Текст книги "Медиация"

Помимо применения медиации как самостоятельной альтернативной процедуры урегулирования споров, подведомственных суду, актуальным направлением совершенствования правозащитного механизма выступает развитие у специалистов, задействованных в системе государственного судопроизводства, а также досудебного разрешения споров и сфере АРС, медиативных навыков как дополнительной составляющей их профиля профессиональных компетенций. В этом случае принято говорить о так называемой интегрированной модели медиации.

Как отмечает С.К. Загайнова, необходимо различать частную медиацию, которая выступает самостоятельным институтом урегулирования правовых споров и самостоятельным видом соответствующей профессиональной деятельности, а также интегрированную медиацию, являющуюся одной из дополнительных профессиональных компетентностей лиц, реализующих юрисдикционную деятельность (см. рис. 3)[174]174
  Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» / отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 6, VI.


[Закрыть].

В литературе отмечается необходимость интегрирования медиации как «сквозного стандарта» в систему подготовки специалистов самого различного профиля[175]175
  Шамликашвили, Ц.А. Медиация – это способ сделать наш мир немного лучше и безопаснее / Ц.А. Шамликашвили // Вестн. федерального ин-та медиации. – 2017. – № 1. – С. 10–29.


[Закрыть]. Осуществляется (либо предлагается в перспективе) обучение медиативному методу адвокатов[176]176
  Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. – М.: Волтерс Клувер, 2008. – 592 с.; Понасюк, А.М. Медиация и адвокат: новое направление адвокатской практики / А.М. Понасюк. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 384 с.


[Закрыть] (в частности, адвокаты, участвующие в партисипативной процедуре, должны иметь подготовку медиатора[177]177
  Зверева, Н.С. Партисипативная процедура – новый альтернативный способ урегулирования споров во Франции / Н.С. Зверева // Арбитражный и гражданский процесс. – М.: Юрист, 2014. – № 4. – С. 49–53; Цувiна, Т.А. Партисипативнi процедури як альтернативний способ вирiшення цивiльно-правових спорiв у Францii / Т.А. Цувiна // Цивiльний процессс на зламi столiть: матерiали наук. – практ. конф., присвяч. 50-рiччю заснування каф. цив. процессу, Харькiв, 20–21 жовт. 2016 р. / за заг. ред. К.В. Гусарова. – Х.: Право, 2016. – С. 148–151.


[Закрыть]), судей[178]178
  Лазарев, С.В. Основы судебного примирения / С.В. Лазарев. – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – 256 с.; Тарасова, Ю.Н. Медиация в деятельности сотрудников судебной системы как форма делового общения и профессиональная компетенция / Ю.Н. Тарасова // Медиация в современной правовой практике: возможности и перспективы: материалы круглого стола в рамках VI Пермского конгресса ученых-юристов, Пермь, 16–17 окт. 2015 г. / под общ. ред. С.И. Реутова, Л.А. Соболевой; Перм. гос. нац. исслед. ун-т. – Пермь, 2015. – С. 98–101.


[Закрыть], нотариусов[179]179
  Медиация в нотариальной деятельности: практическое пособие / отв. ред. С.К. Загайнова, С.С. Тарасов, В.В. Ярков. Серия «Библиотека нотариуса» / Федеральная нотариальная палата, Центр нотариальных исследований. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 328 с.; Медиация в нотариальной практике: альтернативные способы разрешения конфликтов. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – 357 с.; Медиация в практике нотариуса / отв. ред. С.К. Загайнова, С.С. Тарасов, В.В. Ярков. (Серия «Библиотека медиатора». Кн. 3). – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 336 с.; Техника ведения переговоров нотариусами: практич. пособие / пер. с нем. С.С. Трушников / отв. ред. Р. Вальц; предисл. В.В. Яркова. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – 184 с.; Ярков, В.В. Нотариат и медиация / В.В. Ярков, И.Г. Медведев // Нотариальный вестн. – 2008. – № 9. – С. 13–21; Черемных, И.Г. Перспективы участия нотариуса в процедуре медиации / И.Г. Черемных // Современное право. – 2006. – № 11. – С. 56–60; Загайнова, С.К. Круглый стол «Медиация в нотариальной деятельности»: основные модели и особенности их реализации / С.К. Загайнова, Г.С. Шереметова // Рос. юрид. журнал. – 2011. – № 5. – С. 25–29; Мокрушина, О.В. Применение процедуры медиации в нотариальной практике // Медиация как культура согласия и ресурс развития регионов России: сб. материалов науч. – практ. конф., Пермь, 27–28 марта 2012 г. / сост. Т.И. Марголина, Л.А. Ясырева. – Пермь, 2012; Голубева, О.В. Медиация в нотариальной практике / О.В. Голубева // Медиация в современной правовой практике: возможности и перспективы: материалы круглого стола в рамках VI Пермского конгресса ученых-юристов, Пермь, 16–17 окт. 2015 г. / под общ. ред. С.И. Реутова, Л.А. Соболевой. – Пермь, 2015. – С. 31–34.


