Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

1. Значение проблемы. Она поднята весьма своевременно. Всесторонний анализ целей уголовного права, несомненно, необходим для назревшей интеллектуализации социального управления в сфере противодействия преступности и его адаптации к новым социально-экономическим процессам. Входя в область уголовно-правовых понятий управленческой направленности, таких как задачи, функции, эффективность и ряд других, проблема целей и необходимость целеполагания явно или неявно возникают при исследовании любого уголовно-правового института, при принятии любого правотворческого и правореализационного решения. Этим объясняется обилие публикаций, прямо или косвенно относящихся к целям уголовного права, что не позволяет в данном случае хотя бы упомянуть их авторов. Вместе с тем существующие представления о целях уголовного права, как и целях в уголовном праве, весьма расплывчаты, а целеполагание подменяется нередко присоединением к ранее принятым решениям, осуществляется на суженной базе, с нарушением принятых процедур либо на основе заведомо деформированных аргументов. В результате полезность уголовного права резко снижается, а иногда имеет отрицательную величину.

2. Понятие инструментального подхода к целям уголовного права. Он состоит преимущественно в обеспечении достижения средствами уголовного права необходимых и возможных изменений в объекте уголовно-правового воздействия. Цели уголовного права социальны, и глубинно определяются именно социальными разноуровневыми процессами. Но чтобы быть действительными, т. е. необходимыми и осуществимыми, они должны быть преобразованы в инструменты управления, т. е. специфического воздействия на общественные отношения, поведение, статусы и проч., осуществляемого на уровне уголовной политики, уголовного правотворчества и реализации уголовного закона. Отсюда необходимость расширения предмета и системы науки уголовного права за счет методологии и методики целеполагания, использования приемов инжиниринга, экономического анализа, моделирования процессов и их последствий и проч.

При этом предполагается, что инструментальное выражение целей резко меняется в современной социальной ситуации, в условиях наступивших, но неожидаемых перемен. Оно формируется сложно и противоречиво в процессе как осознанного, так и стихийного целеполагания, сопровождающего управление уголовным правом и его реализацию. Во всяком случае об этом свидетельствуют данные на самых высоких уровнях, негативные оценки состояния уголовно-правовой репрессии и медленно реализуемые призывы к ее резкому сокращению (например, по мнению Генерального прокурора РФ, до 600 тыс. человек, находящихся в местах лишения свободы; см.: Российская газета. 2009. 25 февраля).

3. Инструментальное содержание уголовно-правовых целей. Их образуют признаки и параметры, информативно легитимирующие и программирующие уголовно-правовые решения и действия. Инструментализация группы целей или отдельной цели должна, в меру возможного, проявляться в управленчески ясном, воспринимаемом и исполнимом определении их структуры и содержания, в осознании возможностей и выборе средств их достижения. Это возможно на уровне уголовной политики, уголовного правотворчества и даже при принятии правоприменительных решений.

Для уголовного права при этом малосущественно философское понимание целей: важно найти смысл совершаемых действий, их основание, параметры и этапы содержания, выраженные в некоторых показателях, устраняя тем самым риски деформации, обосновать полезность достижения цели, взвешивая ее с планируемыми и реальными издержками.

4. Границы инструментализации целеполагания. Они отделяют действительное целеполагание от произвольного, бесполезного либо вредного, определяясь, в частности, уровнем понимания превентивных и иных возможностей уголовного права, трудностями разработки уголовного законодательства, сложностью и изменчивостью социальных процессов, противоречивыми и зачастую неосознанными интересами центров влияния, ограниченностью возможностей контроля уголовной политики и правоприменительной практики.

Возможности целеполагания ограничены по ряду направлений. Прежде всего, даже действительные цели в некоторых пределах деформируются, подменяются и в конечном счете трансформируются, а реализация уголовного права направляется на достижение иных, непредвиденных целей. Далее, цели могут быть определены неверно. Тогда они влекут иные, часто негативные, последствия. Наконец, что бывает нередко, цели оказываются излишне абстрактными. Они теряют инструментальное значение. В каждом из этих случаев последствия реализации целей несоразмерны издержкам, не дают необходимой полезности, что означает неэффективность проделанной работы.

