Текст книги "Международное частное право"

Итак, учение о персональности законов, изданных государством для своих подданных, совершенно непригодно как принцип Международного Частного Права: последовательное его проведение означало бы полную анархию в международных отношениях. Правда, сторонники этого учения и не желают его применения до конца; они формулируют его не иначе, как в связи с исключениями. Они начинают с того, что захватывают всю область права, так что в каждой стране для отношений Международного Частного Права становятся господствующими не туземные, а иностранные законы, а затем нарушенное равновесие они начинают восстанавливать при помощи исключений. Это, во-первых, исключение в пользу автономии воли и правила locus regit actum, и, во-вторых, в пользу публичного порядка. Об исключениях первого рода я буду говорить в другой связи; для характеристики учения важно остановиться только на исключениях в пользу публичного порядка. Вы слышали, как Манчини рядом со свободою и национальностью ставил принцип национальной независимости, во имя которого действие иностранных законов устраняется; как Лоран говорил о реальных законах, требующих абсолютного признания. При таких общих выражениях могло казаться, что совершенно понятно, о чем идет речь. Но когда пришлось точнее определить, в чем заключается тот публичный порядок, который не терпит применения иностранных законов, то оказалось, что никто не в силах с точностью сказать, что такое этот публичный порядок, и таким образом, вопрос, когда можно применять иностранный закон и когда должно применять только туземные законы, остался по-прежнему открытым. На этой стороне учения особенно важно остановиться потому, что, как я сказал в начале лекции, она есть не что иное, как развитие неудачной мысли Савиньи. Поэтому даже в Германии, где судебная практика совершенно не признает учения о персональности права, она все же ухватилась за идею публичного порядка как за критерий того, когда применяются только туземные законы и не признаются иностранные законы. В этом пункте соприкасаются юридические воззрения по всей Европе. Всюду судебная практика держится положения, что иностранные законы неприменимы, когда этого не терпит публичный порядок, как какой-то аксиомы. Поэтому выяснить, представляется ли понятие публичного порядка достаточно определенным, чтобы играть роль критерия в выборе законов, чрезвычайно важно, и на этом я теперь остановлюсь.

Прежде всего, совершенно очевидно, что публичный порядок в Международном Частном Праве совсем не то, что под этим разумеют обыкновенно законы публичного порядка в каждой стране; это те, которые не могут быть отменены соглашением сторон. Вы не можете согласиться о том, чтобы лицо могло совершить безнаказанно деяние, наказуемое как уголовное преступление; путем соглашения между частными лицами нельзя предоставить избирательные права тому, кто не имеет их по закону. Но совершенно так же, как нельзя изменять путем соглашения уголовные законы и политический строй, нельзя изменить и законы, по которым совершеннолетие в стране наступает в 21 год, по которым женщина может выйти замуж не раньше 16 лет, по которым для венчания требуется церковная форма и т. д. Все эти законы о состоянии и дееспособности составляют, несомненно, такую же часть общественного порядка страны, как и политические и уголовные законы. И, тем не менее, как раз эти законы о состоянии и дееспособности отступают перед иностранными законами. У нас признается законным гражданский брак немцев, совершенный в Германии; не может быть оказано препятствия испанке, которая пожелает выйти замуж 12 лет от роду; швейцарца нужно признать совершеннолетним в 20 лет, венгерца в 24 года. Таким образом, эти столь важные для общества законы мирно уступают свое место иностранным законам.

Из этого противоречия, казалось, нашел выход швейцарский профессор Броше. Он придумал различение: ordre public interne и ordre public internqtional. Существуют два публичных порядка. Один обязывает только подданных – это «внутренний публичный порядок». Другой обязывает также и иностранцев – это «международный публичный порядок». Закон, по которому совершеннолетие определяется в 21 год, имеет обязательную силу только для подданных – это «внутренний публичный порядок»; закон, по которому нельзя вносить в страну контрабанду, имеет обязательную силу и для иностранцев – это «международный публичный порядок». Все законы, которые относятся к «внутреннему публичному порядку», могут беспрепятственно уступать свое место иностранным законам. Но перед законами «международного публичного порядка» иностранные законы пасуют.

