Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

А. Э. Жалинский
Избранные труды. Том 2. Уголовное право

© Наследница А. Э. Жалинского О. Л. Дубовик, 2015

© Издательский дом Высшей школы экономики, 2015

Введение к тому 2

Альфред Эрнестович Жалинский в последние 15–20 лет своей жизни интенсивно разрабатывал проблемы теории уголовного права, много работал над комментариями к Уголовному кодексу (УК) РФ, уделяя внимание как вопросам Общей, так и Особенной части. Его работы, имеющие методологическое значение, оказали существенное влияние на понимание новой роли уголовного права, являющегося не только источником власти и объектом политической борьбы, но и ресурсом социальных перемен.

В том 2 вошла только незначительная часть его работ по методологии уголовного права и функциям уголовного закона, по преступлению и наказанию. Учитывая, что последние 10 лет своей жизни он работал в Высшей школе экономики и уделял колоссальное внимание исследованию связей между уголовным правом и экономикой, уголовной ответственностью и бизнесом, в данный том включены несколько основополагающих статей на эту тему, а также отрывки из отчетов о научно-исследовательской работе за период 2009–2011 гг.

Хотя он, начиная с момента принятия УК 1996 г., занимался комментированием статей и глав уголовного закона, в этот том включены только отдельные образцы его комментариев, для того чтобы дать представление об используемой им технике комментирования. Отмечу, что А. Э. Жалинский преобразовал стандартную тему комментариев к УК РФ. Он использовал возможности освещения таких вопросов, как адресаты уголовно-правовых предписаний, цели и сферы действия уголовно-правовой нормы и др. Ныне эта разработанная им схема широко используется в комментариях к федеральным законам по различным отраслям права.

Но все же, на мой взгляд, при всей ограниченности объема данного тома наибольший интерес представляют те работы А. Э. Жалинского, которые посвящены методологии уголовного права, взаимодействию уголовного права и экономики.

О. Л. Дубовик

Раздел 1
Общая часть

Часть 1. Методология и развитие уголовного права

В последние годы своей жизни А. Э. Жалинский размышлял о состоянии, структуре, целях и предназначенности уголовного права как одного из жестких социальных инструментов. В своих выступлениях и публикуемых статьях он неоднократно высказывал неудовлетворенность сложившимся и укоренившимся пониманием роли уголовного права в современном российском обществе. Он пытался сформировать новые подходы к пониманию уголовного права, выявить спрос на него, сформировать инструментальную характеристику этой отрасли. А. Э. Жалинский стремился оценить роль уголовного права как ресурса, как объекта политической борьбы и на этой основе прогнозировать – даже в общем приближении – тенденции его развития.

Думается, что несколько статей, включенных в этот раздел, дадут представление о движениях его мысли и абсолютно новых идеях, которые он пытался внедрить в сознание юридического сообщества.

Она в данном случае решается на основе получения целостной исходной характеристики уголовного права как регулирующего инструмента (института) – специфической, самостоятельной, социально затратной и внутренне противоречивой правовой отрасли[2]2
  Среди других работ по этой проблематике см.: Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб.: Юридически центр Пресс, 2001; Наумов А. В. Российское уголовное право. Т. 1. Общая часть. 3-е изд. М.: Юрид. литра, 2004; Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004; Крiмiнальне право України, Загальна частина / под ред. М. И. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Л. Тация. Киiв, 2005; Мarek A. Prawo karne. 2 wyd. Warszawa: С.H. Beck, 2000; Филчев Н. Теоретични основи на наказателното законотворчество. София: Ciela, 2004; и др.


