Текст книги "Медиация"

Процедура медиации как междисциплинарный институт, возникший и развивающийся на стыке права и психологии, требует четких критериев, позволяющих отграничить деятельность медиатора от оказания заинтересованным лицам, с одной стороны, юридических услуг, а с другой – психологической помощи. По словам Л. Паркинсон, клиенты, обратившиеся к медиации, вправе не получать консультаций и советов, о которых не просили и в которых не нуждаются[277]277
  Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 28.


[Закрыть].

Таким образом, актуальной является проблема границ медиативного метода, в том числе ответ на вопросы:

где кончается медиация и начинается юриспруденция, социальная помощь, психологическая коррекция;

каковы возможности медиации при наличии психического стресса у сторон спора[278]278
  Шамликашвили, Ц. Основы медиации. Медиация как область научных исследований / Ц. Шамликашвили, С. Харитонов // Вестн. федерального ин-та медиации. – 2017. – № 1. – С. 33.


[Закрыть].

Поскольку в большинстве стран медиация урегулирована законом и преподносится как альтернатива судебному разбирательству, медиатор ассоциируется у простого обывателя с юристом. Наиболее распространены мифы о том, что медиация – тема исключительно юридическая, а медиатор – неформальный арбитр, который помимо юридической квалификации должен обладать специальными знаниями, позволяющими ему разбираться в сути спора[279]279
  Давыденко, Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах / Д. Давыденко. – М.: Секрет фирмы, 2006. – С. 8–9.


[Закрыть].

Практика медиации свидетельствует, что стороны, выслушав разъяснения медиатора о том, что он, даже будучи юристом по образованию, не вправе анализировать их позицию с юридической точки зрения, оценивать весомость доказательств, делать прогнозы о судьбе иска в случае обращения сторон в суд, продолжают ожидать от медиатора подобных действий. Как показывает личный опыт автора по обучению медиации лиц, имеющих юридическое образование, в учебно-практическом учреждении «Центр «Медиация и право» при общественном объединении «Белорусский республиканский союз юристов», начинающие медиаторы зачастую поддаются данным ожиданиям сторон и привычным для юриста стереотипам поведения, переходя в рамках объявленной процедуры медиации к иным видам деятельности, подпадающим под признаки юридического консультирования или осуществления предварительной (независимой) экспертной оценки дела.

С другой стороны, психолого-ориентированное направление медиации оказывается на практике весьма близким к оказанию психологической помощи. Как отмечает Л. Паркинсон, приемы семейной медиации настолько тесно переплетаются с техниками психологического консультирования и семейной терапии, что разграничение между этими направлениями оказания помощи супругам и ответ на вопрос, где заканчивается медиация и начинается психотерапия, представляет определенные трудности[280]280
  Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 28–29.


[Закрыть]. Например, психолого-ориентированные медиаторы активно используют в своей деятельности такие инструменты как рефрейминг, визуализация конфликта и вербализация эмоций с помощью метафорических карт (см. параграфы 6.3.3 и 6.3.4).

Таким образом, позиционируя медиацию в теории АРС как самостоятельный институт, развивающийся на стыке права и психологии, но не смешивающийся ни с одним из указанных направлений, довольно сложно разъяснить потребителям специфику медиативных услуг. Осознавая, что посредник не выносит формального решения и не является психологом, участники медиации четко не представляют, в чем будет заключаться его помощь[281]281
  Давыденко, Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах / Д. Давыденко. – М.: Секрет фирмы, 2006. – С. 9.


[Закрыть].

Наиболее удачно критерии разграничения медиации, судопроизводства и психологической помощи представлены Х. Бесемером. По словам автора, судопроизводство имеет дело исключительно с фактической стороной конфликтной ситуации, психологическая помощь – с отношениями сторон и их эмоциями, которые они испытывают в связи с конфликтом. Предметом медиации выступают одновременно факты (объективная сторона конфликта), а также отношения и эмоции (субъективная сторона конфликта) (см. рис. 12[282]282
  Рисунок составлен по Бесемер, Х. Медиация. Посредничество в конфликтах / Х. Бесемер / пер. с нем. Н.В. Маловой. – Калуга: Духовное познание, 2004. – С. 40.