Вывод из этого состоит в необходимости моделирования целей по параметрам: основание – реализация – полезность. При этом в зависимости от характера принимаемых решений целевое моделирование может быть ориентировано на управление процедурами осуществления деятельности или издержками. Во всяком случае, ограничения целеполагания не должны приводить к выдвижению целей неопределенных, но заведомо увеличивающих издержки.

5. Неясность целей уголовного права как отрасли. Это одна из многих, но крайне важная, специальная проблема инструментального подхода к целям уголовного права.

Следует признать, что государство и общество как в России, так и в иных странах не имеют инструментального представления о целях уголовного права, а уголовно-правовая теория об этом умалчивает. Характеристика задач Уголовного кодекса в ст. 2 и целей наказания в ст. 43 УК РФ необходима, но не инструментальна. Вряд ли можно считать инструментально пригодными общие рассуждения о сокращении, преодолении, ликвидации преступности либо противодействии ей.

Уголовно-правовая доктрина также далека от инструментального понимания целей изучаемой ею отрасли. При этом существующая неясность целей – общая болезнь науки уголовного права. Например, весьма авторитетный немецкий криминалист X.-X. Ещек ограничивается общим заявлением о том, что задачей уголовного права является защита совместной жизни людей в обществе[79]79
  См.: Ещек Х.-Х. Учебник уголовного права. Общая часть. 4-е изд. Берлин, 1988. С. 1.


[Закрыть], а X. Рудольфи, расширяя круг дефиниций цели уголовного права, дополнительно определяет ее как фактическое и нормативное обеспечение действия поведенческих норм[80]80
  См.: Рудольфи Х. Цель государственного уголовного права и уголовно-правовые формы вменимости // Основные вопросы современной уголовно-правовой системы. Берлин; Нью-Йорк, 1984. С. 72.


[Закрыть].

Это было бы вполне терпимым, но при таком понимании целей уголовное право постоянно и повсеместно фактически расширяет сферу воздействия. Меры уголовно-правового характера, прежде всего наказание, становятся все более жесткими. Репрессия растет. Совместная жизнь людей в обществе более безопасной не становится.

В таком положении действительно необходимо поддержать высказанные предложения о направленном снижении численности лиц, содержащихся в местах лишения свободы. Следует, вероятно, ограничить задачи и вытекающие из них цели уголовного права объемом применения соответствующих мер наказания по критерию демографической и экономической переносимости. Так, количество приговоров к наказанию, связанному с реальным лишением свободы, не должно превышать 100–150 тыс. в год, если его назначать за убийства, причинение тяжкого вреда здоровью, изнасилования, наиболее опасные преступления против общественной безопасности, некоторые экономические и должностные преступления, отдельные преступления в порядке исключения.

6. О необходимости совершенствования уголовно-правового целеполагания. Без рассмотрения этого круга вопросов все рассуждения о целях уголовного права теряют смысл. Здесь ограничимся лишь постановкой вопроса. Прежде всего сейчас, вероятно, следует использовать как институциональные, так и содержательные возможности социально-правовой инструментальной, юридико-технической разработки рассматриваемых целей, отнюдь не ограничиваясь предложениями о проведении криминологических экспертиз.

Во всяком случае следует уделить внимание развитию социального дискурса в его различных формах (привлечение независимых экспертов, опросы и проч.), легитимного лоббизма, порождающего формирование позиций заинтересованных структур и проч. Разумно было бы, далее, стимулировать детальную разработку целей путем моделирования процесса реализации и последствий, взвешивания издержек и выгод, организации в возможных случаях мониторинга действия уголовного закона и проч.

Наконец, целевая проработка проблем уголовного права должна найти обязательное место в учебных программах по уголовному праву и быть отражена в учебной литературе.

Постановка проблемы. В настоящей статье рассматриваются некоторые теоретические и методические основания исследования, предметом которого является переход уголовно-правовых предписаний в изменения состояния власти. При исследовании этой проблематики предполагается, что:

а) уголовное право является необходимым инструментом социального регулирования и охраны правопорядка, по самой своей природе вызывающим изменения социальных институтов, но оно нуждается в адаптации к происходящим социальным изменениям; для этого субъекты уголовной политики и правоприменительной практики должны постоянно учитывать последствия принимаемых ими решений;

б) традиционный анализ действия уголовного права путем изучения состояния преступности, собственно, правоприменительной практики и крайне редко проводимого анализа, обеспечивающих правоприменительную практику организационных мер вне учета вызываемых им изменений в социальной структуре вообще и состоянии власти особенно является необходимым, но недостаточным;

в) выдвигаемые здесь исследовательские гипотезы основаны на допущении реальной возможности возникновения негативных последствий действия уголовного права, способных деформировать его цели, при этом признается потенциальная эффективность мер устранения такой возможности.