[Закрыть]. Необходимо как можно лучше уяснить:

а) что является уголовным правом, какое место эта отрасль занимает в системе социального контроля и в правовой системе, а для этого рассмотреть понятие и сложившиеся исторически идентификационные признаки уголовного права;

б) как оно проявляется в реальности, а для этого дать социальную характеристику уголовного права;

в) каков его необходимый состав, а для этого проанализировать структуру и сущностные черты уголовного права;

г) как общество использует уголовное право, для чего определить задачи и рассмотреть предмет и метод его действия;

д) в чьих руках оно находится и каковы разнообразные последствия его действия;

е) в чем состоят тенденции стихийного и целенаправленного изменения уголовного права в связи с процессами глобализации, усиления террористической угрозы, повышения коммуникативности социальной жизни и «чувствительности» общества, роста технологических, экологических и иных рисков, усложнения социального управления и экономических процессов.

Ниже для этого рассматриваются следующие вопросы:

• проблемные ситуации понимания уголовного права;

• сложившиеся черты уголовного права;

• внешняя юридическая характеристика;

• социальная характеристика;

• юридическая природа уголовного права.

Анализ уголовного права, опираясь на традиционные и проверенные временем данные правовой и смежных наук соответственно, должен быть при этом максимально ориентирован на социальные реалии. Он должен включать предметное понимание уголовного права, т. е. следовать за фактами. При всем уважении к философии, которая действительно содержит важнейшие методологические предпосылки понимания уголовного права, сами по себе цитаты из Платона, Гегеля, Канта, Фуко и других мыслителей являются во многих случаях полезными, но недостаточными аргументами понимания права.

Необходимость такого подхода определяют три основные проблемные ситуации понимания уголовного права.

Первая. Не вполне ясно, как уголовное право служит обществу. Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и соответственно места уголовного права в быстро меняющемся современном обществе. На этапах социальных перемен уголовное право, в ряде случаев являясь последним защитником уходящих отношений, оказывается неспособным обеспечивать более или менее плавный, ненасильственный переход к новому правопорядку, более того, иногда тормозит его.

Признается поэтому, что уголовное право находится в трудном состоянии, если не на стадии кризиса[3]3
  См.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 63–66; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–139; Он же. Экономика, мораль, право. Рецензия на кн.: Пирер Х. фон, Хоманн К., Люббе-Вольфф Г. // Право и политика. 2004. № 2. С. 141–146.


[Закрыть]. Общество в нем нуждается, но его состоянием не удовлетворено. Следовательно, из кризиса нужно выходить. Природа, задачи и механизм действия уголовного права повсюду именно поэтому нуждаются не просто в теоретическом, но в коллективном практическом осмыслении и оценке. Современная уголовная политика должна активно и реально совершенствоваться на основе соглашений, а в длительной перспективе необходимо ее инновационное преобразование по направлению к уголовному праву социального взаимодействия, в котором, возможно, и будут реализованы мечты о соборности или минимизации эксплуатации и насилия.

Вторая. В обществе, в значительной части по вине профессиональных юристов, нет четкого представления как о позитивных и негативных следствиях функционирования действующего уголовного права, так и о существующих в любом обществе способах использования его возможностей. Они одновременно и переоцениваются, и недооцениваются. Но в интересах страны необходимо выявить и правильно использовать механизм действующего уголовного права для достижения позитивных целей при обязательном уменьшении негативных последствий, причем, и это крайне важно, рассчитывая на то, что страна будет существовать и развиваться в необозримом будущем.

В данном случае возникают и подлежат устранению такие негативные следствия, как дефицит исполнения и инфляция уголовного права, превращение его в лозунговое, в лучшем случае символическое право[4]4
  См.: Жалинский А. Э. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. № 3. С. 51–57.


[Закрыть], избирательность его применения, подрыв национального доверия к уголовному праву, перераспределение власти от законодательной и судебной к исполнительной, рост расходов и замедление демографических процессов, криминализация общества и проч. Такие последствия нужно просчитать, не скрывая, и имеющимися способами либо смягчить, либо устранить полностью, что ниже рассматривается как реальная перспектива.