[Закрыть]).

Медиация базируется на конфликтологическом, а не психологическом подходе к преодолению конфликта. Конфликтологический подход основан на работе с межличностным взаимодействием оппонентов и не предполагает психотерапевтического вмешательства в их состояние с целью разрешения их внутриличностных конфликтов[283]283
  Васильев, Н.Н. Тренинг преодоления конфликтов / Н.Н. Васильев. – СПб., 2007. – С. 12, 62.


[Закрыть]. Как правильно отметил Х. Бесемер, медиация соответствует переговорам.

Вместе с тем, поскольку между надлежащим решением проблемы и работой с личностью нельзя провести четкое разграничение, медиация может идти немного дальше, чем переговоры – к рассмотрению проблем личности и отношений, но не в качестве самоцели, а всегда с учетом необходимости решения очевидных объективных проблем. Медиация – это не терапия, но может иметь терапевтический эффект[284]284
  Бесемер, Х. Медиация. Посредничество в конфликтах / Х. Бесемер / пер. с нем. Н.В. Маловой. – Калуга: Духовное познание, 2004. – С. 29.


[Закрыть].

Рисунок 12. Соотношение медиации, психологической помощи и судопроизводства

Рисунок 13. Уровни обработки конфликта

Для правильного понимания границ медиации следует иметь в виду, что медиатор не должен ставить себе задачу разрешить внутренний конфликт человека. Этот конфликт необходимо учитывать, а также организовывать себя и ситуацию вокруг так, чтобы во взаимодействии с человеком по возможности снизить негативное проявление его внутреннего конфликта.

Как отмечает Л. Паркинсон, психологическое консультирование предполагает долгосрочный характер взаимоотношений психолога и клиента (клиентов) с целью развития на основе глубокого анализа индивидуального опыта и истории семьи способности партнеров лучше понимать друг друга. В то же время целью медиации является оказание участникам помощи в достижении соглашения по практическим (например, финансовым) вопросам[285]285
  Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 28–30.


[Закрыть]. Иными словами, к психологу стороны идут, чтобы осмыслить прошлое или настоящее, понять себя и друг друга, разобраться в причинах, а к медиатору – чтобы принять решение.

Таким образом, несмотря на то, что психолого-ориентированные модели медиации преследуют своей целью не столько заключение соглашения, сколько восстановление взаимоотношений сторон, именно наличие нацеленности сторон на выработку соглашения выступает тем критерием, который позволяет отделить медиацию от психологического консультирования (в частности, семейной терапии).

Более детально критерии, по которым может быть проведено отграничение медиации от психологического консультирования и семейной психотерапии, приведены в таб. 6[286]286
  Таблица составлена на основе обобщения характеристик медиации, психологического консультирования и семейной терапии, приведенных в источнике: Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 28–30.


[Закрыть].

Таблица 6. Отличие семейной медиации от психологического консультирования и семейной терапии

Медиация и оказание психологической помощи при необходимости могут дополнять друг друга. Медиатор вправе приостановить или прекратить процедуру медиации и рекомендовать сторонам обратиться за получением психологической помощи, точно также как психолог, при желании сторон выработать по итогам совместной работы соглашение, вправе рекомендовать или, при наличии свидетельства медиатора, провести медиацию.

Психологи, имеющие свидетельство медиатора и проводящие соответствующую процедуру, должны сознавать, что использование в медиации психологических техник должно осуществляться не в чистом виде, а быть адаптированным для целей медиации. В частности, по мнению Л. Паркинсон, техника рефрейминга имеет в медиации совершенно иное значение, чем в психологии (см. параграф 6.3.3)[287]287
  Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 65.


[Закрыть].

Организационные формы медиации могут быть классифицированы по различным основаниям, в частности, по:

моменту проведения процедуры (соотношению с фактом возбуждения дела в суде);

способу инициирования процедуры и ее обязательности для сторон;

субъектам, выступающим в роли медиатора, их количеству, связи с одной из сторон;

месту проведения процедуры, организации непосредственного или опосредованного общения участников;

принципу распределения между сторонами расходов на организацию и проведение процедуры.

В систематизированном виде организационные формы медиации представлены в таб. 7.

