Текст книги "Производство следственных действий. Криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации"

2. ПРОТОКОЛ СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ (ст. 166 УПК РФ)

Протокол – единственный процессуальный документ следователя, удостоверяющий ход и результаты проведенного следственного действия.

В протоколе следственного действия с максимальной объективностью и полнотой должны найти свое отражение весь процесс и результаты проведенного следственного действия (к примеру, что было установлено в ходе осмотра места происшествия, какие объекты – предметы, следы и т. п. – где были обнаружены, каким образом изъяты и упакованы, и т. п.). Однако внесение в протокол каких-либо дедуктивных предположений следователя о связи установленного и обнаруженного с расследуемым событием, о вытекающих из этого следственных версиях недопустимо.

К примеру, не обнаружив на полу у двери, дужка замка на которой была перепилена, металлических опилок, следователь должен тщательно этот факт в протоколе зафиксировать, но вносить в него предположение (здесь мы используем материалы конкретного уголовного дела), что это свидетельствует об инсценировке кражи, категорически недопустимо. Этот факт в дальнейшем может быть объяснен и другими причинами, в частности так называемой «инсценировкой инсценировки».

Согласно ст. 166 УПК РФ, протокол следственного действия составляется в ходе его производства или непосредственно после его окончания. Это положение весьма важно в информационно-познавательном (а следовательно, в криминалистическом) отношении, ибо только в этом случае можно обеспечить максимально точное отражение в нем всех обстоятельств и нюансов проведенного следственного действия, так как очевидно, что по истечении времени они исчезают (сглаживаются, трансформируются) из памяти участников проведенного следственного действия.

Используемая законодателем формулировка («…непосредственно после его окончания») означает, что временной разрыв между завершением производства следственного действия и составлением протокола должен быть минимальным; во всяком случае, в этом интервале производство следователем каких-либо иных следственных и процессуальных действий недопустимо.

Таким же недопустимым является (такие факты получили распространение в следственной практике) составление протокола следственного действия по видео– и аудиозаписи, которая сопровождала процесс его производства. Дело в том, что и в этом случае для участников следственного действия исчезает «эффект присутствия», непосредственного восприятия хода и результатов проведенного действия, столь необходимого для того, чтобы составленный протокол объективно отражал все выявленные обстоятельства. А потому далеко не случайно законодатель в п. 8 ч. 3 ст. 166 УПК РФ указывает, что киноленты, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи и т. д. являются приложением к протоколу следственного действия. В тех же случаях, когда протокол составляется по фонограмме, видеозаписи, в сущности, не они являются приложением к протоколу, а он выступает приложением к этим носителям информации. И потому составленный таким образом протокол следственного действия должен признаваться доказательством недопустимым (вновь напомним: «закон суров, но он – закон»).

Это, однако, ни в коей мере не означает необходимости и возможности использования результатов примененных дополнительных средств фиксации для оценки объективности проведенного следственного действия и соблюдения притом прав его участников. Для иллюстрации сказанного приведем пример из следственно-судебной практики.

Легализуя оперативно-розыскную информацию о незаконном экспорте Петиным военной техники, сотрудники спецслужбы задержали автомашину, на которой Петин пытался въехать на территорию посольства одного ближневосточного государства. После чего следователем с участием Петина был проведен осмотр места происшествия, в ходе которого в салоне автомашины были обнаружены 40 тыс. долл. США и несколько ящиков с запчастями к самолетам СУ и МиГ. Процесс осмотра был зафиксирован с помощью видеозаписи, по которой затем был составлен протокол осмотра места происшествия. Петин, которому к этому моменту было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 189 УК РФ, подписать его отказался.

После ознакомления со всеми материалами завершенного расследования, в том числе и видеозаписью осмотра места происшествия, защитой было заявлено ходатайство об исключении протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств по следующим мотивам (приведем цитату из ходатайства защитника Петина).

«Часть 1 ст. 166 УПК РФ требует составления протокола следственного действия в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

По данному делу протокол осмотра места происшествия, произведенного 19 февраля, был представлен его участнику Петину для подписания спустя 13 дней, причем к этому моменту никем из других участников данного следственного действия (кроме следователя) он подписан не был. Следовательно, до 3 марта 2004 года протокол осмотра места происшествия не был изготовлен. Более того, в этом интервале по делу производились другие следственные действия (допросы, обыски и т. д.).