[Закрыть], судебных исполнителей, работников органов опеки и попечительства[180]180
  Закалина, И.С. Необходимость применения примирительных процедур (медиации) при разрешении споров о детях: какие специалисты применяют и могли бы применять медиативные технологии / И.С. Закалина, С.И. Реутов, Е.И. Спиридонова // Проблемы применения примирительных процедур (медиации) в различных сферах юридической практики: материалы круглого стола в рамках V Перм. междунар. конгресса ученых-юристов, Пермь, 24 окт. 2014 г. / под общ. ред. С.И. Реутова, Л.А. Соболевой. – Пермь, 2014.


[Закрыть], органов, регистрирующих акты гражданского состояния, органов внутренних дел[181]181
  Кузбагаров, А.Н. К правовой модели примирения сторон по отдельным конфликтам с участием органов внутренних дел РФ: от идеи к реалиям / А.Н. Кузбагаров // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко (Сер. «Библиотека медиатора». Кн. 4). – М.: Инфотропик Медиа; Берлин, 2012. – С. 246–252.


[Закрыть].

Примирительная направленность третейских судов, что подтверждается историей их развития и современными принципами деятельности, делает актуальной медиативную подготовку третейских судей. В частности, ст. 5 Закона Республики Беларусь «О третейских судах» закрепляет принцип содействия сторонам в достижении мирового соглашения на любой стадии третейского разбирательства. Медиативная компетентность третейского судьи востребована при организации таких комбинированных способов АРС как медиация-третейский суд и третейский суд-медиация (см. параграф 1.1.1).

В результате ознакомления специалистов той или иной сферы с основами медиативной технологии, принципы медиации и используемые медиатором коммуникативные техники берутся ими на вооружение, способствуя разработке новых инструментов их работы и появлению новых аспектов деятельности.

В связи с устойчивым выражением «интеграция медиации в деятельность суда и иных юрисдикционных органов», получившим распространение в юридической литературе, представляется необходимым различать интеграцию в деятельность суда (иного юрисдикционного органа) процедуры медиации и интеграцию медиативного метода (технологии), а также соответствующие им понятия «интегрированная процедура медиации» и «интегрированная медиация» (см. рис. 4).

Рисунок 4. Интеграция медиации в деятельность суда

а) интеграция процедуры медиации

б) интеграция медиативного метода (технологии)

В первом случае речь идет о частной медиации как об обособленной примирительной процедуре, возможность применения которой заинтересованными лицами предусмотрена законодательством после возбуждения дела в государственном суде или в рамках производства в ином юрисдикционном органе (например, в третейском суде). Результаты интеграции медиации как процедуры в деятельность государственного суда находят отражение в терминах «медиация, прикрепленная к суду», «судебная (внутрисудебная) медиация», «делегированная медиация», «при-судебная медиация», обозначающих организационную форму проведения процедуры медиации после возбуждения дела в суде.

Во втором случае имеет место интегрированная медиация как повышение квалификации (за счет обучения медиативным навыкам) различных специалистов, задействованных в системе органов гражданской юрисдикции.

Рисунок 5. Соотношение медиации как процедуры и технологии

Для разграничения частной и интегрированной медиации представляется возможным взять за основу предложенное С.И. Калашниковой определение медиации как единства двух компонентов – переговоров сторон и медиативной технологии, каждый из которых, по мнению автора, может применяться обособленно[182]182
  Калашникова, С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции / С. И. Калашникова. – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 13.


[Закрыть]. Медиация как процедура характеризуется наличием обоих компонентов (см. рис. 5), что не исключает использование медиативной технологии как универсального инструмента урегулирования любых разногласий, который может быть интегрирован в деятельность любых специалистов.

