Текст книги "Договор простого товарищества в гражданском праве России: исторические традиции и современность. Монография"

С переходом к рыночным отношениям стала очевидной непригодность норм ГК РСФСР, в том числе и норм о совместной деятельности, для новых социально-экономических условий. Были приняты правовые акты, закрепившие основы предпринимательства: уже упоминавшийся Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1990 г.; Конституция РФ 1993 г.; Гражданский кодекс РФ (ч. I) 1994 г. Как отмечает большинство авторов, характеризующих развитие гражданского законодательства на рубеже 1980–1990-х гг., в данный период происходило быстрое изменение многих понятий, возникновение новых и возрождение ранее отвергнутых наукой терминов. Ю. С. Любимов справедливо подчеркивает, что «даже новейшая российская история дает интересные примеры того, как объединения получали и теряли правосубъектность вслед за изменением законодательства»⁸⁸. Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»⁸⁹ (далее – Закон) содержал нормы, устанавливавшие систему субъектов предпринимательства. Вместе с тем данный нормативный акт не относил полное товарищество к юридическим лицам⁹⁰.

В этой связи необходимо охарактеризовать ряд норм Закона. Они позволяют проследить, как законодатель искал наиболее приемлемые варианты содержания для различных форм предпринимательства. Различие терминов, содержавшихся в данном Законе и включенных затем в ГК РФ, дает представление о поисках законодателем наиболее приемлемых вариантов различных предпринимательских объединений периода начала 1990-х гг.

В соответствии со ст. 9 Закона, как автор упоминал выше, полное товарищество не являлось юридическим лицом. Закон содержал следующее определение: «Полное товарищество представляет собой объединение нескольких граждан и (или) юридических лиц для совместной хозяйственной деятельности на основании договора между ними». Следует дополнить, что в соответствии с той же ст. 9 Закона можно выделить признаки, позволяющие провести некоторые параллели полного товарищества по Закону и современного простого товарищества: 1) целью создания полного товарищества являлась «совместная хозяйственная деятельность» участников; 2) имущество полного товарищества принадлежало его участникам на праве общей долевой собственности; 3) полное товарищество не являлось юридическим лицом. По мнению Е. А. Суханова, «…полному товариществу… не был дан статус юридического лица, поскольку разработчикам [Закона] осталось неизвестно понятие простого товарищества»⁹¹.

Совместная хозяйственная деятельность являлась также признаком смешанного товарищества (ст. 10 Закона), однако при этом смешанные товарищества признавались юридическими лицами.

Детальный анализ норм Закона позволяет сделать вывод о том, что существовало как минимум пять видов соглашений, которые можно было каким-либо образом соотнести с договором о совместной деятельности:

– договор между участниками индивидуального (семейного) частного предприятия о правовом режиме имущества, входящего в состав предприятия;

– договор о совместной хозяйственной деятельности в рамках полного товарищества;

– договор о создании смешанного товарищества;

– договор о создании союза, ассоциации, концерна, межотраслевого, регионального или иного объединения предприятий;

– договор товарищества, заключенный представителями трудового коллектива государственного, муниципального предприятия или предприятия со смешанной формой собственности с целью осуществления предпринимательской деятельности и получения прибыли на основе взятого в аренду с правом выкупа (или без такового) имущества.

Мнения специалистов, характеризующих Закон, сходятся в самом главном: Закон не только впервые после эпохи НЭПа юридически закрепил возможность для граждан и организаций заниматься предпринимательской деятельностью, но и предусматривал ряд организационно-правовых форм такой деятельности. Одной из форм и являлось товарищество, которое могло быть образовано на основании договора. На примере данного Закона, как автор уже отмечал, видны попытки законодателя более точно обозначить правовую конструкцию товарищества. Можно проследить некую эволюцию определений: полное товарищество по Закону не являлось юридическим лицом, а по ГК РФ (ч. 1) – является; Закон не содержал понятия «простое товарищество», а ГК РФ (ч. 2) – содержит.