По связи с фактом возбуждения дела в суде выделяют следующие организационные формы медиации:

внесудебная – проводится вне связи с возбуждением дела в суде;

досудебная – вводится в качестве обязательного досудебного порядка урегулирования спора;

судебная – процедура медиации, которая проводится после возбуждения дела в суде (получила также название юридической медиации);

постсудебная – медиация в рамках исполнительного производства[288]288
  Значение и соотношение терминов «внесудебная», «досудебная» и «судебная» медиация до сих пор не устоялось. Например, наряду с представленной трактовкой имеет место деление медиации на внесудебную (применяемую до обращения в суд) и досудебную (применяемую после обращения в суд, но до вынесения судом решения по существу спора). – См. Носырева, Е.А. Модельная программа курса «Посредничество (медиация)» / Е.А. Носырева // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учеб. – методич. материалы и практич. рекомендации / сост. Г.В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009.– С. 367–381.


[Закрыть]. Досудебная и судебная медиация метафорически именуются медиацией в тени суда. Участники такой медиации знают, что в случае неудачной попытки урегулирования спора их ждет следующий этап – судебная процедура. При выработке соглашения стороны учитывают перспективу судебного разбирательства, свои шансы на успех в судебном деле, решение, которое может вынести в их отношении суд.

Термин «медиация в тени суда» имеет и иное значение, опосредуя проблему обеспечения конфиденциальности информации, полученной в рамках медиации.

Особенностями судебной (юридической) медиации выступают: нацеленность на минимальные сроки проведения переговоров[289]289
  Например, по данным председательствующего судьи Земельного суда г. Брауншвейга (Германия) Эккарта Мюллера Цитцке медиативная сессия в среднем занимает в земельном суде – 2,5 часа, в участковом суде – 1 час (по материалам учебных курсов по медиации, организованных Германским фондом международного правового сотрудничества в 2008–2009 гг. в г. Минске и г. Бонне).


[Закрыть];

возможность проведения по инициативе суда и сохранение определенного контроля со стороны суда, даже если проведение процедуры поручается независимому посреднику (например, по закону о медиации Румынии 2005 г. медиатор должен уведомить суд о результатах процедуры, решение суда выносится с учетом проведенной процедуры медиации). В этом отношении судебная (юридическая) медиация противопоставляется свободно возбуждаемой по соглашению сторон внесудебной медиации, именуемой конвенциональной.

Таблица 7. Организационные формы медиации

¹ Романова, Е.А. Основные виды и модели медиации: сравнительный анализ / Е.А. Романова // Успехи современной науки и образования. – 2017. – Том № 2. – С. 44–47.

² Вишневская, А. Медиация как технология регулирования конфликта / А. Вишневская // Медиация. Новый подход к разрешению конфликтов (Дайджест). Практич. издание / Перм. центр политич. инициативы и информ.-правового сопровождения. – Пермь, 2009. – С. 18.

В зависимости от субъекта, проявляющего инициативу в проведении процедуры медиации, различают медиацию, инициированную:

сторонами (одной из сторон);

иными субъектами (медиатором; адвокатами сторон; составом суда (третейского суда), рассматривающим дело; организацией, обеспечивающей проведение медиации).

С психологической точки зрения стороны испытывают определенный барьер, чтобы выступить инициаторами медиации, поскольку для общественного правосознания характерно действие установки, выраженной известными афоризмами: «Инициатива в проведении переговоров свидетельствует о слабости позиции инициатора», «Сильный не договаривается, а идет в суд». В связи с этим медиативная технология помимо медиатора и сторон предполагает также наличие инициатора медиации – лица, которое поставит перед сторонами вопрос о возможности урегулирования их спора путем проведения процедуры медиации. При этом считается целесообразным, чтобы медиатор и инициатор медиации не совпадали в одном лице.

В мировой практике одним из перспективных способов инициирования медиации признается ее рекомендация сторонам их адвокатами или судом – распространение информации о медиации и содействие АРС признается неотъемлемой составляющей этики адвокатов и судей. Предложение медиации входит в задачи судьи наряду с восстановлением общественного согласия.