Основное различие между частной и интегрированной медиацией состоит в том, что осуществление процедуры медиации (например, как способа АРС, избираемого сторонами правового спора (конфликта)), возможно только медиаторами, прошедшими обучение и действующими на основании специального законодательства о медиации, в то время как модель интегрированной медиации может применяться любыми специалистами независимо от наличия у них официального статуса медиатора.

В частности, отечественное законодательство закрепляет право нотариуса (ст. 26 Закона Республики Беларусь от 18 июля 2004 г. «О нотариате и нотариальной деятельности») и адвоката (ст. 26 Закона Республики Беларусь от 30 декабря 2011 г. «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь») в порядке, предусмотренном законодательством, выступать медиатором. Вместе с тем осуществление нотариусами и адвокатами функций медиатора при проведении процедуры медиации на основании Закона Республики Беларусь «О медиации» возможно лишь тогда, когда они прошли соответствующую подготовку в качестве медиатора и в установленном порядке получили свидетельство медиатора.

Специальное правовое регулирование в отраслевом законодательстве о нотариате и об адвокатуре возможности нотариусов и адвокатов осуществлять функции медиатора обусловлено рассмотрением данных категорий специалистов как наиболее предпочтительных для формирования национального корпуса медиаторов[183]183
  См., например: Жданович, Е.Л. Медиации нужен адвокат / Е.Л. Жданович // Адвокат. – 2016. – № 3. – С. 13.


[Закрыть]. Например, наличие у лица опыта деятельности в качестве нотариуса способствует правильному восприятию и соблюдению принципов медиации в силу их общности с принципами нотариального производства (например, сходство имеют принципы независимости и беспристрастности нотариуса и нейтральности медиатора, конфиденциальности медиации и обеспечения тайны нотариального действия).

Наиболее приоритетными видами деятельности для интегрирования в них медиативной технологии рассматриваются нотариальная, адвокатская и судебная.

Развитие интегрированной нотариальной медиации обусловлено местом нотариата в системе гражданской юрисдикции как института, имеющего целью предупреждение нарушений субъективных прав и возникновения частноправовых споров. Предполагается, что освоение и применение нотариусами медиативных навыков будет способствовать усилению роли нотариата как органа бесспорной юрисдикции.

Основой для интеграции медиативной и нотариальной деятельности выступает современная концепция нотариата активного типа, предусматривающая преобразование данного института в систему комплексного оказания юридической помощи, что нашло отражение в ст. 4 Закона Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности», определившей задачами нотариальной деятельности: обеспечение защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, государственных интересов путем совершения нотариальных действий; нотариальное удостоверение сделок, бесспорных прав и фактов в целях придания им юридической достоверности и обеспечения стабильности гражданского оборота; оказание юридической помощи в порядке, установленном законодательством; формирование уважительного отношения к закону.

Одним из эффективных средств обеспечения реализации поставленных перед нотариатом задач по комплексному оказанию юридической помощи выступает дополнение традиционных форм деятельности нотариуса возможностью осуществления им посреднических (медиативных) функций по организации и проведению между участниками нотариального производства переговоров в целях урегулирования разногласий, возникающих при осуществлении нотариального действия. Успешность опыта интеграции медиативной технологии в нотариальную деятельность подтверждается зарубежной практикой (в частности, Франция, Германия[184]184
  Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов): сб. ст. / пер. с нем. / отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен и Б. Вегманн. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – 358 с.; Фар, П. Медиация в нотариальной практике / П. Фар. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – 388 с.; Мим, К. Нотариус в качестве медиатора / К. Мим, Р. Грег // Бюллетень нотариальной практики. – М.: Юрист, 2005. – Вып. 6. – С. 9–18; Филатова, П.С. Особенности применения медиации в практике зарубежных стран. Возможности взаимодействия институтов медиации и нотариата / П.С. Филатова, С.И. Реутов // Медиация в современной правовой практике: возможности и перспективы: материалы круглого стола в рамках VI Пермского конгресса ученых-юристов, Пермь, 16–17 окт. 2015 г. / под общ. ред. С.И. Реутова, Л.А. Соболевой. – Пермь, 2015. – С. 101–107.


[Закрыть]).