Третья проблемная ситуация непосредственно относится к студентам-юристам и к лицам, работающим с уголовным правом. Она состоит в разрыве между волей законодателя, т. е. законом, и подготовленностью к его применению. Знания уголовного права юристами-профессионалами недостаточно. Быстрота и слабая аргументация принимаемых решений не соответствуют их реальному значению. Ко многим неудачам по службе и нарушениям законности приводит недостаточное индивидуальное понимание правовой природы и механизма действия уголовного права отдельными специалистами. Допускается слишком много ошибок. Отсутствуют знания и навыки, крайне необходимые для эффективного использования уголовного закона. Возможно, еще опаснее то, что во многих случаях мотивация правоприменителей извращена и не соответствует как их собственным потребностям в безопасной карьере, так и потребностям общества[5]5
  См.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста: введение в специальность. М.: БЕК, 1998.


[Закрыть]. Требования к профессионализму правоприменителя должны быть повышены и, соответственно, повышена мотивация профессиональной группы лиц, работающих с уголовным правом. Поэтому существует необходимость осознать, что уголовное право является сложной, если не самой сложной, по своей природе отраслью права, что связано со сложностью человеческого поведения, его вариативностью, противоречивостью. Во всяком случае, уголовно-правовые решения – это самые ответственные индивидуально адресованные решения в правовой системе, иногда, конечно, их легче оправдывать высшими соображениями, чем правовые решения, опирающиеся на частное право. Соответственно необходимо повышать уровень освоения уголовного права.

Правовой и социальный контекст решения выделенных проблемных ситуаций. Эти проблемные ситуации соотносятся непосредственно с принятым пониманием того, что признается предметом и задачами уголовного права, т. е. его сложившимся составом и практикой применения. Но они, конечно же, не решаются только на основе развития теории и методики уголовного права, а должны быть вписаны в контекст социальной и уголовной политики страны. Это связано с трудностями управления отраслью уголовного права, его консерватизмом и его значимостью как орудия власти.

Поэтому, как выделенные выше, так и еще подлежащие анализу, проблемные ситуации могут решаться только с учетом противоречивости и социальной зависимости уголовного права, его необходимости и его опасности. Уголовное право – это объект профессиональной юридической деятельности. Но оно принадлежит обществу, стране и касается всех ее граждан и не только их.

Уголовное право, как показывает исторический опыт, является необходимым инструментом охраны важнейших интересов любого общества, достигшего определенного состояния зрелости, затрагивает интересы всех социальных групп и каждого человека. Но инструмент этот сложен и опасен. Применение уголовного права влечет в определенном смысле куда более значимые последствия для общества и личности, чем применение иных правовых отраслей. Оно связано с жизненно важными интересами и представляет собой непосредственное осуществление власти в самом жестком виде – в виде запрета и насилия. Его реализация требует затраты огромных социальных средств, включая подготовку и оплату высококвалифицированных специалистов. Очень часто уголовное право присваивается властью и используется ею только в своих интересах. Не менее часто законодатель и правоприменители, пусть бескорыстно, принимают неверные решения, действуя в соответствии с господствующими взглядами в обществе. Кроме того, уголовное право, не меняясь в своей природе, стареет. В определенных социальных ситуациях оно не отвечает происшедшим изменениям.

По всем этим и иным причинам общая полезность уголовного права недостаточна. В обществе растет доля судимых лиц и не снижается преступность.

Резко изменить сложившуюся едва ли не во всех странах современного мира ситуацию, повторим, трудно. Однако также повторим: необходимо лучше понять, как действует уголовное право, какова его природа, с тем чтобы эффективнее и рациональнее использовать его возможности в соответствии с действующей Конституцией и в интересах общества, контролировать процесс его реализации и своевременно приспосабливать к изменяющимся потребностям и возможностям страны. Результаты такой работы должны быть представлены обществу и в рамках уголовной политики положены в основу принятия своевременных и разумных решений о совершенствовании уголовного права.

Они отражают воздействие социального контекста и, в сущности, определяют данность, реалии уголовного права как социального института, возможности его понимания, тенденции развития, а на этой основе – состояние механизма действия уголовного права.