Национальное законодательство о медиации различных стран, как правило, содержит норму о том, что предложение одной стороны другой стороне об участии в процедуре медиации может быть передано медиатором (соответствующее право медиатора закреплено в ст. 10 Закона Республики Беларусь «О медиации») или организацией, обеспечивающей проведение медиации.

В Республике Беларусь по гражданским делам, находящимся в производстве суда, сложилась следующая схема инициирования медиации:

после возбуждения дела в суде сторонам одновременно с определением о возбуждении дела и подготовке к судебному разбирательству направляется памятка, в которой разъясняется сущность, принципы и порядок проведения медиации;

при разъяснении сторонам их процессуальных прав суд делает акцент на возможность урегулировать спор в процедуре медиации;

по ходатайству сторон или инициативе суда может быть объявлен перерыв в судебном разбирательстве для получения сторонами соответствующих консультаций у медиатора, осуществляющего дежурство в суде по графикам, составленным организациями, обеспечивающими проведение медиации.

По степени обязательности для участников спора (конфликта) проявленной соответствующим субъектом инициативы в проведении медиации, различают медиацию добровольную (рекомендательную, конвенциональную) и обязательную.

Традиционным примером обязательной медиации выступает внутрисистемная (внутрикорпоративная) медиация – наниматель обязует работников пройти процедуру медиации с участием внутрикорпоративного медиатора. Вместе с тем сфера применения обязательной медиации на современном этапе значительно и неуклонно расширяется в силу заинтересованности государства в использовании медиации как альтернативного суду способа разрешения спора.

Чаще всего используются два варианта организации обязательной медиации:

по конкретному делу по указанию суда;

по определенной категории дел в силу предписания закона.

Вопрос о введении обязательной медиации относится к числу наиболее обсуждаемых в литературе по АРС в связи с активным развитием данной практики в законодательстве зарубежных стран.

Ряд ученых считают, что введение в законодательство правила о направлении сторон на медиацию судом или в силу указания закона неправомерно, поскольку это нарушает принцип добровольности медиации.

Вместе с тем доминирует точка зрения, что принцип добровольности медиации не распространяет свое действие на момент начала процедуры и связан исключительно с правом сторон в любой момент отказаться от участия в медиации. В частности, соответствующая ограниченная трактовка содержания принципа добровольности закреплена в Директиве Европейского Союза относительно некоторых аспектов медиации по гражданским и коммерческим спорам 2008 г. В 2010 г. Европейский суд по правам человека признал, что обязательная медиация не противоречит европейскому законодательству, так как соблюдение этой процедуры не представляет особой сложности для сторон[290]290
  Имеет место и противоположная тенденция. В частности, Конституционный суд Италии в октябре 2012 г. признал неконституционными положения Закона «Об обязательной медиации» от 4 марта 2010 г.
  В США, где большинство медиаций назначаются судом, это рассматривается среди медиаторов как серьезная проблема обесценивания принципа добровольности участия в переговорах, требующая обсуждения и правового разрешения. – См.: Джанашиа, А.З. Практика медиации в США (на примере штата Северная Каролина) / А.З. Джанашиа // Семейная финансовая медиация: мануал для медиатора / сост. А.З. Джанашиа, М.С. Бойко; пер. с англ. А.З. Джанашиа, А.Г. Баранова, О.К. Шульга. – Минск: Колорград, 2016. – С. 133–137.


[Закрыть].

Учитывая права сторон отказаться от участия в медиации, нормы закона об обязательном проведении досудебной (судебной) медиации по отдельным категориям гражданских дел или судебной медиации по конкретному делу по направлению суда получили название квазиобязательной медиации.

Организационная форма квазиобязательной медиации возможна в двух вариантах:

мягкой – с безусловным правом стороны отказаться от участия в процедуре;

жесткой – с применением санкций к стороне, необоснованно отказавшейся от участия в медиации. В частности, наибольшее распространение получило правило лорда Вульфа, впервые разработанное в период реформы английского судопроизводства 1999–2000 гг. Согласно данному правилу сторона вправе отказаться от участия в медиации, однако в случае необоснованного отказа на нее в последующем могут быть возложены судебные издержки независимо от исхода судебного процесса.

