил к концу – «кавалер» явно и настойчиво начал проявлять свою влюбленность и даже настоял на проводах ее в Москву. В Москве он задержался на несколько дней, убеждая будущую истицу в своей любви и горячем желании видеть ее своей женой. На четвертый день было подано заявление в орган ЗАГС. Жених улетел домой. В письмах невесте исподволь проводилась мысль о том, чтобы она не афишировала свой брак, не готовилась к пышной свадьбе, не приглашала даже родственников, так как он противник официоза.

В день регистрации Каревич прибывает в Москву с маленьким чемоданчиком, на кольца и скромный ужин в ресторане у него не оказывается денег. Затем начинаются хлопоты с пропиской, по совету опытного сотрудника паспортного стола Сыркина оформляет пока временную регистрацию. И тогда происходит первая ссора: Каревич, не желая быть «временным мужем», уезжает домой. Сыркина оформляет постоянную прописку, устраивает мужа на работу в институт, где работает сама (это занимает определенное время, что крайне раздражает Каревича). Как только регистрация и работа получены, Каревич в первый же рабочий день настаивает на подаче заявления о расторжении брака ввиду разочарования в жене. Измученная претензиями и скандалами, Сыркина не возражает. И брак был бы расторгнут – Каревич сохранил бы максимум запланированных благ. Однако в квартире Сыркиной появляется молодая женщина, с которой, как выяснилось, Каревич несколько лет жил в фактическом браке и у которой взял взаймы 500 рублей, чтобы расписаться с москвичкой. Обе женщины убеждаются, что обмануты Каревичем. Сыркина обращается за советом к адвокату. В итоге предъявляется иск о признании брака недействительным как фиктивного, а Каревичем заявляется встречный иск о расторжении брака. Дело истицей было выиграно[419]419
  Подробнее об этом см.: Речи советских адвокатов по гражданским делам. М., 1976. С. 60–70.
  Другие классические дела – как с односторонней, так и двусторонней фиктивностью см.: Тарусина Н. Н. О фиктивных семейно-правовых состояниях.


[Закрыть].