Отношения совместной деятельности также были урегулированы Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее – Основы) Законодателем предполагались два вида совместной деятельности: 1) совместная деятельность с образованием юридического лица; 2) совместная деятельность без образования юридического лица. Второй вид совместной деятельности регулировался договором с соответствующим названием. В Основах приравнивались такие понятия, как «договор совместной деятельности» и «договор простого товарищества».

В качестве существенных условий договора фигурировали: 1) имущественный вклад; 2) предмет договора – совместная деятельность, направленная на достижение «хозяйственной или другой не противоречащей законодательным актам» цели. Абзац 2 ст. 122 Основ воспроизводил правило ГК 1964 г., согласно которому законодательством могли быть предусмотрены «особенности отдельных видов совместной деятельности». Как и в ГК 1922 г., в Основах предусматривалась возможность решения вопросов, возникавших в ходе совместной деятельности, большинством голосов. Участники договора могли выбрать товарища, который осуществлял не только «ведение общих дел», но и «руководство совместной деятельностью». Данная формулировка позволяет сделать предположение, что ведущий участник (руководитель) мог принимать решения по текущим вопросам единолично и впоследствии отчитываться перед другими товарищами. Имущество, внесенное в качестве вклада в совместную деятельность, передавалось в общую долевую собственность товарищей, причем в ст. 124 Основ законодатель не допускал иных вариантов правового режима общего имущества товарищей. Наоборот, по соглашению товарищей производилось распределение «прибыли, убытков и других результатов совместной деятельности»⁹². Основы применялись в силу Постановления Верховного Совета РФ от 14.07.1992 «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» в части, не противоречащей российскому законодательству.

Таким образом, очевидно, что ДПТ возник в современном отечественном и зарубежном законодательстве не в качестве искусственной конструкции. Товарищеские соглашения в различных вариантах, с различными наборами условий и даже под различными названиями существовали в течение тысячелетий. И наиболее убедительно данный тезис подтверждается следующим положением, встречающимся у большинства исследователей: идея совместной деятельности возникла столь же давно, сколь возникли сами общественные отношения.

1.4. Простое товарищество в системе неправосубъектных предпринимательских объединений

Необходимо отметить, что хозяйствующие субъекты⁹³ могут объединяться без образования юридического лица в различные формы сообществ.

В контексте исследования необходимо отметить, что на основе ДПТ могут быть созданы следующие виды предпринимательских объединений.

1. Негласное товарищество является разновидностью простого товарищества и представляет собой объединение, состав участников и условия которого неизвестны третьим лицам.

Т. Е. Абова и А. Ю. Кабалкин определяют понятие негласного товарищества, отмечая, что данный вид объединения известен и «ряду современных иностранных законодательств». Каждый участник негласного товарищества, вступающий в отношения с третьими лицами и заключающий сделки в интересах всех товарищей, несет «так называемую неограниченную ответственность по данным сделкам»⁹⁴. Участники негласного товарищества не могут сформировать общего имущества. Однако в случае несостоятельности гласного товарища, несмотря на то что в хозяйственном обороте он выступал от своего имени, негласный участник товарищества не освобождается от участия в покрытии общих расходов или убытков, поскольку подобное соглашение сторон согласно ст. 1046 ГК должно признаваться ничтожным⁹⁵.