Наиболее актуальными направлениями интеграции технологии медиации в нотариальную деятельность выступают:

медиация заключения сделки[185]185
  Кирвель, И.Ю. К вопросу об участии нотариусов в медиации заключения сделки / И.Ю. Кирвель // Устойчивость и прогрессивное развитие правовых систем в контексте интеграционных процессов: сб. науч. ст.: в 2 ч. Ч. 1 / ГрГУ им. Я Купалы; редкол.: С.Е. Чебуранова (гл. ред.) [и др.]. – Гродно: ГрГУ, 2017. – С. 174–178.


[Закрыть] – оказание лицам, обратившимся за совершением нотариального действия по удостоверению сделки (в том числе Брачного договора, Соглашения о детях, Соглашения об алиментах), помощи в составлении проекта сделки и согласовании ее условий во избежание возникновения в будущем споров о признании сделки недействительной, неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств;

содействие участникам нотариального производства в урегулировании правового спора, возникновение которого препятствует осуществлению нотариального действия (например, выдаче свидетельства о праве на наследство или о праве на долю в общем имуществе супругов) и может повлечь обращение заинтересованных лиц в суд[186]186
  Реутов, С.И. Применение примирительных процедур при разрешении семейных конфликтов в нотариальной практике / С.И. Реутов, И.С. Закалина // Медиация как культура согласия и ресурс развития регионов России: сб. материалов науч. – практ. конф., Пермь, 27–28 марта 2012 г. / сост. Т.И. Марголина, Л.А. Ясырева. – Пермь, 2012. – С. 57–59; Боронина, М.Н. Возможности применения медиации в нотариальной практике на примере семейных отношений / М.Н. Боронина // Медиация в современной правовой практике: возможности и перспективы: материалы круглого стола в рамках VI Перм. конгресса ученых-юристов, Пермь, 16–17 окт. 2015 г. / под общ. ред. С.И. Реутова, Л.А. Соболевой. – Пермь, 2015. – С. 24–27; Васева, Ю.Н. Наследственные споры: из опыта медиатора / Ю.Н. Васева // Медиация в современной правовой практике: возможности и перспективы: материалы круглого стола в рамках VI Перм. конгресса ученых-юристов, Пермь, 16–17 окт. 2015 г. / под общ. ред. С.И. Реутова, Л.А. Соболевой. – Пермь, 2015. – С. 27–31.


[Закрыть];

оказание заинтересованным лицам юридической помощи в проверке законности условий медиативного соглашения в целях его последующего нотариального удостоверения[187]187
  Ивуть, Н.И. Медиативное соглашение в контексте нотариальной деятельности / Н.И. Ивуть // Перспективное развитие ин-та медиации в праве Респ. Беларусь / под ред. Т.С. Тарановой. – Минск: РИВШ, 2017. – С. 168–173.


[Закрыть] (в данном случае имеет место, если можно так выразиться, «заочная ко-медиация медиатора и нотариуса»).

Помимо указанного, ознакомление нотариусов с основами медиативной технологии имеет ряд дополнительных эффектов:

способствует развитию социально-личностных компетенций нотариуса по бесконфликтному социальному взаимодействию, эффективной межличностной коммуникации, в том числе в целях предупреждения жалоб заинтересованных лиц в государственные органы и органы самоуправления нотариата на действия (бездействие) нотариуса;

позволяет использовать институт нотариата как информационный канал для продвижения процедуры медиации путем разъяснения лицам, обратившимся за совершением нотариального действия, сущности, преимуществ и порядка применения медиации как способа АРС, а также рекомендации о включении медиативной оговорки в текст соглашений, представляемых для нотариального удостоверения.

Потребность интеграции медиативных навыков в профиль профессиональных компетенций современного адвоката обусловлена его положением в правовой системе как субъекта, призванного оказывать профессиональную юридическую помощь.

Участвуя в урегулировании юридических споров, адвокат консультирует доверителей по вопросам принятия попыток к примирению с другой стороной спора и обращению в суд, а также участвует в примирительных процедурах и судебном разбирательстве в качестве представителя стороны. От того, понимает ли адвокат сущность медиации и ее преимущества для доверителя, а также роль представителя стороны в примирительной процедуре, зависит то, какую консультацию он даст относительно выбора данного способа АРС и насколько эффективно пройдет процедура медиации (примирительная процедура) с его участием.

Когда адвокат позитивно настроен по отношению к процедуре медиации, разделяет ее принципы, осведомлен о ее технологии (в частности, имеет представление об интегративных переговорах), он оказывается негласным помощником медиатора при проведении переговоров сторон. Медиация в данном случае проходит, по сути, в режиме «ко-медиации медиатора и адвоката».