В связи с этим ниже рассматриваются:

1. Современная ситуация действия уголовного права.

2. Предпосылки и гипотезы исследования.

3–5. Социальный ресурс уголовного права.

6–7. Власть как адресат ресурса уголовного права.

8–10. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права.

12. Ограничения отрицательных последствий.

1. Современная ситуация действия уголовного права. Ее содержание определяется быстро меняющимся состоянием общества в сфере политики, экономики, социальных отношений. Это обостряет необходимость уяснения потребности в затратах на реализацию уголовного права, их оценки, равно как и оценки его (уголовного права) готовности к ответу на то, что именуют вызовами времени. Уголовно-политическая мысль сейчас не может ограничиваться идеями линейного развития уголовного права, которые воплощаются в понятия «усиление», «ужесточение» борьбы с преступностью. Уголовное право должно быть адаптировано, в частности, к противодействию сравнительно новым явлениям – терроризму, транснациональной преступности, росту коррупции, связанной с усиливающимся по ряду направлений разрывом между государством и обществом. Задачи такого рода крайне актуальны, отнюдь, не только для России, и это указывает, с одной стороны, на их объективный характер, а с другой – на их чрезвычайную сложность. Неготовность уголовного права к реагированию на современные процессы, во всяком случае, в правовой и социологической литературе ФРГ и других западных стран, часто обозначается как кризис и уголовного права, и уголовной юстиции[82]82
  См., например: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 130–134; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий. Сб. ст., изданных проф. А. Эзером, В. Хассемером, Б. Бурхардтом // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–139; Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie / E. W. Plywaczewski. Bialystok: Femida 2, 1999; Hoffmann-Riem W. Kriminalpolitik ist Gesellschaftspolitik? Frankfurt am Main.: Suhrkamp, 2000; Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften / Hrsg. H.-J. Hirsch. Berlin: Duncker & Humblot, 2001.


[Закрыть].

Судя по работам западноевропейских криминалистов, общими чертами кризиса уголовного права можно считать следующие:

а) преступность продолжает расти, и уголовно-правовая репрессия остановить ее не может при том, что постоянно увеличиваются социальные затраты на реализацию уголовного закона;

б) уголовное законодательство постоянно меняется, главным образом за счет введения все новых уголовно-правовых запретов; по словам испанского профессора М. К. Мелиа, основную характеристику практицируемой в последние годы уголовной политики можно сжато обозначить понятием экспансии уголовного права[83]83
  Melia М. С. Feind «strafrecht»? // ZStW. 2005. Heft 2. S. 267–271 (Meлиа М. К. Уголовное право врага? // Журнал общей уголовно-правовой науки. 2005. № 2. С. 267–271).


[Закрыть];

в) уголовно-политические, включая законодательные, решения принимаются из популистских соображений, чаще всего для решения ближайших политических задач.

При этом особенно подчеркивается, что уголовно-правовая наука не выполняет своей роли. Правовая наука либо не имеет возражений, либо не оказывается услышанной.

В российской уголовно-правовой литературе не принято писать о кризисе уголовного права. Тем не менее интенция общественного дискурса о преступности к расширению сферы действия уголовного законодательства кажется очевидной[84]84
  См.: Кузнецова Н. Ф. Главные тенденции развития российского уголовного законодательства // Уголовное право в XXI веке / под ред. B.C. Комиссарова. М.: ЛексЭст, 2002. С. 7–12; Предупреждение организованной и коррупционной преступности средствами различных отраслей права / под ред. В. В. Лунеева. М.: Юристъ, 2002; Экономическая преступность / под ред. В. В. Лунеева, В. И. Борисова. М.: Юристъ, 2002.


[Закрыть]. По нашему мнению, изолированные друг от друга и от реального поведения критические замечания об уголовном законе, даже если они завершаются предложениями дополнительно усилить ту или иную санкцию, ввести еще один, как правило, специальный уголовно-правовой запрет, не реализуют потребность государства и общества в информации о действии уголовного закона, связанных с этим издержках, включая издержки альтернативные (экономические, политические и социальные). Необходим поиск новых путей познания динамики уголовного права.