С. Денисов характеризует ответственность участников негласного товарищества по общим долгам: «…с момента прекращения договора бывшие товарищи несут солидарную ответственность по всем, не исполненным ранее общим обязательствам, в том числе и по обязательствам, по которым стороны несут долевую ответственность. Исключением из этого общего правила является ответственность перед третьими лицами участников негласного товарищества, которые несут личную ответственность по сделкам, совершенным в общих интересах». Ответственность участников негласного товарищества за нарушение обязательств, вытекающих из договора простого товарищества, также имеет определенную специфику: «Товарищ, исполнивший сделку или понесший ответственность по долгам негласного товарищества, вправе на основании ст. 1046 ГК потребовать от других товарищей возмещения ему расходов и убытков»⁹⁶. С. Денисов отмечает, что общая ответственность возможна только в том случае, если контрагенту, не являющемуся участником простого товарищества, будет раскрыто содержание товарищества. По мнению Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабалкина, «обязательства, возникшие в результате деятельности негласного товарищества, признаются общими в отношениях между товарищами. Это означает, что ответственность товарищей по этим обязательствам определяется в соответствии с установленным ст. 1047 Кодекса правилом, т. е. гласный участник имеет право регрессного требования к негласным участникам в случае единоличного покрытия всех расходов и убытков товарищества». Наряду с негласным товариществом в ДПТ могут иметь место отдельные «негласные» условия, содержание которых не раскрывается для третьих лиц. В. Бублик в своих исследованиях характеризует ситуацию, связанную с заключением ДПТ российскими фирмами и их иностранными партнерами. Условие договора, касающееся вкладов в совместную деятельность и долей участия каждой из сторон в полученных прибылях сформулировано таким образом, что российский участник имеет символический процент, основная же часть прибыли причитается иностранному партнеру. В. Бублик констатирует: «В данном случае никакой валютный контроль не помешает российскому капиталу уйти из страны за рубеж и не заставит его возвратиться обратно». Негласные соглашения, по утверждению В. Бублика, стали довольно часто встречаться при заключении договоров совместной деятельности российских и зарубежных предприятий, а также внешнеторговых контрактов. Выводы В. Бублика во многом представляются нам справедливыми, так как подтверждаются публикациями работников правоохранительных органов⁹⁷. К. К. Лебедев также упоминает о негласном товариществе, подчеркивая, что данная форма хозяйствования является исключением из принципа публичного (открытого) характера предпринимательской деятельности⁹⁸. Заслуживают внимания также соглашения, которые достигаются в сфере монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. В ст. 6 Закона РСФСР «О защите конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» были обозначены соглашения хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение конкуренции и осуществление монополистической деятельности. Действующий Федеральный закон «О защите конкуренции» также содержит положения о различных видах антиконкурентных соглашений. Данные соглашения запрещены в соответствии со ст. 34 Конституции РФ, так как их цель является противоправной. Однако анализ существа данных соглашений, запрещенных законом, позволяет утверждать следующее. Субъектами соглашений являются юридические лица и индивидуальные предприниматели. Соглашения носят длящийся характер, так как незаконная цель – устранение конкурентов, раздел рынка – достигается в определенный (порой весьма длительный) промежуток времени. Закон о конкуренции включает также нормы о «согласованных действиях» хозяйствующих субъектов. Вступая в незаконные соглашения, хозяйствующие субъекты не стремятся раскрывать их содержание для третьих лиц, так как в противном случае они могут нести юридическую ответственность. По вполне понятным причинам соглашения, целью которых является ограничение конкуренции, в момент заключения неизвестны органам государственной власти. Таким образом, можно говорить о незаконных соглашениях монополистического характера как о проявлении на практике института негласного товарищества. Цель монополизации рынка влечет законодательный запрет⁹⁹.

В соответствии со ст. 1054 негласное товарищество – это законное объединение юридических лиц и граждан. Оно создается в целях, аналогичных целям гласного товарищества: получение прибыли и др. Представляется понятным, какую цель преследовал законодатель, предусмотрев в ГК РФ норму о негласном товариществе. Неизвестность отношений простого товарищества третьим лицам еще не предполагает незаконности цели. Законодатель допускает возможность возникновения ситуации, когда о существовании товарищества не знают третьи лица.