Различение Броше и его терминология были приветствованы как своего рода открытие. На самом деле загадка была не разрешена, а только перемещена. На место вопроса, какие законы образуют понятие публичного порядка вообще, стал вопрос, какие же законы относятся к области Международного Публичного порядка? Писатели итальянской школы положили много трудов на то, чтобы определить признаки этих законов. Суммируя многие определения, встречающиеся у разных писателей, можно сказать, что, по учению итальянской школы, это те законы, которые теснее, чем все другие, срослись с жизненными интересами общества; это законы, которые касаются глубочайших основ государства; это законы, которые кажутся законодателю столь важными, что он причисляет их к необходимым условиям существования общества; это законы, которые по убеждению самого законодателя нельзя изменить или отменить без опасности для дальнейшего существования государства. Стоит, однако, обратиться к разрешению конкретных конфликтов, чтобы тотчас же убедиться, что к категории Международного Публичного Порядка относятся такие законы, которые только с величайшей натяжкой можно считать важными для общества и государства, и объяснение, почему же они все же относятся к этой категории, оказывается совершенно неубедительным. Вам говорят, что законы, определяющие, какие движимые вещи составляют принадлежность недвижимостей, изданы в интересах земледелия и промышленности, что законы о приобретательной давности обеспечивают устойчивость права собственности, общественный мир, что законы о сервитуте вида и света обеспечивают добрые соседские отношения и т. д. – все объяснения, выслушав которые, вы неизбежно спросите – да разве законы о состоянии и дееспособности ограждают менее важные общественные интересы? Можно, напротив, только изумляться, сколь незначительны те законы, которые относятся к области Международного Публичного Порядка. По французскому кодексу рыбы в пруде, пчелиные ульи, кролики в садках составляют принадлежность недвижимого имения; по нашему X т. Право на клад принадлежит всецело собственнику земли; спрашивается, неужели фундамент, на котором зиждутся государство и общество, пошатнется, если во Франции русский кредитор, ссылаясь на свой отечественный закон, будет требовать публичной продажи кроликов или пчел отдельно от имения, или, если у нас француз, нашедший клад на чужой земле, будет претендовать на половину его, как он мог бы получить во Франции? Неужели общество, которое нисколько не рушится оттого, что в его среде признаются совершеннолетними и законновенчанными тысячи и миллионы лиц, которые по коренным понятиям того общества и несовершеннолетни, и незаконновенчаны, – развалится оттого, что землевладелец лишится своих пчел или половины клада? Уже из этих примеров ясно, что не потому многие законы не уступают своего места иностранным законам, что они важны для общественного строя, а совсем по другим причинам. Некоторые последователи итальянской школы, как, например, Вейс, после попытки отграничить круг законов Международного Публичного Порядка определенными признаками предпочитают, в конце концов, предоставить решение вопроса в каждом конкретном случае суду; суд должен подумать над тем, какие цели преследовал законодатель, и если для суда ясно, что закон издан в общественном интересе, то он должен отнести его к числу законов Международного Публичного Порядка. Но понятие общественного порядка чрезвычайно субъективно и изменчиво и потому в итоге вместо руководящих указаний судья получает наставление вникать в смысл и дух законов. Это равно сильно уже признанию если не в полной несостоятельности теории, то, во всяком случае, в ее незначительности. Она сводится к тому, чтобы в конкретном случае оправдывать применение туземных законов ссылкою на требования правопорядка страны, т. е. законодателя, применение иностранных законов – ссылкою на отсутствие такого требования со стороны законодателя. Но в этом нет ничего нового после того, что сказал еще Вехтер: судья должен исполнять волю своего законодателя.

В чем же ошибка учения итальянской школы об ordre public? В том же, в чем и ошибка Савиньи о запретительных законах. Воображают, что из содержания закона можно вывести, что его следует применять безусловно, ни в каком случае не допуская замены его иностранными законами. На самом деле все законы применяются только при условии, что правоотношение каким-либо из своих элементов привязано к сфере данного законодательства. Это я разъясню в другой раз.