По мнению большинства специалистов, наиболее удачным, оптимально сочетающим принцип добровольности и необходимость стимулирования сторон к использованию данного способа АРС, выступает следующий вариант инициирования медиации: стороны направляются либо судом либо в силу указания закона на обязательную информационно-оценочную встречу с медиатором, по результатам которой самостоятельно принимают решение о заключении соглашения о применении медиации. В мировой практике данный способ инициирования медиации получил название MIAM (Mediation Information and Assessments Meeting).

В зависимости от того, кто выполняет функции медиатора при организации досудебной и судебной медиации, различают медиацию, осуществляемую:

независимыми от суда медиаторами. Например, в гражданском судопроизводстве Республики Беларусь в случае заключения сторонами соглашения о применении медиации производство по делу приостанавливается, а стороны наделяются правом обратиться к любому из медиаторов, состоящих в Реестре медиаторов Республики Беларусь;

лицами, имеющими определенную связь с судом – работниками суда, судьями-медиаторами (Германия, Канада), посредниками, состоящими в списках суда (США[291]291
  В США в судах первой инстанции медиацию проводят так называемые медиаторы-подрядчики (у каждого суда есть список рекомендованных медиаторов), в апелляционных судах – штатные медиаторы.


[Закрыть]), судьями в отставке (Словения, США). Например, в хозяйственном судопроизводстве Республики Беларусь главой 17 ХПК предусмотрена возможность проведения примирительной процедуры (определяется ст. 1 ХПК как судебная медиация). Функции примирителей при этом осуществляют лица, занимающие должность в суде, рассматривающем экономическое дело, а также иные лица, обладающие квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта, привлекаемые на договорной основе на условиях, установленных Пленумом Верховного Суда Республики Беларусь (ст. 156 ХПК). В Германии функции судебного медиатора осуществляются «нейтральным» судьей – т. е. судьей, не участвующим в рассмотрении данного дела.

В случаях, когда медиатором для проведения процедуры судебной медиации выступает не работник суда, а лицо, в установленном порядке допускаемое к исполнению указанных функций, медиацию именуют делегированной. В Германии для обозначения данной организационной формы медиации используется термин «присудебная медиация». Под ней понимают осуществляемую в суде процедуру медиации, проведение которой поручается адвокатам, прошедшим обучение медиативной технологии (в отличие от судебной медиации, проводимой судьями-медиаторами).

Независимо от того, кто выступает медиатором при организации процедуры досудебной или судебной медиации, основной вопрос заключается в обеспечении соблюдения принципа профессионализма медиатора – это должно быть лицо, прошедшее специальную подготовку в качестве медиатора.

В зависимости от количества медиаторов, организационные формы проведения процедуры медиации представлены:

соло-медиацией (моно-медиацией) – проводится одним медиатором;

ко-медиацией[292]292
  Термины «ко-медиация» и «командная медиация» в ряде случаев употребляются не как синонимы, а различаются по смыслу. Ко-медиация предполагает, что два медиатора находятся в отношениях «ученик-учитель», при этом ответственность за проведение процедуры возлагается на опытного медиатора, услуги второго медиатора сторонами не оплачиваются. Командной именуют медиацию, которая проводится одновременно двумя и более профессионалами с оплатой работы каждого из них (см. Пель, М. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации / М. Пель. – М.: МЦУПК, 2009. – С. 230).


[Закрыть] (со-медиацией, дуэт-медиацией, парной, групповой, коллегиальной, коллективной, командной) – осуществляется несколькими медиаторами (два и более).

Ко-медиация используется с различными целями:

для обучения и повышения квалификации медиаторов – формируется ко-медиационный состав, в котором опытный медиатор осуществляет супервизию по отношению к лицу, осваивающему медиативную технологию;

для обеспечения гендерного равенства сторон, межкультурного равновесия, восполнения недостающих компетенций медиатора. Например, при работе с конфликтами, возникающими в сфере брачно-семейных отношений, используются парные ко-медиационные составы мужчины и женщины (именуется разнополой командной медиацией[293]293
  Бесемер, Х. Медиация. Посредничество в конфликтах / Х. Бесемер / пер. с нем. Н.В. Маловой. – Калуга, 2004. – С. 18.