В условиях непредсказуемости многих экономических процессов негласное товарищество может послужить одним из средств сохранения капитала, сохранения конфиденциальной информации о различных сделках, заключаемых хозяйствующими субъектами в ходе предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон не запрещает преобразование негласного товарищества в «гласное» в течение срока действия договора и наоборот. Обстоятельный анализ данных процессов в юридической литературе отсутствует. Очевидно, однако, что внешне процесс преобразования негласного товарищества в гласное будет выглядеть как возникновение простого товарищества (заключение договора). Соответственно, придание товариществу негласного характера будет внешне совпадать с прекращением договора простого товарищества. Представляется целесообразным согласие всех участников на такое «преобразование» либо вопрос может быть решен большинством голосов товарищей, при этом остальные товарищи вправе выйти из состава участников. Исходя из смысла законодательства непонятно также, каким образом будут строиться дальнейшие взаимоотношения участников, если мнения их по данному весьма важному вопросу разделятся. В любом случае договор утратит фидуциарный характер, что будет равнозначно выходу из состава товарищества участников, оставшихся в меньшинстве. Специалисты подчеркивают, что соглашение о негласном товариществе может на практике сводиться к «прикрытию» процентного займа, «гласный» товарищ ведет «негласные книги», где учитывает заимодавцев¹⁰⁰. Очевидно, что «товариществом» такие соглашения вряд ли могут быть признаны, так как «совместной» деятельности в том смысле, как она понимается применительно к модели простого товарищества, здесь не ведется. Негласное товарищество делится на два вида исходя из цели, для которой оно создано: 1) негласное простое гражданское товарищество; участники его не преследуют цели извлечения прибыли, принимать участие в таком товариществе могут юридические лица и совершеннолетние дееспособные граждане; 2) негласное простое коммерческое товарищество – создается с целью извлечения прибыли, принимать участие в нем могут только индивидуальные предприниматели, коммерческие организации и некоммерческие организации, поскольку они могут в соответствии с ГК РФ заниматься предпринимательской деятельностью.

2. Консорциум рассматривается в ряде зарубежных стран как специальная разновидность простого товарищества. Примером является Гражданский кодекс Республики Казахстан¹⁰¹. О договорных конструкциях, непосредственно предшествовавших консорциуму, в частности о «договоре совместной эксплуатации предприятий», говорил А. В. Венедиктов¹⁰². По поводу консорциума Т. В. Кашанина пишет следующее: «Консорциумы – это временные союзы, объединения на паевой основе, которые возникают между несколькими банками и промышленными корпорациями для совместного размещения займа или осуществления единого капиталоемкого проекта. По некоторым параметрам с ними сходны финансово-промышленные группы в России». Сходство многих условий договора о создании консорциума и ДПТ просматривается, в частности, при решении вопроса о представительстве интересов участников консорциума: «…Консорциум представляет интересы своих участников перед государственными органами. Для этой цели в его структуре создаются исполнительные органы. Однако допустимо и поручение выполнять представительские функции одному участнику»¹⁰³. Т. В. Кашанина, как и И. П. Грешников, отмечает наличие учредительного договора консорциума. А. Б. Савельев говорит о «консорциальных соглашениях» и считает их аналогами простого коммерческого товарищества, отмечая, правда, что иногда слово «консорциум» может содержаться в наименованиях юридических лиц, например ЗАО «Каспийский трубопроводный консорциум»¹⁰⁴. На основании вышеизложенного представляется разумным все же провести некоторое отграничение консорциума от простого коммерческого товарищества. Участниками первого могут быть только коммерческие организации (или некоммерческие юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность), во втором же могут принимать участие и индивидуальные предприниматели. Консорциум создается, как уже отмечено, на срок, в течение которого происходит реализация проекта¹⁰⁵.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее – ГК РК) в ст. 228 говорит о консорциуме, как о специфической разновидности договора совместной деятельности. В ст. 233 ГК РК определяются юридические признаки консорциума: «…это временный добровольный, равноправный союз (объединение) на основе договора о совместной хозяйственной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач»¹⁰⁶. На основании ГК РК следует выделить такие признаки консорциума, как: 1) сохранение хозяйственной самостоятельности участниками; 2) возможность участия организаций одновременно в нескольких консорциумах и иных объединениях; 3) наличие особого консорциального соглашения, на предмет управления консорциумом; 4) общее правило о солидарной ответственности участников консорциума по общим обязательствам; 5) специальные основания прекращения деятельности консорциума – выполнение поставленной задачи. Таким образом, существенным отличием консорциума от иных видов простого товарищества по законодательству Казахстана является создание такого объединения для выполнения конкретной задачи (или нескольких задач). Законодательство РК проводит различие между простым товариществом и консорциумом, создание которого преследует, например, цель получения прибыли в результате конкретного предпринимательского проекта¹⁰⁷. Возможность создания консорциума хозяйствующими субъектами признавалась еще в конце 1980-х гг. в СССР. И. А. Орлов приводит следующий факт: «В Рекомендациях по созданию ассоциаций и других форм добровольных объединений социалистических предприятий, утвержденных Председателем Государственной комиссии Совета Министров СССР по экономической реформе… 21 октября 1989 г. были названы… 1) межотраслевое государственное объединение; 2) концерн; 3) хозяйственная ассоциация; 4) консорциум»¹⁰⁸. Специалисты классифицируют консорциальные соглашения, разделяя их на краткосрочные и долгосрочные, банковские и производственные и т. д.¹⁰⁹