2. Предпосылки и гипотеза исследования. На протяжении последних лет на кафедре уголовного права факультета права ГУ ВШЭ проводится разработка теоретических основ исследования процессов преобразования уголовного права в изменения социальной структуры общества. В частности, сделана попытка поиска ответов на внешне простые вопросы: что происходит с принятыми уголовно-правовыми нормами, обладают ли они специальной социальной энергией, распространяется ли на них, говоря метафорически, закон сохранения энергии Ломоносова – Лавуазье? Эти попытки были связаны также со стремлением совершенствовать методику преподавания уголовного права с учетом происходящих перемен в стране. Научная работа проводилась на основе определенной стратегии, связанной с использованием имеющихся данных и проведением дополнительных исследований. Сначала на кафедре были проведены направленные исследования уголовно-правовой мысли в РФ как информационного процесса, результатом которых, в частности, было издание книги «Уголовное право. Библиография».

Анализ литературы показал, что в качестве последствий действия уголовного права обычно фиксируется определенное количество уголовно-правовых решений и лиц, которые были подвергнуты наказанию либо иным мерам уголовно-правового воздействия. Собственно, последствия этого – возможные или наступившие, т. е. происходящие в обществе изменения, либо не анализируются, либо описываются как дополнительные задачи правоприменителя[85]85
  См. по этим вопросам: Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование: механизм и система. СПб., 1999; Прохоров B.C., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. Красноярск, 1989; Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права. Саратов, 1995; Он же. Предмет, метод и функция уголовного права // Уголовное право России. Т. 1. Кн. 1. Саратов, 2004.


[Закрыть]. Затем были проведены исследования иностранного уголовного права, что нашло свое отражение в книге «Современное немецкое уголовное право», серии статей по немецкому уголовному праву в переводах зарубежных работ по уголовному праву (значительная часть которых выполнена аспирантами и студентами), статье по французскому уголовному праву и др. Параллельно был опубликован ряд статей, посвященных ранее не исследованным вопросам уголовного права[86]86
  См.: Жалинский А. Э. Парадигма уголовно-правового мышления // Право и политика. 2004. № 11. С. 44–50; Он же. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. № 3. С. 51–57; Он же. Уголовное право как ресурс: проблема модернизации // Конкурентоспособность и модернизация экономики: в 2 т. / отв. ред. Е. Г. Ясин. Т. 2. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2004. С. 158–170 и др.


[Закрыть].

Кафедра с привлечением посторонних авторов как завершающий продукт определенного этапа исследования опубликовала новый по структуре и содержанию Учебный комментарий к УК РФ. В нем были изложены, в возможных для работы такого жанра пределах, исходя из ранее опубликованных работ современные взгляды на основные вопросы уголовного права. Все эти работы, опять-таки в возможных пределах, ориентировались на расширение информационной базы решения уголовно-правовых вопросов за счет использования трудов экономистов, социологов, прежде всего работающих в ГУ ВШЭ, поскольку с ними активно осуществлялись личные контакты, проводились совместные семинары и др. Трудности были связаны с тем, что уголовно-правовая доктрина, будучи наиболее глубоко развитой в юридико-политическом и юридико-техническом смыслах среди доктрин иных публично-правовых отраслей права, не могла заимствовать «на стороне» какие-либо новые правовые идеи за их полным отсутствием.

В сумме проведенные нами исследования привели к выводу о необходимости формирования парадигмы рационального подхода к уголовному праву, а на основе этой парадигмы – к более частному выводу о необходимости изучения воздействия уголовного права на социальные институты, в частности на власть и на то, что в российской правовой литературе именуется «властеотношениями». В целом поставленная проблема указывает на необходимость анализа более развернутого, чем это делалось в уголовно-правовой литературе до сих пор, спектра последствий принятия и реализации уголовного закона как инструмента социального регулирования или, можно сказать, процесса его «социального опредмечивания». Гипотезы, связанные с этой проблемой, состоят в том, что уголовное право оказывает весьма разностороннее воздействие на различные сферы общественных отношений: право, экономику, общественное сознание, поведение, приводя даже к установлению определенных обычаев и традиций, а в конечном счете на власть в ее различных правовых и не правовых проявлениях. Такое воздействие в любой стране порождает объективные и субъективные, неизбежные и предотвратимые, позитивные и негативные последствия, которые тем или иным образом должны быть осознаны и взяты под контроль государства и общества.