В соответствии с ч. 8 ст. 166 УПК РФ видеозаписи, выполненные при производстве следственных действий, являются приложением к протоколу следственного действия. В данном случае протокол осмотра места происшествия составлялся по видеозаписи, в его ходе осуществленной, т. е., по существу, представляет собой приложение к видеозаписи, а не наоборот (как это предусмотрено УПК РФ).

Из видеозаписи этого следственного действия и составленного по ней протокола с очевидностью следует: а) процессуальный статус фактически в этот момент задержанного Петина (как и иных лиц, совместно с ним задержанных) следователем не определен, его права, как участника осмотра, ему не разъяснены; б) во многом это следственное действие носило характер не осмотра места происшествия, а обыска и личного обыска (возможность на который по предложению следователя эти лица, в том числе и Петин, предоставили добровольно, так как, будучи фактически задержанными, не были уведомлены о своих процессуальных правах); в) упаковка и опечатывание обнаруженных при осмотре места происшествия предметов была осуществлена следователем за рамками производства самого осмотра места происшествия. Данное обстоятельство ставит под обоснованное сомнение количество и содержание изъятых объектов».

Данное ходатайство адвоката следователем было отклонено, но затем аналогичное ходатайство судом было удовлетворено.

Заметим, что исключение протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств с логической неизбежностью повлекло за собой признание недопустимым и заключение судебно-технической экспертизы по изъятым при осмотре места происшествия объектам (как сформированного на основе недопустимого доказательства).

Оптимальным представляется подписание каждой страницы протокола каждым участником проведенного следственного действия (хотя по УПК РФ это требование касается только протокола допроса – ч. 8 ст. 190). Это исключит (или позволит опровергнуть) сомнения в возможности последующей фальсификации протокола следователем; практика же показывает, что такие предположения нередко высказываются в ходе расследования заинтересованными в его исходе лицами, в первую очередь подозреваемыми и обвиняемыми, принимавшими участие в производстве данного действия.

Протокол следственного действия, направленного на обнаружение или изъятие материальных объектов у конкретного лица (обыска, выемки и т. п.), надлежит составлять в двух экземплярах. Один из них вручается лицу, которому объявлялось об его производстве. Цель этого – исключить возникновение малейших сомнений в том, что именно и в каком состоянии (количестве) в данном месте обнаружено и изъято.

Для удостоверения факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия необходимо точно руководствоваться положениями, предусмотренными ст. 167 УПК РФ.

Приговором Верховного Суда Республики Марий Эл от 10 ноября 2006 г. П. оправдан в связи с непричастностью к совершению преступления.

Кроме того, суд вынес частное постановление в адрес прокурора и министра внутренних дел Республики Марий Эл, указав на недостатки в работе при расследовании уголовного дела.

В частности, суд указал на допущенные нарушения в ходе проверки показаний П. от 14 января 2006 г., выразившиеся в том, что в протоколе не зафиксированы лица, участвовавшие при проведении данного следственного действия. Сам протокол следственного действия составлен в нарушение требований ст. 166 УПК РФ не в ходе его проведения или непосредственно после него, а спустя значительное время.

Вопреки требованиям ст. 167 УПК РФ следователь не удостоверил подписями понятых отказ П. подписать протокол данного следственного действия, не предоставил ему возможность объяснить причины отказа (кассационное определение Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. по делу № 12-О07-1).

Уголовно-процессуальный закон допускает применение при производстве следственного действия дополнительных способов фиксации получаемой информации, как то: стенографирование, аудио– и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио– и видеозаписи являются неотъемлемой частью протокола следственного действия и хранятся при уголовном деле.

Видео– или аудиофиксация, в отличие от протокольной записи, более объективно и максимально точно отражает ход и результаты следственного действия, в первую очередь связанного с получением от лица вербальной информации. Так, при использовании видеозаписи дословно фиксируется не только устная речь, но и поведенческие реакции участников следственного действия на задаваемые вопросы, действия следователя и иных лиц, что может иметь значение для последующей оценки добровольности дачи ими показаний и их достоверности.