Указание на ошибки итальянской школы не должно, однако, мешать нам отметить ее положительные заслуги. Их две. Во-первых, под ее влиянием материк Европы перешел от принципа местожительства для определения личного статута к принципу подданства. И об этом разъяснения впереди. Во-вторых, благодаря ей в итальянском кодексе 1865 г. провозглашено было гражданское равноправие иностранцев с туземцами. Это была тем большая заслуга перед человечеством, что немногим странам пришлось столько претерпеть от иностранцев, как Италии. Национальные страдания не ожесточили итальянцев, не замутили их сознания в вопросе, который, правда, был вопросом только справедливости. Но вы сами знаете, сколь редко в делах человеческих решающий голос принадлежит справедливости.

Лекция 6-я

В предшествующих двух лекциях мы видели, как, с одной стороны, Савиньи находил, что для решения коллизионного вопроса необходимо отыскать резиденцию правоотношения, как, с другой стороны, новая итальянская школа, вслед за статутариями, учила, что ответ может быть найден в самом содержании закона. В настоящей лекции я буду говорить о том развитии, которое получило учение Савиньи в Германии, а затем расскажу вам о неудачной попытке Пилье создать новую теорию.

Савиньи начал с классификации правоотношений. В центре каждого правоотношения стоит личность как носитель правоотношения, и потому, прежде всего, нужно определить состояние личности, т. е. ее правоспособность и ее дееспособность. Вокруг этого центра откладываются в их пестром разнообразии приобретенные права – семейственные (супружество, родительская власть, опека) и имущественные: вещные, обязательственные и наследственные. Для каждого правоотношения, принадлежащего к одному из этих классов, нужной найти его резиденцию или родину: это и будет то местное право, которое следует применять в случае коллизии. Для отыскания этой родины правоотношения приходится делать выбор между следующими фактическими обстоятельствами: нужно знать место, где постоянно живет лицо, связанное с правоотношением; место, где лежит вещь, которой касается правоотношение; место, где совершилось или должно совершиться действие; место, где находится суд, который должен разбирать спор. Таким образом, для решения коллизионной задачи необходимо держаться чисто формального принципа: нужно искать место, где сидит правоотношение.

К исследованию, начатому Савиньи, в этом пункте примкнул Бар и повел его дальше («Theorie und Praxis des Internationalen Privatrechts», 2-е издание 1889 г.). Он восстал против формулы Савиньи. Начинать исследование с понятия правоотношения, по его мнению, нельзя, потому что это ведет к порочному кругу; для того, чтобы знать, образуют ли какие-то определенные факты правоотношение, их нужно предварительно измерить на каком-либо законодательстве, как на компетентной норме, т. е. сперва нужно узнать, какое законодательство над этими фактами господствует, но это-то и есть то неизвестное, которое мы желаем найти. В глазах Бара Савиньи делает ту же ошибку, какую делала теория благоприобретенных прав – одна из тех теорий, с которыми Савиньи легко и победоносно справился. Эта теория, имевшая сторонников в Германии в первую половину XIX века, предлагала в случае коллизии применять то из двух законодательств, которое благоприятно носителю благоприобретенного права. Савиньи уничтожил ее замечанием, что для того, чтобы сказать, что право благоприобретено, нужно сначала знать, по какому законодательству судить, приобретено ли это право вообще? Та теория представляла порочный круг, но и собственная формула Савиньи, думает Бар, не менее ошибочна. Исходною точкою исследования должны быть чистые факты, или же правоотношения, которые для Международного Частного Права имеют значение фактов, потому что их дает Международное Право. Такими фактами могут быть только: 1) пребывание лица на территории, 2) нахождение вещи на территории и 3) подданство или постоянное местожительство. Это единственные критерии, на которых может быть основана компетенция того или другого законодательства или правопорядка. В этом перечне критериев недостает юридического действия; его Бар не относит к числу элементарных фактов, потому что, поясняет он, юридическое действие есть не что иное, как искусственное сложение отдельных движений, представлений и результатов, которые так произвольно можно разложить на отдельные части; чтобы мочь сказать, образуется ли путем такого искусственного сложения юридическое действие, нужно знать, в каком законодательстве искать на это ответа, а ведь, вопрос только в том и состоит: какое из законодательств компетентно? Одно только действие составляет исключение, т. е. может быть критерием для приложения неизвестного законодательства, это судебный процесс, потому что это есть действие суда, а суд всегда принадлежит какому-нибудь определенному государству. Итак, компетенция законодательств может зависеть только от таких фактов, как местопребывание или подданство, или местожительство лица, местонахождение вещи, место судебного процесса.