Если же адвокат мотивирует своего доверителя на отказ от участия в медиации и выбор судебной формы защиты нарушенного права, а также акцентирует внимание участников медиации исключительно на правовой стороне дела, противодействуя переводу коммуникации в русло интегративных переговоров, имеет место ситуация осложненной медиации. В таком случае медиатору для нейтрализации негативного влияния, оказываемого адвокатом на участников медиации, приходится прибегать к таким процедурным инструментам технологии медиации как кокус (индивидуальная беседа) с конкретным участником медиации.

Роль адвокатов в продвижении АРС достаточна противоречива.

С одной стороны, адвокатура традиционно рассматривается как институт, неразрывно связанный и нацеленный на защиту индивидуальных интересов конкретного лица в системе государственного судопроизводства. По словам Х. Бесемера, из-за заповеди пристрастности для адвокатов (обязанности извлекать максимальную выгоду для своих доверителей) структура современной правовой системы враждебна достижению соглашения[188]188
  Бесемер, Х. Медиация. Посредничество в конфликтах / Х. Бесемер / пер. с нем. Н.В. Маловой. – Калуга, 2004. – С. 38.


[Закрыть]. В частности, по этой причине во Франции в XIX веке имел место запрет юристам являться поверенными в примирительной процедуре, в основе которого лежал тезис Вольтера о том, что для успешности действий по примирению сторон они, прежде всего, должны быть отделены от адвокатов также, «как отнимают дерево от огня, который желают потушить». Запрет был впоследствии отменен, поскольку вызвал эффект, обратный ожидаемому – стороны советовались с юристами до явки к примирителю и строго придерживались данного им совета, становясь неуступчивыми[189]189
  Избранные труды по гражданскому процессу / Е.А. Нефедьев; МГУ им. М.В. Ломоносова, Кубан. гос. ун-т. – Краснодар: Совет. Кубань, 2005. – С. 327, 332.


[Закрыть].

Социологические исследования свидетельствуют о сохранении прямой связи между количеством адвокатов и судебных разбирательств, метафорично определяемой как синдром судебного голода[190]190
  Сторм, М. Теория лучше практики? / М. Сторм // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст: сб. докладов Всемирной конф. Междунар. ассоциации процессуального права, Москва, 18–21 сент. 2012 г. / под ред. Д.Я. Малешина. – М.: Статут, 2012. – С. 22.


[Закрыть]. По результатам анкетирования судей, проведенном в 2005 г. арбитражными судами ряда областей Российской Федерации, препятствием к заключению мирового соглашения может стать поведение представителя стороны (адвоката), сознательно искажающего факты для более длительного участия в процессе (при зависимости размера гонорара от количества судебных заседаний)[191]191
  Кузбагаров, А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера. Науч. изд. / А.Н. Кузбагаров. – СПб.: СТАТУС. – 2010. – С. 314.


[Закрыть].

В связи с указанным отмечается необходимость коренного изменения социальных целей и содержания юридического образования в направлении подготовки адвокатов как «процессуальных строителей», использующих процессуальные возможности для ускорения хода судебного разбирательства, в противовес «процессуальным манипуляторам», затягивающим процесс[192]192
  Сторм, М. Теория лучше практики? / М. Сторм // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст: сб. докладов Всемирной конф. Междунар. ассоциации процессуального права, Москва, 18–21 сент. 2012 г. / под ред. Д.Я. Малешина. – М.: Статут, 2012. – С. 22.


[Закрыть].

С другой стороны, возникновение и распространение АРС во многом обязано именно деятельности адвокатов, чутко отреагировавших на потребности своих доверителей в использовании более простых, оперативных и экономичных, в сравнении с традиционным судебным разбирательством, процедур. Значимую роль в продвижении АРС адвокаты имеют и на современном этапе. В частности, по законодательству зарубежных стран они активно привлекаются в качестве посредников при проведении консилиации, выступают основными действующими лицами партисипативной процедуры (см. параграфы 1.1.1, 1.1.3).

Основной целью интеграции медиативных знаний и навыков в адвокатскую деятельность является продвижение АРС среди населения через трансформацию правосознания лиц, оказывающих юридическую помощь.

Непосредственными задачами выступают формирование у адвокатов: лояльности к способам АРС;

установки на исключительность судебной защиты как крайней меры, к которой должны прибегать участники конфликта;

понимания сути, преимуществ и недостатков АРС и медиации в сравнении с судебной системой.