Звуко– и видеозапись находит широкое применение в практике таких следственных действий, как осмотр места происшествия, допрос и очная ставка, проверка показаний на месте и следственный эксперимент, предъявление для опознания, обыск, освидетельствование. Подробнее тактика производства данных следственных действий и особенности применения специальных технических средств для их фиксации будет рассмотрена в разд. 6 данной работы. Здесь же остановимся на основных процессуально-тактических требованиях, предъявляемых к аудио– и видеозаписи, поскольку они в равной мере относятся ко всем следственным действиям. Среди них:

обязательное уведомление участников следственного действия о применяемых для фиксации его хода и результатов технических средствах;

непрерывность записи. Если в процессе проведения следственного действия возникает необходимость в перерыве (прекращении) записи, следователь оглашает время и причину прекращения записи. При возобновлении отмечается время начала записи;

полнота и последовательность записи. В каждом случае позиция видеокамеры (микрофона), направление съемки должны обеспечивать максимально полную и последовательную фиксацию хода и результатов следственного действия. В этих целях рекомендуется предварительно составить план видеозаписи. План видеозаписи должен состоять их трех частей: вводной, рабочей и заключительной. Во вводной части оператор крупным планом показывает следователя, который называет свою должность, фамилию, какое следственное действие будет производиться и по какому делу. Затем следователь представляет участников следственного действия. При этом оператор крупным планом показывает каждого участника. Потом фиксируется обстановка проведения следственного действия. На рабочем этапе происходит последовательная фиксация хода следственного действия и полученных результатов. Видеосъемка при этом может производиться с нескольких видеокамер. Такой способ записи целесообразен, например, в случае проведения обыска в помещении одновременно несколькими обыскивающими. Заключительный этап состоит в воспроизведении аудио– и видеозаписи участникам следственного действия и фиксации поступающих от них заявлений и замечаний по поводу правильности записи;

воспроизведение записи участникам следственного действия непосредственно по его окончании. По окончании воспроизведения запись возобновляется и следователь спрашивает участников следственного действия, есть ли у них какие-либо дополнения или замечания по поводу записи проведенного следственного действия. Ответы участников опять же фиксируются «на камеру».

Отдельного обсуждения заслуживает проблема использования цифровых технологий в фиксации хода и результатов следственного действия, получивших последнее время повсеместное распространение и потребовавших переосмысления традиционных криминалистических подходов к запечатлению звуковой и зрительной информации.

В уголовно-процессуальной и криминалистической литературе (В.А. Мещеряков и др.) отмечается ряд особенностей, присущих цифровой аудио– и видеозаписи:

– с ее помощью фиксируется не сам исходный объект (например, звуковая волна) или его полное отражение (например, электрический сигнал от микрофона), а его абстрактная (математическая) модель;

– при цифровой записи информации на материальный носителе вместо звуковой волны или иного реального объекта с многообразием ее индивидуальных признаков записывается всего лишь последовательность чисел, характеризующая параметры ее абстрактной модели; следовательно, в данном случае и оригинал, и копия (причем их может быть сколько угодно) будут обладать совершенно одинаковой информационной емкостью;

– для правильного воспроизведения, а потому и восприятия цифровой записи звуковой волны необходимо обеспечить точное соответствие абстрактных (математических) моделей, используемых при записи и при воспроизведении.

Указанные особенности предопределяют специфику использования цифровых средств аудио– и видеозаписи для фиксации хода и результатов следственного действия.

Так, при использовании цифрового фотоаппарата рекомендуется по окончании следственного действия с помощью принтера распечатать полученные снимки и предъявить их участникам следственного действия в виде фототаблицы. Одновременно следует к протоколу следственного действия приложить копию карты памяти фотоаппарата на дисках типа CD-R или DVD-R, технология записи на которые гарантирует ее дальнейшую сохранность и неизменность.

В том случае, если нет возможности немедленно распечатать полученные снимки, следователь должен воспроизвести их участникам процесса, используя для этого монитор компьютера, телевизор (большинство современных моделей фотоаппаратов укомплектованы необходимыми для этого переходными разъемами и кабелями), монитор самого фотоаппарата. В протоколе следственного действия делается запись о том, каким способом проводилась демонстрация снимков, кем – следователем или специалистом – она осуществлялась, тип карты памяти и сколько было просмотрено снимков, соответствуют ли они тому, что было обнаружено по ходу следственного действия, какие имеются замечания, подлежащие занесению в протокол. После этого носитель цифровой информации извлекается из фотоаппарата, упаковывается за подписями следователя, понятых, других участников следственного действия и прилагается к протоколу. В дальнейшем в ходе осмотра содержимое носителя переписывается на диск типа CD-R или DVD-R, фотографии распечатываются и изготавливаются фототаблицы.