Логика исследования данной проблемы состоит в том, что вначале анализируются общие механизмы воздействия уголовного права на социальные феномены, а затем на его отдельные направления.

3. Социальный ресурс уголовного права. Он должен быть рассмотрен и описан так, чтобы выявить легитимность, вектор, параметры и возможности его воздействия на внешнюю среду, разумеется, в своей основе социальную. Прежде всего уголовное право должно рассматриваться как специфический социальный, публично-правовой по содержанию механизм вынужденного, всегда дополнительного к иным механизмам, регулирования поведения людей и возникающего на этой основе общественного порядка. Уголовное право исторически возникло и развивалось как нормативная, публично-правовая мера, определяющая содержание и интенсивность вынужденного ответа на деяния, способные причинять вред личности или обществу, как оно понималось в различные исторические периоды, и в силу этого объявлялись преступлениями. В современном обществе предполагается, что уголовное право способно обеспечить основы социального мира, т. е. в той или иной степени избавить общество от деяний такого рода – снизить угрозу посягательства на состояния, признаваемые социальными ценностями, до приемлемого уровня. Но это уже некоторый результат развития норм определенного рода. История уголовного права огрубленно может рассматриваться как передача права ответа на преступление из рук индивида в ведение публичной власти. Это меняло, по меньшей мере в сознании людей, природу преступления и наказания, но одновременно качественно и количественно меняло и содержание тех носителей власти, которые получали компетенцию на принятие и реализацию уголовного закона[87]87
  Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М.: Зерцало, 2004.


[Закрыть]. Эта крайне упрощенная схема отражает, по меньшей мере, три взаимосвязанных момента такой передачи.

Первый. Изменялось положение потерпевшего, с которого снималась – добровольно или принудительно – обязанность ответить на преступления, и тогда уголовное право оказывалось средством его освобождения и защиты, что и сейчас объясняет требования расширения действия уголовного закона.

Второй. Придание этой передаче правовой, или вначале протоправовой, формы означало явное или неявное стремление ограничить власть, и тогда уголовное право фактически оказывалось частью социального, общественного договора, а затем конституции. В наше время это проявляется в принципе законности и связанных с ним гарантиях[88]88
  См.: Учебный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Эксмо, 2005.


[Закрыть].

Третий. Желание власти подкрепить себя правом, создать барьер для сопротивления тому насилию, справедливому или нет, которое она осуществляет, и тогда уголовное право оказывается гарантией устойчивости власти, ее опорой, что проявляется в легитимации наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Кажется несомненным, что уголовный закон (уголовное право) в итоге превратился в совокупность норм, которые, будучи приняты в соответствующем порядке, наделяют государство, а в его лице определенные публично-правовые органы, властью, легитимируя тем самым в идеале необходимое для общества насилие, применяемое в качестве ответа на наиболее тяжкие нарушения закона. Это весьма четко выражено, например, в ч. 1 ст. 43 УК РФ, где говорится, что наказание есть мера государственного принуждения. Суд, вынося приговор в отношении лица, нарушившего уголовный закон, действует на основе уголовного закона и также на его основе обязывает соответствующие государственные, публично-правовые структуры к исполнению этого приговора.

По господствующему и, на наш взгляд, ничем не опровергнутому пока мнению, использование уголовного права как источника власти, создающего ее ресурс, необходимый для обеспечения социального мира, является вполне нужным и даже неизбежным. Иной вывод вел бы к произволу со стороны лиц, обладающих фактическими возможностями осуществления насилия, пусть даже как мести за причиненный вред. При этом под источником власти понимаются наделяющие, предоставляющие и легитимирующие возможности уголовного закона, в сущности, его юридическое воздействие, взятое в определенной части. Ресурсом же власти оказываются принятые к исполнению и фактически исполняемые, действительные в социологическом смысле слова, предписания уголовного права в том их понимании, в котором они сложились на практике и одобряются правовым сознанием. Это можно выразить проще. Источник власти – это правовые нормы, в которых содержатся программы деятельности. Уголовно-правовой ресурс власти – это возможности и содержание реализации уголовно-правовых предписаний применительно к субъектам их осуществления.