Приверженность адвокатов идеям согласительного урегулирования споров обеспечивает консультирование доверителей по вопросам урегулирования споров с акцентом на АРС, конструктивное участие в примирительных процедурах в качестве юридических представителей сторон, а также активное принятие на себя функций третейских судей, медиаторов, консилиаторов, иных посредников в переговорах сторон.

С учетом тенденций, имеющих место в правовой сфере, оказание юридической помощи в рамках АРС (предложение доверителю альтернативных процедур и его сопровождение в таких процедурах) становится неотъемлемым элементом деятельности адвоката, что, в свою очередь, требует от него освоения новых компетенций на уровне профессиональных конфликтологов, переговорщиков и посредников.

Необходимость интеграции медиации в деятельность судей обусловлена кардинальными изменениями, которые имеют место в сфере процессуального права – формированием нового исторического типа судопроизводства, что отмечается в юридической науке как переход от классической (либеральной) к социальной модели гражданского процесса.

Социальная модель гражданского процесса в концентрированном виде определяется идеями демократизации и гуманизации, что находит выражение в положениях о повышении уровня самоорганизации субъектов материальных правоотношений, многообразии способов разрешения и урегулирования правовых споров (конфликтов), дополнительности (неисключительности) судебной защиты, признании непосредственно заинтересованных в исходе дела лиц полноправными субъектами процесса, усилении частных начал судопроизводства, расширении пределов диспозитивности гражданского процесса, изменении отраслевого метода правового регулирования в направлении укрепления сотрудничества (кооперативности) суда и участников процесса.

Одной из целевых установок судопроизводства в рамках социальной модели процесса становится содействие суда примирению сторон. В частности, в числе первых документов, принятых по данному вопросу на международном уровне, могут быть названы рекомендации Комитета Министров Совета Европы государствам-членам № REC(81)7 от 14 мая 1981 г. относительно путей облегчения доступа к правосудию и № REC(86)12 от 16 сентября 1986 г. относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной нагрузки на суды, в которых отмечалась необходимость, кроме выделения судебным органам средств для эффективного рассмотрения возрастающего количества дел и уменьшения круга не относящихся к судопроизводству вопросов, изучения целесообразности включения в судебную политику задачи содействия, где это необходимо, примирению сторон, как вне судебной системы, так до или в ходе судебного разбирательства[193]193
  Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: в 4 т. / сост. Е.В. Кузнецова. – Минск: Амалфея, 2009. – Т. 1. – С. 461–462.


[Закрыть].

Об актуальности данного направления свидетельствуют модельные Закон о медиации[194]194
  Межпарламентская ассамблея государств-участников Содружества независимых государств [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://iacis.ru/activities/documents/. – Дата доступа: 09.01.2017.


[Закрыть] и Кодекс гражданского судопроизводства для государств-участников Содружества Независимых Государств[195]195
  О Концепции и Структуре модельного Кодекса гражданского судопроизводства для государств-участников Содружества Независимых Государств: постановление Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств, 16 июня 2003 г., № 21-6 // Spravka-jurist.com [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.spravka-jurist.com zip. – Дата доступа: 26.11.2008.


[Закрыть], регулирующие вопросы досудебного урегулирования споров и судебных примирительных процедур, Директива 2008/52 ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах[196]196
  Центр медиации и права [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www. mediacia.com/files/Directive_rus.zip. – Дата доступа: 26.11.2008.


[Закрыть], Заключение Консультативного совета европейских судей Совета Европы № 6 от 24 ноября 2004 г. «О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров»[197]197
  Нешатаева, Т.Н. Краткий обзор основных положений Заключения Консультативного совета европейских судей Совета Европы № 6 «О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров» / Т.Н. Нешатаева // Вестн. Высш. Арбитраж. Суда Рос. Федерации. – 2005. – № 8. – С. 191–198.


[Закрыть], Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам № REC(94)12 от 13 октября 1994 г. о независимости, эффективности и роли судей[198]198
  Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: в 4 т. / сост. Е.В. Кузнецова. – Минск: Амалфея, 2009. – Т. 1. – 816 с.


[Закрыть].

В Республике Беларусь примерами актов, фиксирующих соответствующие изменения целевых установок судопроизводства, являются Указы Президента Республики Беларусь от 10 апреля 2002 г. № 205 «О Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь»[199]199
  Концепция совершенствования законодательства Республики Беларусь: Указ Президента Респ. Беларусь, 10 апр. 2002 г., № 205 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. – 2002. – № 46. – 1/3636.