Прилагая к протоколу следственного действия выполненные в ходе него фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, следует учитывать такие требования:

упаковка фотоснимков, фонограмм, кассет, носителей цифровой информации, а также изъятых в ходе производства следственного действия объектов и их копий должна исключать возможность их утраты и модификации;

в протоколе должно содержаться подробное описание этих объектов, их общие и индивидуализирующие признаки, упаковка, наличие и содержание пояснительных надписей на ней;

чертежи, планы и схемы составляются с использованием общераспространенных и понятных условных обозначений, пояснения на них выполняются по возможности без сокращений или с последующей расшифровкой, заверяются подписями следователя, понятых, иных участников следственного действия.

Обратим внимание, что схемы и рисунки в ходе следственного действия может составлять не только следователь, но и лица, в отношении которых данное действие проводится. Так, Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ч. 5 ст. 190 предусматривает такую возможность для допрашиваемых лиц (подробнее о тактическом смысле данного положения закона см. раздел 6 данной работы).

Возможность сокрытия в протоколе следственного действия данных о личности отдельных его участников в целях обеспечения их безопасности (п. 9 ч. 3 ст. 166 УПК РФ) диктуется известными реалиями современной правоохранительной практики.

Хотя данное положение текстуально касается необходимости обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля, их представителей, близких родственников, родственников и близких лиц, нет сомнений, что при необходимости оно может быть распространено и на иных участников следственного действия (специалиста, эксперта, переводчика и т. д.). Принимая такое (очевидно, весьма сложное в организационном отношении) решение, следует учитывать, что по смыслу закона:

речь идет о безопасности в широком ее понимании, как наличие явной или потенциальной угрозы жизни, здоровью, имуществу, нематериальным благам лица (честь, достоинство, деловая репутация);

данная мера может быть применена как по инициативе указанных лиц, так и по инициативе следователя.

Особо подчеркнем: «засекречивание личности» с учетом складывающейся ситуации необходимо начинать с материалов доследственной проверки. В противном случае в дальнейшем такие меры утрачивают практический смысл, поскольку из заявления о преступлении либо объяснения лица будут известны все его анкетные данные.

В судебном производстве по уголовному делу последовательность, порядок и результаты производимых судебных действий следственного характера отражаются в протоколе судебного заседания.

Необходимо обратить внимание на следующее. Протокол любого следственного действия, протокол судебного заседания (как, впрочем, и любые другие процессуальные документы) должен не только объективно и полно отражать (что естественно) ход и результаты проведенного действия (следственного, судебного следственного характера), но и быть написан грамотным литературным языком. В нем недопустимо использование вульгарных и тем более нецензурных выражений даже в тех случаях, если они и звучали в ходе производства этого действия.

В связи с этим этически безупречным представляется кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 ноября 2005 г. (дело № 14-005-32 2005 г.), отменившей обвинительный приговор по конкретному уголовному делу по единственному приводимому ниже основанию:

«Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия находит его незаконным и подлежащим отмене.

Приговор является официальным документом в соответствии со ст. 304 УПК РФ, постановляемым именем Российской Федерации. Согласно со ст. 310 УПК РФ он провозглашается публично. Копии приговора вручаются участникам процесса, направляются в различные государственные учреждения для исполнения. По смыслу ст. 303 УПК РФ приговор должен быть составлен в ясных и понятных выражениях. В нем недопустимо употребление неприемлемых в официальных документах слов и выражений.

В приговоре в отношении Пониткова А.И. приведены дословно стенограммы аудиозаписей разговоров Пониткова А.И. с Зайцевым С.А., в которых содержатся ненормативные, неприемлемые для официальных документов выражения.

Документ с такими выражениями не может быть постановлен от имени государства и рассылаться для его исполнения. В связи с чем приговор подлежит отмене».

Наиболее остро эта проблема касается составления протоколов допроса, в связи с чем более подробно она будет рассматриваться при анализе ст. 189 УПК РФ.

3. УЧАСТИЕ ПОНЯТЫХ (ст. 170 УПК РФ)

Необходимость анализа с позиций криминалистики содержания данной статьи, носящей, на первый взгляд «чисто» процессуальный характер, обусловлена тем, что в следственной и судебной практике встречаются многочисленные упущения и ошибки, связанные с привлечением понятых к участию в следственных действиях. А они, в свою очередь, во многом объясняются непониманием следователями сущности института понятых.