4. Потенциал уголовного права как источника власти. В данном случае под потенциалом уголовного права понимается сумма или система его возможного воздействия на внешний мир, взятого еще до реализации уголовно-правовых норм, – то, что может внести изменения в предметный мир, а именно отношения и институты. Возможности уголовного права, преобразованные в систему социальных изменений, должны описываться как нечто должное при анализе потенциала уголовного права. В наиболее строгой форме можно говорить о потенциале на стадии принятия уголовного запрета и прогнозирования его будущего действия. На практике к потенциалу уголовного права обращаются, решая вопросы обеспечения его действия, в частности, выделяя ресурсы, распределяя обязанности должностных лиц, устанавливая их отчетность[89]89
  См.: Жалинский А. Э., Кондратов П. Е., Петров В. А. Методика принятия уголовно-правовых решений должностными лицами органов внутренних дел. М.: Акад. МВД СССР, 1990. С. 19.


[Закрыть]. В доктрине уголовного права иногда потенциал уголовного права рассматривается без обращения к его последствиям (властным и иным), как феномен, проявляющийся в форме уголовных правоотношений. Соответственно в содержание этих правоотношений наряду с правами и обязанностями включается также и контроль со стороны правоприменителя за их осуществлением[90]90
  См.: Разгильдиев Б. Т. Предмет, метод и функции уголовного права. С. 39 и след.


[Закрыть]. Так или иначе следует полагать, что публичная власть и общество нуждаются в описании потенциала уголовного права системой проверяемых утверждений, т. е. в получении работающей характеристики потенциала уголовного права, формирование которой требует дополнительного исследования проблемы.

На настоящем этапе можно попытаться описать потенциал уголовного права двумя основными понятиями. Это социальная роль или вектор уголовного права и ресурс уголовного права, который преимущественно раскрывается в качественно-количественной характеристике потенциала уголовного права.

Роль уголовного права внутренне противоречива. В принципе уголовное право, пусть даже находящееся в состоянии кризиса, как показывает исторический опыт, – позитивно действующий и необходимый социальный инструмент. Отсутствуют или, по меньшей мере, не выявлены какие-либо основания для отказа от уголовного права или принципиального изменения его социальной природы. Нет стран – членов международного сообщества, не имеющих уголовного права как части правовой системы.

В любом обществе, однако, существует и ощущается опасность злоупотребления уголовным правом, его выхода за пределы задач, определенных законом, опасность избыточного усиления неконтролируемой, авторитарной власти. Объясняется это известными закономерностями социального развития. Насилие приводит к быстрым результатам, утрата которых предвидится далеко не всегда. Любая государственная власть стремится к усилению, пусть в благородных видах, и к собственной безопасности. Между преступлением и наказанием стоит не монолитная и единая по целям власть, но власть, разделенная на ветви и представленная аппаратом, бюрократией. Интересы властных структур в принципе противоречивы, что, правда, учитывается в современном законодательстве (роль суда, система инстанций, процессуальные порядки, состязательность и проч.).

Противоречивость роли уголовного права как раз и порождает необходимость применения в процессе анализа его действия приема взвешивания возникающих или могущих возникнуть издержек и выгод в их связи с властеотношениями и институтами власти. Ресурс как характеристика потенциала уголовного права представляет собой ключевое понятие. С ним связан ряд реально существующих, но в соответствии с выдвинутой гипотезой нуждающихся в уяснении черт и свойств уголовного права. Собственно, ресурс уголовного права уже определялся как установленная и ограниченная, хотя и не всегда достаточно жестко, возможность определенных субъектов, преимущественно публичной власти, используя уголовно-правовые предписания, действовать результативно, добиваясь достижения некоторых целей в сфере уголовно-правового регулирования. С выделением понятия потенциального ресурса уголовного права связано формирование группы относительно новых понятий, характеризующих ресурс и его потенциал. Такими понятиями, в частности, являются:

а) условия возникновения и реализации ресурса уголовного права;

б) субъекты этого ресурса;

в) содержание ресурса;

г) процедуры и механизм реализации ресурса;

д) фактические и правовые возможности реализации ресурса, которые определяются соотношением всех упомянутых здесь характеристик.