[Закрыть]) и (или) юриста и психолога (чаще всего именуется командной медиацией или междисциплинарной ко-медиацией[294]294
  Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 63.


[Закрыть]). При трансграничной медиации формируются ко-медиационные составы из числа медиаторов с разной культурной принадлежностью;

при урегулировании конфликтов с большим количеством участников (семь и более частных лиц или четыре и более организаций)[295]295
  Пель, М. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации / М. Пель. – М.: МЦУПК, 2009. – С. 231.


[Закрыть];

для взаимной поддержки медиаторами друг друга в сохранении нейтральности[296]296
  По метафоричному выражению, «стул на четырех ножках более устойчив, чем стул с тремя ножками» (см.: Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 71).


[Закрыть] и соблюдении иных принципов медиации, эффективного «распределения труда», использования дополняющих друг друга стилей;

для преодоления тупика в переговорах;

для проведения медиации одного дня;

для оказания необходимого психологического влияния на стороны (например, для возвращения сторонам ответственности за разрешение проблемы[297]297
  При наличии одного медиатора стороны склонны перекладывать на него ответственность за урегулирование конфликта. При наличии двух и более медиаторов действие данной психологической закономерности снижается. (см. Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 71).


[Закрыть], корректного представления сторонам дополнительной информации, демонстрации сторонам примера эффективной коммуникации путем проведения стратегической дискуссии между медиаторами)[298]298
  См. подробнее Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 71.


[Закрыть].

Ко-медиация возможна как по инициативе сторон, так и медиатора (медиаторов).

Распределение функций между медиаторами при проведении ко-медиации осуществляется ими самостоятельно (см. параграф 6.4.2). Как правило, один из медиаторов является ведущим (обращается к сторонам со вступительным словом и управляет постадийным движением процедуры), второй осуществляет вспомогательные функции (например, берет на себя работу с эмоциями сторон или проверку соглашения на реальность).

В ко-медиации может быть осуществлена вся или только часть процедуры. Например, медиатор, осуществляющий вспомогательные функции, может выбыть или, наоборот, подключиться к процедуре на определенном этапе – в этом случае имеет место так называемая «якорная» медиация (анкор-медиация).

По месту проведения медиация может быть классифицирована на проводимую:

на нейтральной территории (например, в офисе медиатора);

в помещении, предоставляемом одной из сторон;

в помещении суда;

в обстановке, привычной для сторон (интервенционная медиация) – применяется при урегулировании семейных споров в случае домашнего насилия или при наличии алкогольной или иной зависимости одного из членов семьи, принимающего участие в медиации.

По связи медиатора с одной из сторон медиация может быть:

независимой – медиатор является лицом, в организационном плане никак не связанным со сторонами;

внутрисистемной, внутриорганизационной («карманной») – медиатор находится в служебной или иной зависимости от одной из сторон. Данная организационная модель медиации получила также название «peer mediation» – медиатор из равных. Например, в зарубежной практике распространено создание на предприятиях внутренних служб медиаторов. Аналогичные органы создаются предпринимателями для урегулирования споров, связанных с претензиями потребителей. На применении данной организационной формы базируется развитие школьной медиации.

По возмездности отношений медиатора со сторонами различают медиацию:

бесплатную для обеих сторон;

оплачиваемую сторонами на равных условиях;

оплачиваемую сторонами на иных согласованных ими условиях (в частности, с освобождением одной из сторон от несения расходов по проведению медиации).

Медиация, оплачиваемая одной из сторон, проводимая в помещении, предоставляемом одной из сторон или медиатором, находящимся в служебной зависимости от одной из сторон, требует от медиатора дополнительных усилий по обеспечению своей беспристрастности. По этой причине международные документы в сфере медиации ориентируют медиаторов на отказ от данных организационных форм проведения медиации. В частности, Директива Европейской Комиссии об альтернативных способах урегулирования потребительских споров не относит к АРС процедуры разрешения споров, реализованные самими предпринимателями, а также процедуры, в которых физические лица, несущие ответственность за разрешение споров, работают исключительно у предпринимателя[299]299
  Белоглавек, А.И. Защита прав потребителей в арбитраже / А.И. Белоглавек. – К.: Таксон, 2012. – С. 137.