Консерватизм и изменчивость. Уголовное право представляет собой, с одной стороны, заданный его целями и традициями, весьма консервативный и специфичный механизм, устойчивость которого определяет характер собственного функционирования. С другой стороны, состояние уголовного права сильно зависит от места и времени, т. е. от актуальной ситуации общества. Консерватизм, стабильность, изменчивость и меняющееся воздействие на развитие общества – все эти черты (свойства) одновременно присущи уголовному праву. Общество поэтому должно считаться с этим и заботиться о балансировании его институтов, его устойчивости к переменам, что означает необходимость постоянного мониторинга законодательства при осознании происходящих перемен. Но в каждый данный момент уголовное право представлено обществу как оптимальный в данных условиях и при данном понимании социальных процессов набор запретов, представляющих собой «последний довод» государства и общества в сфере обеспечения социального мира. Действующее уголовное право как будто бы должно реализовать Парето-эффективное равновесие, при котором любое изменение может привести к негативным последствиям и увеличению издержек[6]6
  Парето-эффективное равновесие – «это равновесие, при котором ресурсы распределены так, что невозможно увеличить благосостояние любого из участников, не уменьшая благосостояния кого-либо из остальных» (Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики. М.: ГУ ВШЭ, 2006. С. 10).


[Закрыть]. Разумеется, это опровержимая посылка, но ее опровержения должны быть аргументированными.

Историческая обусловленность и тенденции развития. Источником уголовного права являются повсюду существующие социальные потребности и интересы. Уголовное право существует потому, что оно обществу необходимо. Специфика и задачи уголовного права заданы исторически. Каждая отрасль, входящая в систему права, возникает в ответ на те или иные социальные архетипические потребности: необходимость безопасности, избавление от врагов, снижение издержек, закрепление позитивных институтов, правил и процедур.

В самом общем виде уголовное право обеспечивает осуществление «канализированного» насилия. Оно возникло как ответ на потребности населения в безопасности, предсказуемости, повышении – в возможных пределах – комфортности социальной жизни, хотя бы минимальной, так и в ответ на стремление власти к легитимации необходимого ей насилия.

Разумеется, история уголовного права крайне противоречива и в социальном, и в интеллектуальном отношениях. Историческое развитие уголовного права, усложняя и деформируя потребности общества и власти, может быть представлено как противоречиво происходящая реализация потребности в социальном мире и комфорте, но одновременно и как узурпация властными структурами все большего объема прав и возможностей, независимо от воли подданных или граждан. Возможны (и существуют) различные оценки истории уголовного права. С позиций классового подхода оно описывается преимущественно как средство эксплуатации трудящихся классов, охраны интересов классов господствующих, и история предстает исключительно кровавой. В иных парадигмах уголовное право рассматривается как усиление государства на фоне войн за власть, поиска людьми понимания жизни, смены социальных ценностей. Тогда, например, крупнейшие перемены связываются с эпохой просвещения, именами Беккария, Монтескье, Радищева. В близкую к нам эпоху можно выделить такие этапы понимания уголовного права, как персонифицированное властителем уголовное право, опирающееся чаще всего на божественную легитимацию, либеральное уголовное право XIX в., социальное уголовное право XX в. и находящееся, возможно в состоянии развития, координирующее, коммуникативное уголовное право[7]7
  См. об этом: Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. М.: Зерцало, 2003; Сергиевский Н. В. Русское уголовное право. Часть Общая. Петроград, 1915; Философия уголовного права / сост., под ред. и вступ. ст. Ю. В. Голика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004; Rüping H. Grundriβ der Strafrechtsgeschiechte. 3. Aufl. München: C.H. Beck, 1998; и др.


[Закрыть].