3. Инвестиционное товарищество представляет собой предпринимательское объединение, созданное на основе договора простого товарищества, которое состоит из двух или нескольких юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, объединяющих свои вклады с целью получения прибыли. Инвестиционное товарищество, которое получило в России законодательную базу с 2011 г. (Федеральный закон «Об инвестиционном товариществе»)¹¹⁰, можно признать в значительной мере идентичным простому коммандитному товариществу, существующему в правовых системах ряда стран Европы. Сущность такого объединения состоит в том, что один товарищ осуществляет предпринимательскую деятельность в общих интересах, а остальные товарищи передают ему определенное имущество в качестве вклада и получают определенную долю в прибыли.

В настоящее время в России действуют объединения, в отношении которых возможность их создания на основе ДПТ трактуется неоднозначно.

1. Холдинг характеризуется И. С. Шиткиной следующим образом: «Под холдингом или холдинговой компанией немногочисленные нормативные акты понимают группу лиц, в которой одно из них в силу владения контрольным пакетом акций (долями участия в уставном капитале), договора или иных обстоятельств оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы»¹¹¹. В данном определении понятия «холдинг» и «холдинговая компания» отождествляются. Между тем не все авторы приравнивают данные понятия. А. Е. Молотников подчеркивает, следующее: «…Несмотря на то что закон о холдингах до сих пор не принят, холдинговую компанию можно определить как коммерческую организацию, контролирующую одну или несколько дочерних фирм»¹¹². Очевидно, что в первом определении речь идет о «группе лиц», а во втором случае фигурирует понятие «юридическое лицо». Указ Президента РФ от 16.11.1992 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», утвердивший Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, содержит следующее определение: «Холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий». И. С. Шиткина, другие авторы справедливо критикуют данное определение как устаревшее, не соответствующее принятому в 1994–1995 гг. ГК РФ (части 1 и 2). Кроме того, Временное положение устанавливает правило, по которому «холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются в форме акционерных обществ открытого типа». Противоречие, заложенное в двух процитированных нормах положения, представляется явным. Действующий ГК РФ говорит об основных и дочерних обществах. Понятие «холдинг» в Гражданском кодексе не содержится, но объединение, во главе которого стоит основное («материнское») общество и дочерние общества входят в него, в сущности, является холдингом. Таким образом, в холдинг могут входить не только акционерные общества, но и общества с ограниченной ответственностью, а также общества с дополнительной ответственностью. Основной организацией в силу ст. 105–106 ГК РФ может быть также хозяйственное товарищество. Представляется актуальным вопрос о правовой основе создания и деятельности холдинга. Необходимо подчеркнуть, что «…холдинговая компания в широком смысле – это предпринимательское объединение вертикального типа, основанное на экономической субординации, подчинении и контроле одного субъекта предпринимательской деятельности над другими»¹¹³. Одновременно специалисты говорят и о наличии в некоторых холдингах договорной основы. И. С. Шиткина характеризует договор как основу холдинговой компании: «…Холдинговые отношения согласно проекту Федерального закона “О холдингах” могут возникать при наличии… договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами, товарищами) иных юридических лиц»¹¹⁴. Определим, какой договор может находиться в основе холдинга и каким образом такой договор может быть соотнесен с договором простого товарищества, урегулированным гл. 55 ГК РФ. И. С. Шиткина выделяет следующий критерий классификации холдингов: «Исходя из типов зависимости, установленных законодательством (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО), можно выделить: имущественные холдинги, основанные на преобладающем участии в уставном капитале или наличии контрольного пакета акций; договорные, когда холдинговые отношения возникают в силу заключенного договора; организационные, в которых холдинговые отношения складываются в связи с иными обстоятельствами, непосредственно не указанными в законодательстве»¹¹⁵. Преобладающая доля в уставном капитале, принадлежащая на праве собственности материнскому обществу, возникает в силу юридических фактов, которые делятся на две группы.