[Закрыть].

В зависимости от способа организации коммуникации медиация подразделяется на:

челночную (закрытую, шаттл-медиацию – shuttle mediation);

медиацию с организацией непосредственной встречи сторон (открытую, «лицом к лицу»).

Основой челночного метода организации медиации выступает кокус (индивидуальная беседа медиатора с каждой из сторон) – инструмент, который при необходимости может применяться медиатором для восстановления коммуникации сторон на первоначальных этапах процедуры медиации или для преодоления переговорного тупика. В классическом варианте медиации кокус рассматривается как факультативная стадия медиативной сессии.

При челночном методе медиация состоит преимущественно из коку-сов: стороны со своими представителями (адвокатами) находятся в разных помещениях, а медиатор исполняет роль «челнока» в переговорах, работая с каждой из сторон поочередно. При челночной медиации коммуникация, как принято говорить, «троится», включая в себя отношения «медиатор—сторона 1», «медиатор—сторона 2», «сторона 1–сторона 2».

Челночный метод обычно применяется как способ организации медиации по спорам, которые осложнены негативными эмоциями сторон, их неприязненными отношениями, затрудняющими непосредственное общение. Например, в США большинство медиаций по спорам о разделе совместно нажитого имущества при расторжении брака (так называемая семейная финансовая медиация) проводится челночным методом[300]300
  Джанашиа А.З. Практика медиации в США (на примере штата Северная Каролина) / А.З. Джанашиа // Семейная финансовая медиация: мануал для медиатора / сост. А.З. Джанашиа, М.С. Бойко; пер. с англ. А.З. Джанашиа, А.Г. Баранова, О.К. Шульга. – Минск: Колорград, 2016. – С. 133–134.


[Закрыть].

При выборе данной организационной модели медиации медиатору следует быть весьма осторожным, чтобы не стать участником психологической игры сторон. Например, при расторжении брака челночный метод общения может осознанно или неосознанно использоваться сторонами (одной из них) для затягивания процедуры развода. По этой причине при любой возможности следует использовать – как более эффективный – способ медиации путем организации непосредственной встречи сторон.

Технология трансформативной медиации отказывается от включения в свой инструментарий челночного метода организации коммуникации (кокусов), поскольку ее целью является восстановление взаимоотношений – стороны по результатам такой медиации должны возобновить каналы непосредственного общения. В частности, в США при организации медиации по спорам о воспитании детей (осуществляется в рамках специализированных программ по опеке) медиаторам не рекомендуется использовать кокусы с той точки зрения, что медиатор – это временная фигура, а родителям предстоит длительное общение по поводу всех вопросов, которые будут возникать в жизни ребенка.

Хартия международной семейной медиации, напротив, рекомендует челночный метод в качестве обязательного предварительного этапа медиации. Медиатор раздельно встречается или проводит дистанционную беседу с каждой из сторон, предоставляет им информацию о медиации, обсуждает, применима ли медиация в их случае, готова ли каждая из сторон принять в ней участие, не будет ли более приемлемой иная процедура урегулирования споров[301]301
  Разрешение семейных конфликтов. Руководство по международной семейной медиации – М.: МЦУПК, 2015. – 104 с.


[Закрыть].

Одной из организационных форм медиации выступает дистанционная (удаленная) медиация, в том числе телефонная медиация и медиация с использованием новейших информационных и телекоммуникационных технологий (онлайн медиация, веб-медиация, интернет-медиация).

В дистанционном режиме, путем общения сторон и медиатора по телефону, обычно проводится премедиация (см. тему 6.1), но может быть проведена и медиативная сессия.