Разумеется, как связь возникновения уголовного права с потребностями общества, так и указания на захват власти новыми не являются. С разных позиций задолго до Энгельса об этом писали Платон, Фома Аквинский, Августин, Лютер, Макиавелли. Различались взгляды на природу человека, которая считалась плохой или хорошей, на высший источник власти, которым признавались мудрость философов, бог, цели государства, насилие, но, кажется, банальной становится мысль: уголовное право в том или ином его состоянии есть непременный атрибут государства, а оно порождено потребностями в совместной жизни[8]8
  Naucke W., Harzer R. Rechtsphilosophische Grundbegriffe. 5. Aufl. München, Luchterhand: Wolter Kluver, 2005.


[Закрыть].

Сходство социальной и правовой природы уголовного права. Общность механизма возникновения определяет известное сходство уголовного права различных стран, которое отражает их природу и проявляется в ее существенных чертах и свойствах. Эти существенные черты определяют содержание и форму, понимание уголовного права его адресатами и соответственно практику применения уголовно-правовых норм и институтов. Осознанное применение уголовного права и усвоение уголовно-правовых предписаний невозможны без понимания природы уголовного права, роли его консервативной стороны.

Культурно-национальный характер уголовного права. Развитие и актуальные особенности уголовного права и сходны, и уникальны. Его специфика порождается в своем конкретном выражении особенностями и этапами исторических процессов различных стран. Актуальные исторические ситуации накладывают отпечаток на содержание уголовно-правовой отрасли и степень удовлетворенности ею тем обществом, в котором эта отрасль действует. Правда, содержание и степень такого влияния определяются реальными процессами, а не романтическими представлениями об истории своего народа. Однако, поскольку уголовное право продолжает существовать и не меняет свою природу, ведущим является стремление адаптировать уголовное право к реализации стоящих перед ним задач, что противоречиво осуществляется в современном мире, например, и путем расширения уголовно-правовых запретов, и путем усиления уголовно-правовой охраны потерпевших.

Неравновесность уголовного права. Современная социальная ситуация во многих странах, возможно, является переломной для уголовного права, как была переломной эпоха Просвещения. Сейчас во многих странах, включая Россию, активно обсуждается состояние уголовного права. Часто оно характеризуется как кризис уголовного права. Его основными проявлениями считают рост преступности при инфляции уголовного правотворчества и возрастающих расходах общества, наличие избыточных негативных по следствий действия уголовного закона в сфере демографических процессов, сужение сферы частного права и проч. Меры разрешения этого кризиса рассматриваются как недостаточные[9]9
  Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? / Hrsg. H.J. Hirsch. Berlin: Dunkker & Humblot, 2001; Roxin C. Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert // Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie / Hrsg. E. Plywaczewski. Bialystok, 1998. S. 443–472.


[Закрыть].

Она определяется его сформировавшимися чертами и в каждой стране представляет собой систему сложившихся и в сущности имеющих нормативное значение представлений о понятии, идентификационных признаках, предмете, методе, задачах уголовного права и его месте в правовой системе. Современные юридические характеристики уголовного права варьируются от страны к стране, от эпохи к эпохе, но в каждый данный момент их необходимость несомненна.

До перехода к анализу данного вопроса одна оговорка. В рамках юридической характеристики уголовного права сталкиваются два равно необходимых, но по-разному развитых подхода.

Первый состоит в формулировании нормативного понятия уголовного права, которое описывает его, хотя и самым общим образом, как самостоятельный, специфический правовой феномен. Исходное понятие отрасли уголовного права является формальным в своей основе. Но оно идентифицирует данный правовой феномен и определяет его границы, установленные законодательной властью. Оно не может передать всего богатства содержания и формы уголовного права, но является важнейшим элементом правового языка и лежит в основе всех характеристик уголовно-правовых феноменов.

Второй подход, будучи основан на формальном понятии уголовного права, должен выявлять как устойчивые сущностные, так и меняющиеся черты уголовного права, описывая уголовное право как предписания, предусматривающие возможность реальных и потенциальных изменений во внешнем мире. Здесь есть некоторая аналогия с криминологией и характеристикой преступности. Преступность вначале описывается как сумма преступлений, а затем как некоторое социальное явление, существующее в определенных границах.