1. Решения органов управления акционерного общества. Например, принимая решение о реорганизации акционерного общества в форме выделения, органы управления общества принимают решение о выделении имущества, об эмиссии акций и о закреплении акций вновь созданного акционерного общества, которое становится дочерним, в собственности того общества (материнского), из состава которого выделено созданное общество. Здесь нет никакого договора, согласие учредителей общества оформляется в решении общего собрания акционеров.

2. Договоры, с помощью которых материнское общество получает преобладающую долю участия. И. С. Шиткина, а также М. И. Кулагин констатируют, что в основе такого способа образования холдинга находится добровольное подчинение одного общества другому обществу (товариществу). «Объем прав, получаемых основным обществом по отношению к дочернему, устанавливается… условиями данного договора, определяющего степень автономии дочернего общества и уровень децентрализации принимаемых в холдинге решений. В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговую зависимость»¹¹⁶. При этом в юридической литературе отмечается, что имеются договоры, основной целью которых является образование холдинга, – договоры на оказание услуг по управлению и т. п. Но холдинговые отношения могут возникать и из договора, который фактически порождает холдинговую зависимость, хотя сам по себе и не направлен на создание холдинга. «…Сюда, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга»¹¹⁷. Многие холдинговые компании возникли и создаются в результате передачи государственных пакетов акций в доверительное управление в рамках приватизации государственного имущества. Холдинговые отношения, основанные на договорной зависимости, могут трансформироваться в холдинговые отношения, вытекающие из наличия преобладающей доли в уставном капитале. Г. С. Шапкина высказывает предположение о неуклонном возрастании числа холдингов, созданных в силу договора франчайзинга: «…отношения по схеме “основное – дочернее общество” могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с приложением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом»¹¹⁸. Основу холдинга могут составлять как многосторонние, так и двусторонние договоры. И. С. Шиткина называет договоры ипотеки и франчайзинга. Т. М. Звездина обоснованно полагает, что практически все договоры означают появление отношений зависимости (экономической, юридической) одного хозяйствующего субъекта от другого¹¹⁹. Но отношения контроля и управления характеризуются основанным на договоре (или на преобладающей доле участия, которая может возникнуть опять же из договора купли-продажи или доверительного управления) вмешательством основного общества в деятельность дочернего (зависимого) общества, а это уже не есть «обычные» гражданско-правовые обязательства. В соответствии со ст. 307 ГК РФ обязательство предполагает обязанности должника совершить в пользу кредитора какое-либо действие и право кредитора требовать исполнения.