Однако, из того, что лицо или вещь переменили место своего нахождения и очутились под властью другого правопорядка, еще не следует, что отныне они подчинены всем без исключения нормам, действующим на новой территории. Напротив, место пребывания имеет то влияние, что лица и вещи охватываются только теми нормами, которые предназначаются охватывать всех и все, что находится на территории; такие нормы, конечно, существуют, например, уголовные, вещные и т. п.; но другие нормы значило бы совершенно исказить, если бы начать их применять только потому, что лица или вещи попали на их территорию: относительно этих норм нужно, напротив, признать, что правоотношения, возникшие в сфере другого правопорядка, ими не задеваются, но остаются без изменения, несмотря на перемену места. Вот в каком только смысле можно говорить о признании благоприобретенных прав. Нельзя говорить вообще, что раз правоотношение должно обсуждаться по законам места, где оно возникло, то оно всюду не должно пользоваться и защитой; достаточно напомнить, что в стране, где нет рабства, не признают правоотношения невольничества, возникшего в другой стране. Верно лишь то, что если мы хотим поддерживать правильные отношения с другими странами, если мы не собираемся вообще отрицать чужие правопорядки, то мы не должны говорить там: мы отказываемся признавать данное правоотношение, потому что вещь или лицо вступили в правоотношение за границей, согласно с тамошними законами, тогда как по нашим законам правоотношение не возникло бы вовсе. Поэтому при всяком коллизионном случае вопрос должен ставиться о том, во-первых, какие факты могут иметь значение для решения, и, во-вторых, на какой территории находились вещи или лица, участвующие в данном правоотношении, в те моменты, когда осуществлялся каждый из этих фактов, – какой территории принадлежали лица по своему подданству или местожительству? Так, может оказаться, что рассматриваемое правоотношение выросло из целого ряда последовательных воздействий различных территориальных правопорядков; главная трудность при обсуждении спорных случаев Международного Частного Права и состоит как раз в том, что нужно ясно расчленить эти последовательные воздействия разных правопорядков, обнаружить узлы, завязанные каждым законодательством в отдельности. Например, залоговое право на вещь возникло во Франции, затем вещь попала в Германию, где ее собственник делается несостоятельным должником: право на залог должно обсуждаться по французским законам, а приоритет в конкурсе по германским, потому что на правоотношение, возникшее во Франции, оказывают влияние юридические события, случившиеся в то время, когда вещь находилась уже в Германии. Последнее слово принадлежит всегда тому правопорядку, которому вещь позднее или под конец подчинена, так что из всех воздействий решающим будет то, которого действительно хочет законодательство суда, где ведется процесс. Последнее фактическое подчинение решает потому, что на практике дело всегда идет не о праве, которое было или может явиться вновь, а о праве, которое должно существовать или не существует в настоящее время. Из всего этого ясно, насколько ошибочно образное выражение Савиньи об отыскании резиденции правоотношения. В весьма многих случаях правоотношение не имеет вовсе исключительной связи с одним территориальным правом, а связано со многими, и величайшею ошибкою было бы при решении вопросов Международного Частного Права, только на том основании, что заключительный вопрос подчинен определенному территориальному праву, подчинять этому самому праву и всю цепь предшествующих вопросов. Напротив, великая проблема Международного Частного Права выясняется путем следующего соображения.

В отличие от древнего мира современные правопорядки не относятся друг к другу, как разные сферы, которые разрушают или разлагают на фактические атомы каждое попавшее в них чужое тело, и не признают правовой печати, наложенной на лицо или вещь в другом государстве. Современные правопорядки, наоборот, желают мирных сношений, и в принципе признают правовые печати, которые были наложены на лица или вещи, когда они находились за границей. Но, разумеется, это признание не препятствует тому, чтобы лицо или вещь подлежали воздействию туземного правопорядка, когда для этого даны требуемые условия. Другими словами, мы должны исследовать соответствующее «природе вещи» воздействие правопорядка в связи с местопребыванием лица или вещи, с подданством или местожительством лица.