Здесь уместно вспомнить слова Ш.-Л. Монтескье, что «если вы взглянете на судебные формальности с точки зрения тех затруднений, которые встречает в них гражданин, добивающийся… получения удовлетворения за нанесенную ему обиду, то вы, конечно, найдете, что их слишком много. Если вы рассмотрите их с точки зрения отношения к свободе и безопасности граждан, то вы нередко найдете, что их слишком мало, и увидите, что все эти затруднения, издержки, проволочки и сами ошибки правосудия являются той ценой, которой каждый гражданин оплачивает свою свободу»[9]9
  Монтескье Ш.-Л. О духе законов. – М., 1956. – С. 224, 225.


[Закрыть].

Можно и нужно вести научные дискуссии по этой проблеме, обсуждать анахроничность ее существования в целом (многие криминалисты – в частности, Р.С. Белкин, А.К. Кавариерис – полагают, что институт понятых есть презумпция «виновности» следователя), но «закон – есть закон», его нужно не просто исполнять, но, вновь повторим, исполнять осмысленно.

Судебная практика убедительно показывает, что одним из наиболее частых оснований для признания протоколов следственных действий недопустимым доказательством как раз и является производство следственных действий (имеются в виду те следственные действия, привлечение к производству которых понятых законом признано обязательным) либо без присутствия понятых, либо указания в протоколах в качестве понятых лиц, которые фактически не присутствовали при производстве действия, либо (увы, такие факты встречаются) лиц, вообще не существующих или не проживающих по указанным в протоколе адресам, а также, наконец, несоблюдение следователем при привлечении понятых рассматриваемых ниже к ним требований.

Причины всего этого таятся, по нашему убеждению, именно в непонимании следователями гносеологической, а следовательно, и криминалистической сущности института понятых.

Участие понятых обязательно при производстве следственных действий, которые в тех же условиях, с участием одних и тех же лиц практически не повторяемы. Так, можно по одним и тем же фактам повторно допросить обвиняемого или свидетеля, назначить при необходимости повторные судебные экспертизы, и объективность следствия от этого зачастую только выигрывает. Но нельзя повторно предъявить потерпевшему для опознания в тех же условиях лицо, которое ранее ему уже для опознания предъявлялось; практически невозможно повторно воспроизвести условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента.

Именно эта неповторимость, реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем осмотра, предъявления для опознания, обыска и других указанных в УПК РФ следственных действий, и делает необходимым присутствие при их производстве понятых.

Не являясь ни процессуально, ни психологически заинтересованными в исходе дела, понятые могут объективно оценить и удостоверить полноту, тщательность, последовательность действий следователя, отражения хода и результатов всего действия в соответствующем протоколе, о чем впоследствии в необходимых случаях дать свидетельские показания. Заметим, что показания понятых могут быть использованы также при необходимости восстановления утраченного уголовного дела или его материалов в порядке, предусмотренном ст. 158.1 «Восстановление уголовных дел» УПК РФ.

В силу прямого указания закона понятыми не могут быть:

несовершеннолетние;

участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;

работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Кроме того, с позиций криминалистической тактики по очевидным на то причинам не следует привлекать в качестве понятых при производстве следственных действий:

сотрудников и бывших сотрудников правоохранительных органов, а также лиц, постоянно или временно с ними сотрудничающих (в частности, курсантов учебных заведений системы МВД России и студентов юридических вузов, проходящих в этих органах стажировку или практику);

лиц, имеющих физические или психические недостатки, препятствующие выполнению ими обязанностей понятых;

лиц, находящихся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения;

лиц, имеющих постоянное место жительства на территории другого субъекта Федерации, другого государства;

лиц, находящихся в материальной, служебной или иной зависимости от лица, в отношении которого следственное действие проводится;

лиц, не владеющих языком, на котором ведется уголовное судопроизводство;

лиц, отбывающих наказание за правонарушения, к примеру, в виде административного ареста;

лиц из числа осужденных при расследовании преступления, совершенного в местах лишения свободы, а равно, когда это необходимо для сохранения служебной тайны (например, информации об уязвимых местах системы охраны исправительного учреждения).

Если эти обстоятельства будут выявлены уже после начала производства следственного действия, его производство следует приостановить до замены понятого, а, если возможно, то начать заново. Отстраненные понятые впоследствии при необходимости могут быть допрошены следователем или судом по поводу наблюдавшихся ими хода и результатов следственного действия.

Завершая рассмотрение данного вопроса, скажем, что публичность и непосредственность судебного производства по уголовному делу, исследование в его процессе доказательств сторонами «под контролем суда» исключают необходимость привлечения понятых к производству судебных действий следственного характера.