[Закрыть] и от 10 октября 2011 г. № 454 «О мерах по совершенствованию деятельности общих судов Республики Беларусь»[200]200
  О мерах по совершенствованию деятельности общих судов Республики Беларусь: Указ Президента Республики Беларусь, 10 окт. 2011 г., № 454 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. – 2011. – № 115. – 1/12986.


[Закрыть], Закон Республики Беларусь «О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам развития медиации», постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 июня 2016 г. «О примирении сторон при рассмотрении судами гражданских и экономических дел»[201]201
  Консультант Плюс: Беларусь. Технология ПРОФ [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информации Респ. Беларусь. – Минск, 2013.


[Закрыть].

Таким образом, принцип активности суда в вопросах примирения сторон является аксиомой современного гражданского процесса. Участие в распространении дружественных способов урегулирования споров признается частью профессиональной этики судьи.

В частности, еще более 120 лет назад известный русский ученый-процессуалист Е.А. Нефедьев, характеризуя состояние правовой мысли своего времени, указывал, что все западноевропейские законодательства признают необходимым в той или иной форме активное участие государства в примирении сторон. По словам автора, мировое соглашение имеет значение даже при самом лучшем судопроизводстве, в связи с чем законодатель всегда с особой симпатией относится к мировому соглашению как способу окончания спора и «ставит обязанность примирителя выше обязанности судьи»[202]202
  Избранные труды по гражданскому процессу / Е.А. Нефедьев; МГУ им. М.В. Ломоносова, Кубан. гос. ун-т. – Краснодар: Совет. Кубань, 2005. – С. 321, 337.


[Закрыть].

Основной вопрос заключается в том, насколько активно и в каких формах судьи должны заниматься примирением сторон непосредственно во время рассмотрения дела, сопоставима ли данная деятельность со статусом суда как юрисдикционного органа.

Историческая ретроспектива форм организации деятельности суда по вопросам примирения сторон при рассмотрении гражданских дел позволяет выделить следующие типы организации судебного примирения:

с минимальным участием суда (система автономного примирения сторон) – характеризуется ориентацией на непосредственные переговоры заинтересованных лиц по выработке условий мирового соглашения;

с активной посреднической ролью суда (система интегрированной примирительно-юрисдикционной судебной деятельности) – при которой состав суда, рассматривающий дело по существу, осуществляет функцию посредника-примирителя непосредственно в ходе судопроизводства по делу (примером выступают мировые суды);

с делегированной посреднической функцией (система дифференцированной примирительно-юрисдикционной судебной деятельности) – при которой судебное примирение осуществляется в рамках самостоятельного вида судопроизводства (досудебного производства) либо обязательной или факультативной «стадии» процесса, проведение которых поручается лицам, отличным (обособленным) от состава суда, рассматривающего дело по существу.

Современная концепция примирения сторон в гражданском процессе восприняла исторически выработанное и обоснованное опытом многочисленных вариантов правового регулирования данного вопроса в различных странах положение о том, что «склонение сторон к миру является действенным средством прекращения вражды и споров между сторонами при условии отделения обязанностей судьи от обязанностей примирителя», поскольку их соединение в одном лице парализует деятельность примирителя[203]203
  Избранные труды по гражданскому процессу / Е.А. Нефедьев; МГУ им. М.В. Ломоносова, Кубан. гос. ун-т. – Краснодар: Совет. Кубань, 2005. – С. 340, 351.


[Закрыть].

Как указывает Е.А. Нефедьев, судьи, которые берут на себя функцию примирителя с целью привести стороны к соглашению, становятся предметом страха для тех, кто не счел себя обязанным подчиниться их посредничеству. К благотворному нравственному влиянию, которое судья-примиритель может оказать на тяжущихся в склонении их к прекращению враждебных отношений, помимо его воли примешивается нравственное насилие над ними. «Разве может тяжущийся спокойно обдумывать условия примирения, предложенные судом, когда знает, что за неудавшейся попыткой к примирению последует постановление решения тем же судом или судьей и что несогласие с его стороны на предложенные условия примирения может возбудить в судьях даже незаметно для них самих предубеждение против справедливости его притязаний?»[204]204
  Там же. – С. 340–341.


[Закрыть].