Но что такое эта «природа вещи», с которой должно быть согласовано воздействие правопорядка, дабы оно признавалось правильным с точки зрения Международного Частного Права? В дальнейшем изложении Бар отождествляет природу вещи с понятием о цели законов. Он набрасывает, с точки зрения соответствия природе вещи или цели законов, схему теории Международного Частного Права, которая в общих чертах сводится к следующему: законы, устанавливающие недееспособность лиц известных категорий, имеют в виду только сознание длительного попечения о них; следовательно, будет согласно с природой вещи, чтобы наши соотечественники, находясь за границей, продолжали оставаться под действием отечественных законов; напротив, относительно иностранцев, которые только временно у нас находятся, цель этих законов достигнута быть не может. Поэтому наши недееспособные соотечественники должны рассматриваться нашими судами как недееспособные, даже, когда их юридические действия совершены за границей; а недееспособные иностранцы не должны у нас считаться дееспособными на том лишь основании, что по нашим законам они были бы дееспособны. – Цель законов о вещном праве может быть достигнута только, если игнорировать законы, которые действуют в том месте, где живет лицо или где совершено действие; вместе с тем, разумно, чтобы намерение законодателя простиралось только на такие вещи, которые лежат на его территории; следовательно, решает только lex rei sitae. В обязательственном праве, при юридических сделках следует различать нормы, не уступающие перед соглашением сторон, от норм диспозитивных. Первые обыкновенно имеют в виду защиту должника; поэтому, как правило, они должны применяться к обязательствам, выданным туземцами, хотя бы и иностранцам. Что же касается диспозитивных норм, то стороны могут договариваться о выборе территориального права; если их воля неизвестна, то решает природа вещи, т. е. нужно исследовать, какое право стороны, вероятно, приняли бы во внимание, если бы разумно подумали над предметом. Цель законов о семейственном праве может быть достигнута только, если подданные нашего государства остаются под их властью во время своего пребывания за границей; и наоборот, эта цель не могла бы быть достигнута в отношении лиц, которые только временно у нас пребывают. Поэтому в семейственном праве компетентен отечественный закон. Наследственное право можно мыслить или как универсальное преемство, или как приобретение отдельных вещей; при первом воззрении, господствующем в странах, где законодательство развивалось под влиянием римского права, переход совершается по lex domicilii, или по отечественному закону; при втором воззрении, принятом в Англии, переход совершается по lex rei sitae.

Набросанная Баром схема теории характерна, как образец результатов дедуктивного метода исследования. Недостаточность метода обнаруживается сама собой в схеме для наследственного права. Здесь Бар вынужден признать, что то или иное решение коллизионного вопроса – по lex domicilii или по lex rei sitae – зависит, в конце концов, не оттого, что разумно или согласно с природою вещи, – потому что тогда было бы возможно только одно решение, а зависит от правовых воззрений, господствующих в стране, т. е. от положительного законодательства; следовательно, и решения могут быть самые разные. Как Савиньи только формулировал проблему Международного Частного Права – создавать коллизионные нормы, соответствующие резиденции правоотношения, так и Бар, рекомендуя начинать исследование с чистых фактов, образующих элементы правоотношений, только указывает путь к выработке согласных с природою вещи коллизионных норм, но ничего не говорит о познании норм, действительно существующих. В конечном итоге метод Бара также недостаточен для изучения Международного Частного Права, как и метод новой итальянской школы; на деле, как последователи Манчини и Лорана при детальном изучении институтов пользуются персональностью и территориальностью, как ярлыками, так и сам Бар исследует конфликты в области положительных законодательств, наклеивая на них ярлык «природы вещи». Но только благодаря этому приему Бар нередко смешивает существующее с желательным.