Конкретизация этих понятий на основе эмпирических данных позволяет выделить объективную и субъективную характеристики механизма получения и использования властного ресурса уголовного права, а затем и связанных с этим изменений в структуре власти, их соответствия интересам государства и общества с целью выявления и оценки возникающих здесь негативных последствий. Только для предварительной иллюстрации значимости этой проблемы стоит напомнить о противодействии в нашей стране попыткам децентрализации уголовного и смежных отраслей законодательства, которые в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ находятся в ведении Российской Федерации. Понятно, что такие перемены могли бы принципиально изменить субъектную характеристику потенциального ресурса уголовного права.

5. Властная составляющая потенциала уголовного права. Уголовно-правовые нормы имеют сложное содержание. В самом общем виде можно сказать, что в них содержится запрет для одного круга адресатов и возможность осуществления власти для другого. Самый простой пример. Статья 19 УК РФ устанавливает, что «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». Здесь содержится запрет совершать деяния, влекущие уголовную ответственность под страхом ее наступления. Он адресован лицам физическим, но не юридическим; вменяемым, но не находящимся в состоянии невменяемости; достигшим 14 или 16 лет, но не 13 или 15 лет. В то же время здесь, хотя и не вполне очевидно, но совершенно определенно, некоторый круг лиц наделяется властью при наличии соответствующего основания, предусмотренного ст. 8 УК РФ, и некоторых иных условий привлекать указанный круг лиц к уголовной ответственности. Если возраст уголовной ответственности повысить, то уменьшится объем властной составляющей, если указать на возможность освобождения от уголовной ответственности, что также имеет место в УК РФ, то содержание властной составляющей изменится. Именно такой анализ и выявляет властную составляющую уголовного права в целом, отдельных его институтов и норм. Эта властная составляющая дифференцируется путем подробного анализа обязывающих предписаний по их основаниям и сфере действия, а также по кругу лиц.

К слову сказать, анализ воздействия потенциала властной составляющей правовых норм на их адресатов было бы полезно осуществить и в административном праве, поскольку собственно уголовная власть нередко переходит в административные правоотношения. Примером является принятое в немецком административном праве подразделение административных актов на предоставляющие и отягощающие, что связано и с разграничением юридических последствий, включая процедуры признания этих актов недействительными[91]91
  Peine F.-J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. Heidelberg: Müller, 2000. S. 98 (Пайне Ф.-Й. Общая часть административного права. 5-е изд. Гейдельберг: Мюллер, 2000. С. 98).


[Закрыть]. К сожалению, таких попыток в России не делается.

6. Власть как адресат ресурса уголовного права. Власть, даже если ее рассматривать только в сфере уголовного правотворчества и действия уголовного закона, представляет собой, как известно, крайне сложное явление[92]92
  См.: Катрич С. В., Катрич Ю. С. Правовые основы менеджмента в России. М.: Дело, 2004. С. 80; Общая теория государства и права. Учебник для вузов: в 3 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 1. М.: Зерцало, 2002. С. 153; Любашиц В. Я., Мордовцев А. Ю., Мамычев А. Ю. Государственная власть: введение в общую теорию. Ростов н/Д: Изд-во СКНЦ ВШ, 2003; Радаев В. В. Экономическая социология. М.: ГУ ВШЭ, 2005. С. 115; Фуко М. Интеллектуалы и власть. М.: Праксис, 2002. С. 289; Zippelius R. Rechtsphilosophie. München: C.H. Beck, 1994. S. 211 (Циппелиус P. Правовая философия. Мюнхен: БЕК, 1994. С. 211).


[Закрыть]. В данном случае нас меньше всего интересуют спорные проблемы природы власти. Более значимо получение эмпирической характеристики власти, адаптированной к действию уголовного права. Это возможно путем выделения и конкретизации таких ее компонентов, как виды власти, субъект власти, объект власти, правовое и фактическое содержание властеотношений, механизм осуществления власти.

Очень кратко проиллюстрируем эти утверждения. Понятие «власть» конкретизируется в работах, на которые здесь сделаны ссылки, определениями «государственная», «политическая», «хозяйственная», «судебная», «общественная». Затем выделяются: власть рода, племени, общины, различных общественных объединений, родительская, церковная, государства, менеджмента, правоохранительных органов, суда.

Субъектами власти являются в большинстве случаев коллективные образования – органы, собрания, – но и в этих случаях власть реализуется в некоторых пределах субъектно и приобретает, пусть не полностью, личностный характер, персонализируется. Возникает круг субъектов власти различного объема, над различными объектами и различного содержания. Доступ в него сам по себе заслуживает изучения.