По указанным причинам приоритетной формой организации судебных примирительных процедур выступает делегированная медиация. В частности, в соответствии с Директивой 2008/52 ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах данный документ не распространяет свое действие на отношения, связанные с оказанием судьей содействия примирению сторон в ходе судебного разбирательства. Аналогичное положение нашло отражение в п. 4 ст. 2 Закона Республики Беларусь «О медиации».

В развитие гарантий принципов независимости суда и нейтральности медиатора законодательство зарубежных стран вводит правило о том, что судья вправе осуществлять функции медиатора только в том случае, если он по данному делу не призван вынести обязательное для сторон решение[205]205
  В соответствии с п. 2. ст. 4 Закона Республики Беларусь «О медиации» лицо, осуществляющее полномочия судьи, не может быть медиатором, если иное не предусмотрено законодательными актами.


[Закрыть]. В частности, данное правило лежит в основе организации судебной медиации в Германии, где судьи, прошедшие обучение медиации, вправе проводить процедуру медиации по делам, не находящимся в их производстве (см. параграф 1.2.9).

В этих условиях основная задача интеграции медиативных знаний в деятельность судей состоит в обеспечении эффективного механизма взаимодействия суда и медиаторов по вопросам организации медиации в рамках возбужденного гражданского дела.

В частности, процессуальным законодательством на суд возлагается обязанность разъяснить сторонам гражданского процесса их право на медиацию, заключение третейского соглашения, заявление ходатайства о проведении примирительной процедуры в порядке, предусмотренном гл. 17 ХПК. При реализации судьями указанных полномочий ожидается не поверхностное информирование сторон об их возможностях по использованию способов АРС, а качественное консультирование, в частности, о сути процедуры медиации, порядке обращения к ней и последствиях медиативного соглашения.

Суд рассматривается как подлежащий максимальному использованию канал информации для обеспечения доступа граждан к медиации и привития медиативной культуры в обществе[206]206
  Шамликашвили, Ц.А. Медиация – это способ сделать наш мир немного лучше и безопаснее / Ц.А. Шамликашвили // Вестн. федерального ин-та медиации. – 2017. – № 1. – С. 16.


[Закрыть]. Социологические исследования программ добровольной, обязательной и квазиобязательной[207]207
  Данным термином обозначают процедуру медиации, проводимую по инициативе суда или в силу указания в законе, с правом сторон отказаться от участия в ней.


[Закрыть] медиации (см. параграф 1.2.9) показали наибольшую эффективность варианта, при котором после поступления искового заявления в суд сторонам рассылалась информация о медиации с предложением принять в ней участие[208]208
  Калашникова, С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции / С.И. Калашникова. – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 28–29.


[Закрыть].

При допущении законом права суда направлять стороны на медиацию (в законодательстве Республики Беларусь имеет место в соответствии со ст. 156 ХПК, предусматривающей назначение примирительной процедуры по определению суда, рассматривающего экономическое дело, с правом сторон в течение семи дней отказаться от участия в процедуре) такое направление должно быть компетентным. В частности, судья должен иметь представление о признаках медиабельности спора.

Медиативные навыки позволят судьям повысить эффективность своей деятельности и при непосредственном содействии сторонам в заключении мирового соглашения. В частности, анкетирование судей арбитражными судами областей Российской Федерации в 2005 г. показало, что возможности судей в примирении сторон ограничены. Судьи отмечают необходимость повышения уровня своей психологической подготовки. В силу ее отсутствия для примирения сторон избираются исключительно дела, по которым не наблюдается негативного отношения сторон друг к другу (т. е. не требуется работа с эмоциями сторон). Используемые методы примирения тяготеют к классическому посредничеству – это убеждение сторон, анализ судебной практики, предоставление времени для перерасчета размера требований[209]209
  Кузбагаров, А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера. Научное издание / А.Н. Кузбагаров. – СПб.: СТАТУС. – 2010. – С. 314.


[Закрыть].

Для реализации задач, которые возлагаются на модель интегрированной судебной медиации, Федеральным институтом медиации (Российская Федерация) разработаны Концепция интеграции медиации в работу судов и Методические рекомендации для судей и работников суда[210]210
  Шамликашвили, Ц.А. Медиация – это способ сделать наш мир немного лучше и безопаснее / Ц.А. Шамликашвили // Вестн. федерального ин-та медиации. – 2017. – № 1. – С. 16.


[Закрыть].