В немецкой литературе после Бара проблема Международного Частного Права была с замечательною отчетливостью сформулирована в нескольких блестящих монографиях (1891, 1898 гг.) Францем Каном. Он взял под свою защиту крылатое слово Савиньи о резиденции правоотношения, полагая, что возражение Бара основано на недоразумении. Из одних фактов нельзя заключить, что их следует подвести под определенное территориальное право, как нельзя разделить 4 фунта овса на 3 связки сена; факты должны быть поставлены в отношение к юридической норме, т. е. должно быть мысленно образовано правоотношение. В действительности между тем, что говорит Бар, и что говорит Савиньи, Кан разницы не видит. То, что Савиньи называл резиденцией правоотношения, Бар называет сферою господства известных норм; Савиньи определяя резиденцию правоотношений по их особой природе. Бар определяет сферу господства норм по их тенденции и намерению; так, Савиньи выводил из природы вещных прав, что место, где находятся вещи, есть и резиденция всякого вещного правоотношения; бар выводит господство lex rei sitae из цели законов о вещном праве. Таким образом, правоотношение и его природа составляют исходную точку для всех норм Международного Частного Права; и законодатель, и наука, восполняющая пробелы законодательств, приписывают правоотношение к той или иной территории, потому что это свойственно природе всех правоотношений. Крылатое слово Савиньи остается неопровержимым. Но только надо помнить, что это не ответ или решение, а только формулирование вопроса; не теория Международного Частного Права, а собственно только проблема Международного Частного Права. Кан в свою очередь, формулирует проблему Международного Частного Права так, что отчетливо выступает формальный принцип решения. Каждое правоотношение привязано к известно территории через посредство лица, вещи или действия. Конфликт законов есть следствие конфликтов привязок. Задача состоит в том, чтобы решить, которая из привязок важнее, например, та ли, в силу которой личность собственника принадлежит известной территории, или та, в силу которой его вещь принадлежит территории? Это значение привязки Кан показал на учении о запретительных законах и на учении новой итальянской школы о публичном порядке.

Вы припомните, что поправка, внесенная Баром в учение Савиньи о запретительных законах, заключалась в том, что нужно различать между иностранной нормой и ее применением, между самим правоотношением и его последствиями, между признанием противонравственного института как простого факта и признанием его как права. Например, в Германии, где полигамия не признается, суд должен отказать турку в требовании о водворении к нему одной из бежавших жен, но не может отказать в признании законности рождения и наследственных прав сына от множественного брака. Кан заметил, что в тонких различениях Бара упущено из виду самое важное; что он непроизвольно и бессознательно включил в круг совсем другое различие, и притом то, которое одно имеет значение, – а именно, различие в компетентной привязке. Когда говорят, что германский суд признает законность рождения сына от множественного брака, то молчаливо предполагается, что брак заключен в Турции и что родители жили в Турции; когда говорят, суд отказывает многоженцу в осуществлении супружеских прав, то молчаливо предполагается, что супруги находятся в Германии. Стоит только это предположение относительно места, эту привязку ввести и в тот случай, что полигамный брак заключен в Германии, и тотчас же обнаружится, что в Германии не допускается и самое отдаленное или косвенное действие полигамии. Также неверно, что полигамный брак турок в Турции признают в Германии только как факт; напротив, в Германии должны признать, что это вполне законный брак, и это прямо и признается тем, что сына от такого барака считают законнорожденным. Все, что мы говорим, это если бы брак был заключен в Германии, или если бы супруги поселились или пребывали в Германии, то брак считался бы недействительным. Таким образом, учение об исключительном применении запретительных законов просмотрело, что главную роль здесь играет определенное предположение: в критический для возникновения или существования правоотношения момент должна быть налицо особого рода привязка. Это мы видим и на других примерах. Так, закон, предписывающий гражданскую форму венчания, основан, конечно, на важных политических и социальных соображениях; но суд применит его только к бракам, заключенным в стране, а не и к заграничным бракам; закон, ограничивающий права приобретения религиозных корпораций, опять-таки, очень важен в социальном отношении, но суд не станет применять его к случаю, когда иностранная корпорация, или даже и туземная, приобрела имущество за границей; закон об ответственности предпринимателей за вред и убытки при эксплуатации социален, как нельзя более; но суд не применит его, если предприятие находится за границей. Словом, все зависит от наличности привязки или компетентного основания для господства материальной нормы на территории, т. е. подданства, местожительства или пребывания или лица, нахождения вещи, совершения действия или ведения судебного процесса. Сам по себе, т. е. при отсутствии компетентного основания, ни одни закон не требует абсолютного применения; как и наоборот, как бы чужд ни был нашим правовым воззрениям иностранный закон, просто игнорировать его нельзя. На первый взгляд такое утверждение, что нет материальной нормы, которая требовала бы абсолютного и исключительного применения, кажется парадоксальным; можно указать на ряд случаев, когда туземное право применяется безусловно, например, в делах о разводе суд всегда применяет законы своей страны; безнравственное обязательство суд всегда отвергнет; долга по игре суд никогда не присудит; все это случаи, когда привязка к иностранному государству, по-видимому, значения не имеет. Однако ближайшее рассмотрение показывает, что и здесь абсолютность применения не есть вовсе свойство нормы, а только следствие того, что от туземного суда требуется, чтобы он понудил к исполнению; во всех подобных случаях компетентною привязкою является факт разбора дела в туземном суде. Казалось бы, что это все то же: раз суд всегда применяет какой-либо закон, значит, этот закон абсолютно господствует. На самом деле, думает Кан, это вовсе не одно и то же, потому что материальное право существует и действует независимо от судебной защиты, и наше правосознание подсказывает нам, когда закон будет иметь экстратерриториальное значение, когда нет, также независимо от судебного процесса. Кроме того, совершенно ошибочно думать, что те законы, которые абсолютно применяются потому, что привязкой является судебный процесс, очень важны по своему содержанию. Так, закон, воспрещающий иски из сделок на разницу, может быть, и очень полезен, но для общества гораздо важнее законы о защите малолетних; однако, если иск о разнице по lex fori не допускается, суд в нем откажет и иностранцу, а к малолетнему иностранцу применит его личный статут. Это потому, что в первом случае от суда требуется, чтобы он дал свою санкцию запрещенному обязательству, понуждая к его исполнению.