В холдинге руководство дочернего общества назначается руководителями основного общества и выполняет их указания. Даже если в основе холдинга лежит договор об управлении, руководители (или акционеры) дочернего общества делегируют свои полномочия по управлению менеджерам основного общества и сами никакой активной хозяйственной деятельностью не занимаются. Они лишь получают прибыль в случае наличия таковой от использования имущества, которым управляют менеджеры основного общества¹²⁰. В договоре о совместной деятельности предполагается: 1) активная деятельность всех участников, а не только ведущего участника; 2) коллегиальное решение всех вопросов по совместной деятельности. В холдинге руководитель основного общества контролирует действия руководителя дочернего общества, и здесь вряд ли уместно говорить о коллегиальном решении вопросов, хотя, как отмечают авторы, вопросы тактики находятся чаще всего в ведении руководителя дочернего общества. Т. В. Кашанина отмечает, что «холдинг определяет общую стратегию развития предприятий, которые он объединяет»¹²¹. Основное общество осуществляет лишь стратегическое планирование деятельности дочерних компаний¹²². Большинство исследователей признают, что холдинг функционирует по принципу субординации, а это означает отсутствие экономического равенства участников данного объединения. Отношения, основанные на договоре с управляющей организацией, по мнению И. С. Шиткиной, не являются холдинговыми, так как не порождают экономическую субординацию¹²³. Управляющая компания должна действовать в соответствии с принципами гражданского законодательства – добросовестно и разумно. Она отвечает за убытки, причиненные управляемому обществу ее виновными действиями. Совместной деятельностью такие отношения признать сложно. Они напоминают отношения, возникающие в силу договора возмездного оказания услуг, когда заказчик осуществляет оплату услуг и ждет результата, а исполнитель активно действует.

Договор совместной деятельности не направлен на создание экономической зависимости, но при определенных фактических обстоятельствах она может возникнуть. Участник, вклад которого является наиболее необходимым, наиболее ценным для товарищей, может настаивать на первоочередном учете своих интересов. Не исключается даже своеобразный «шантаж» других товарищей на предмет выхода из товарищества¹²⁴. По договору о совместной деятельности объединяются юридически самостоятельные субъекты. При этом их юридическая самостоятельность сохраняется (как и в холдинге), но ведущий участник не может диктовать свою волю другим участникам – он просто ведет общие дела, представляет интересы всех участников в отношениях с другими хозяйствующими субъектами. Все решения принимаются коллегиально – нормы главы 55 ГК РФ говорят об общем согласии товарищей. В холдинге говорить о согласии дочернего общества с основным не имеет смысла. Такое «согласие» получается автоматически – в силу подчинения решениям органов управления основного общества. Решение органов управления основного общества необходимо только оформить как решение органов управления дочернего. Происходит, по мнению М. И. Кулагина, процесс централизации капитала и дочернее общество является компанией одного лица¹²⁵. Однако при осуществлении совместной деятельности на практике может возникнуть ситуация, когда ведущий участник получает возможность не только вести общие дела, но и контролировать распределение полученной прибыли и определять пути ее использования. Ведущему участнику могут передаваться весьма широкие полномочия по управлению общим имуществом товарищей. Таким образом, отношения экономической зависимости могут возникнуть в силу договора о совместной деятельности. Однако, по нашему мнению, их возникновение вовсе не является закономерностью. Объединение участников на основании договора о совместной деятельности при вышеуказанных обстоятельствах может перерасти в объединение вертикального типа, поскольку, как уже отмечалось выше, товарищи могут попасть в экономическую зависимость от ведущего участника. Такое объединение нельзя рассматривать как холдинг, созданный на основе преобладающего участия, так как холдинг данного вида построен на обладании головным обществом пакетом акций или долей участия в складочном капитале дочернего общества. Договорные отношения между материнским и дочерним обществами отсутствуют¹²⁶. В свою очередь, не столь однозначен вопрос о холдингах, основанных на договоре между материнским и дочерним обществами. Детального рассмотрения возможности создания холдинга на основе ДПТ в литературе не встречается, хотя некоторые авторы допускают принципиальную возможность построения холдинга на основе такого договора¹²⁷. В соответствии с Временным положением о холдингах, утвержденным Указом Президента РФ от 16.11.1992, холдинг может быть создан на основе договора. По мнению А. Б. Савельева, договор о совместной деятельности может стать в некоторых случаях основой создания банковского холдинга. Однако при этом, как отмечает А. Б. Савельев, необходимо всякий раз квалифицировать договор о создании банковского холдинга на предмет соответствия его нормам главы 55 ГК РФ¹²⁸.