Телефонная медиация получила широкое распространение в США. В частности, окружной медиатор Апелляционного суда Четвертого округа США Ф. Лэйни (штат Северная Каролина) дает следующие методические рекомендации по проведению такой медиации с учетом особенностей динамики телефонного разговора, которая существенно отличается от коммуникации «лицом к лицу»:

в телефонной медиации стороны занимают более пассивную позицию по сравнению с медиацией «лицом к лицу». Они не делают больших психологических вложений в диалог и подсознательно настроены на его сворачивание – не считают необходимым готовиться к такой медиации, рассчитывают на непродолжительный разговор (не более 30 минут), инициативы ждут от того, кто позвонил (в данном случае медиатора). По этой причине медиатор должен быть более инициативным – включить стороны в обсуждение с помощью вопросов, настаивать при необходимости на продлении телефонного разговора, дать сторонам надлежащее «домашнее задание» для подготовки к медиации (произвести вычисления и расчеты, сбор и обмен документами, проверку информации);

чтобы организовать и направлять дискуссию, задавая сторонам вопросы, медиатору необходимо предварительно подготовиться к медиации, изучив обстоятельства дела (с этой целью распространен метод затребования от сторон краткой сводки или аналитических материалов);

медиатору следует настроить себя на то, что стороны будут инициировать частые перерывы. Разрешение конфликта в рамках первой телефонной сессии – явление крайне редкое. Телефонная медиация – это продукт многочисленных личных (персональных) звонков и телефонных конференций (селекторных совещаний);

перед каждым селекторным совещанием медиатору необходимо узнать, где будут находиться стороны и будет ли у них техническая возможность принять в нем участие.

Ф. Лэйни в качестве преимуществ телефонной медиации отмечает ее простоту и свободу:

отсутствие необходимости соблюдения дресс-кода;

снижение временных затрат на организацию очной встречи (не требуется в графике личного или рабочего времени сторон специально выделять значительное время для медиативной сессии, заблаговременного прибытия на нее и ожидания начала в случае возможного опоздания кого-либо из участников);

более спокойное в силу незначительных психоэмоциональных затрат на подготовку к медиации отношение сторон к ситуации перерывов и необходимости повторных медиативных сессий. В медиации «лицом к лицу», напротив, отсутствие медиативного соглашения, на заключение которого сторона рассчитывала в рамках первой медиативной сессии, может привести к пессимистическому настроению и отказу стороны от дальнейшего участия в медиации;

стороны легче решают вопрос о необходимости привлечения в ходе медиации дополнительных участников;

по отношению к медиатору у сторон снижены ожидания четко построенного плана и организованного процесса медиации, следовательно, конкретного результата в виде медиативного соглашения[302]302
  Лэйни, Ф. К. Медиация по телефону / Ф.К. Лэйни // Семейная финансовая медиация: мануал для медиатора / сост. А.З. Джанашиа, М.С. Бойко; пер. с англ. А.З. Джанашиа, А.Г. Баранова, О.К. Шульга. – Минск: Колорград, 2016. – С. 125–130.


[Закрыть].

В ряде случаев специалисты выражают крайне негативное отношение к телефонной медиации. Например, в Германии данный термин стал нарицательным для обозначения ситуации, когда соответствующий специалист, общаясь с одной из сторон спора (конфликта) по телефону, уговаривает ее не обращаться с иском в суд (что не имеет ничего общего с процедурой медиации)[303]303
  По материалам доклада А. Убершера на тему «Медиация и защита прав потребителей» на VII Международном летнем университете «Защита прав потребителей в современном обществе», (г. Минск, Белорусский государственный университет, 28 июня – 1 июля 2017).


[Закрыть].

Онлайн-медиация (веб-медиация, интернет-медиация) развивается в рамках самостоятельного направления АРС, получившего название ODR – online dispute resolution (IDR – internet dispute resolution, EDR – electronic dispute resolution).

Практика развития ODR свидетельствует о появлении ряда специализированных программных средств для урегулирования определенных категорий споров (например, специализированная онлайн-платформа для урегулирования семейных споров в Нидерландах, системы онлайн-разрешения споров потребителей по международным договорам купли-продажи товаров и услуг ЕСС и при оказании финансовых услуг FIN-NET в странах-участниках Европейского Союза).

Отношение специалистов к развитию ODR в целом положительное, поскольку они усиливают те преимущества, которые традиционно отмечают применительно к АРС, а именно сокращение сроков урегулирования спора (конфликта) и снижение расходов участников. Возможность дистанционного общения сторон спора значительно сокращает временные и материальные затраты (в том числе по явке сторон к месту разрешения спора), что особенно актуально по спорам трансграничного характера.