То же возражение направил Кан и против учения итальянской школы о публичном порядке. По своей непосредственной важности для интересов общества так называемые персональные законы не ниже территориальных. Но на вопрос, почему персональные законы страны не применяются к иностранцам, обыкновенно отвечают: наш публичный порядок не требует, чтобы их применяли и к иностранцам. Такой ответ кажется Кану софизмом. Сторонники учения о публичном порядке начали с того, что объявили реальными все законы, которые касаются интересов общества, а личными те, которые касаются интересов частных лиц. Согласно с этим принципом надо думать, что для того, чтобы отнести закон к категории публичного порядка, необходимо только, чтобы его содержание стояло в тесной связи с общественными интересами. Но когда затем говорят, что публичный порядок применения такого-то закона к иностранцам требует, а применения другого не требует, то тем самым признают, что для территориальности закона одного его содержания мало, а необходимо еще нечто другое. Это другое и есть компетентная привязка, которую незаметно ввели в объяснение. Иначе говоря, законы о состоянии потому не признаются законами публичного порядка, что публичный порядок не требует, чтобы они применялись и тогда, когда отсутствует компетентная для них привязка, т. е. подданство лица. Но это новое условие таково, что ему не может удовлетворить ни один закон, даже из тех, которые теснейше связаны с публичным порядком; нет такого закона, который применялся бы при отсутствии компетентной привязки; с таким же основанием можно рассуждать, чтобы наши вотчинные и уголовные законы применялись к заграничным имениям и проступкам. Словом, аксиома, будто территориального применения требуют только законы, которым присуще высшее социальное значение, ошибочна, потому что она обращает внимание только на содержание закона, на материальную норму, а не на привязку. Если привязка малоинтенсивна и для данного правоотношения сравнительно не важна, то закон может иметь фундаментальное значение для всей государственной жизни, и все же его не применят. И обратно, если привязка очень интенсивна или имеет специальное значение для данного правоотношения, то и закон совсем маловажный никогда не уступит места иностранной норме.