Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Уголовное право в системе государственного воздействия на экономику[254]254
  Текст опубликован: Предпринимательство: пределы государственно-правового вмешательства. Сборник. М.: ИМПИЭ им. А. С. Грибоедова, 2001.


[Закрыть]

1. Задачи и пределы воздействия уголовного права (уголовного закона и практики его применения) как инструмента государства в сфере экономики могут быть определены только в рамках общенациональной социально-экономической политики, стратегии общественного развития. Уголовно-правовое мышление (наука, опытные суждения, иные высказывания специалистов) могут лишь определить возможности использования уголовного закона, сделать его пригодным для решения социальных задач, минимизировать негативные последствия. Для этого, по меньшей мере, необходимы: получение предметной характеристики процессов воздействия уголовного права на экономическое поведение различных уровней, включая функционирование экономических и связанных с экономикой институтов; построение оптимальной модели действия уголовного права в сфере экономики; поиск средств совершенствования системы уголовно-правовых запретов, ее адаптации к меняющейся экономике.

Эти направления исследования можно представить лишь как достаточно длительный дискурс, т. е. процесс осуществления множеством заинтересованных субъектов теоретических исследований и эмпирических разработок, предполагающий столкновение различных взглядов, переработку большого объема информации, жесткую критику выдвигаемых положений и отсечение случайных, не поддающихся аргументации суждений, популистских высказываний. Особенно необходимыми для правоведения (уголовного права, криминологии) являются освоение достижений экономической науки, несмотря на всю ее противоречивость, и получение более полного представления о собственно экономическом поведении, экономической деятельности, экономических институтах, норме их функционирования как некоторых усредненных тенденциях, параметрах, обыкновениях, стандартах, эффективности и проч., взятых во временном и пространственном сравнении.

2. Представляется (как один из возможных подходов), что в основу анализа экономической роли уголовного права может быть положено признание таких тезисов:

а) исторический опыт подтверждает потребность общества в уголовном праве для защиты важнейших социальных ценностей, однако потенциальная его эффективность оценивается весьма неоднозначно;

б) легитимность уголовного права, т. е. право государства на осуществление через судебную власть ограничений и насилия, считается общепризнанной, но вызывает споры соотношение позитивных и негативных последствий уголовного права, варьирующееся в различных социально-экономических и правовых системах;

в) наличествует определенное согласие о необходимости совершенствования уголовного права, но полезна развернутая полемика относительно направлений, средств и пределов его изменения;

г) кажется очевидным, что каждая страна, обладающая суверенитетом, должна самостоятельно, исходя из своих условий, вести уголовную политику, однако недооценивается необходимость внимательного слежения за уголовной политикой иных стран для обеспечения, как минимум, равного положения на рынке отечественных субъектов экономических отношений; при этом ссылки на возможные санкции каких-либо международных организаций в случае непринятия, например, закона об отмывании денег являются, на мой взгляд, в высшей степени неприемлемыми.

Каждый из этих тезисов в общественном сознании должен разворачиваться в совокупность суждений, в конечном счете влияющих на уголовную политику, т. е. на правотворческий процесс, правореализацию, развитие инфра структуры, и выраженных в форме теорий, методик, подходов, позиций, концепций, убеждений, установок и проч. Для этого, во всяком случае, нужен общий, даже несогласованный понятийный аппарат и более или менее общие представления об объекте наблюдения и необходимой и возможной полноте его описания.

Следует признать, однако, что состояние дискурса о роли уголовного права в экономике вряд ли соответствует интересам общества. На мой взгляд (выскажу это как гипотезу), в данной сфере значительный вред приносят такие черты уголовно-правового мышления, как катастрофизм, ведомственность либо иной вид партикулярности, имитационность и непрофессионализм. Это проявляется в неаргументированной критике уголовного закона, явно или неявно предполагающей немедленное изменение его в целом, призывах к ужесточению наказания, к расширению полномочий различных структур, подмене обсуждения действительных проблем мнимыми. В частности, очень много написано о коррумпированности российской экономики, ее подконтрольности организованной преступности. Возможно, эти явления имеют место. Однако хотелось бы получить, наконец, эмпирические данные об этом, во всяком случае от лиц, формулирующих свои обвинения за счет налогоплательщика и фактически нередко призывающих к изменению конституционного правопорядка. Не может повредить действительным интересам государства и общества принципиальное повышение ответственности за суждения и действия в данной сфере, которая может быть реализована в соответствующих случаях как научным сообществом, так и ведомствами в пределах своей компетенции.

3. Предметная характеристика действия уголовного права в сфере экономики безусловно необходима для его адаптации. Сейчас определен, хотя и спорен, круг уголовно-правовых запретов, воздействующих на экономические отношения; имеются статистические данные о применении уголовного закона. Неизвестны в то же время так называемая латентность различных видов экономических преступлений; избирательность применения, т. е. характер стигматизации субъектов экономического оборота. Практически очень мало сведений об изменении экономического поведения под влиянием применения или риска применения уголовного закона. В опубликованных работах, как правило, нет количественных данных о ресурсных затратах на реализацию уголовного закона, о релевантном расширении коррупции, повышении издержек, отказе отдельных субъектов от экономической деятельности и т. п.

Однако можно утверждать, что уголовное законодательство РФ в новых условиях постоянно расширяет пределы своего действия; практика его применения становится все более избирательной и отходит от начала неотвратимости наказания; воздействию уголовного закона количественно подвергаются все более широкие слои населения, главным образом, не имеющие социальной защиты; растут расходы на уголовную политику и снижается ее реальная социальная эффективность. По единодушному мнению серьезных специалистов, настоятельна необходимость развития и рационализации уголовного права на новой основе и, соответственно, его адаптации к потребностям общества, что требует одновременного проведения судебной реформы и реформы уголовного процесса.

Рационализация уголовного права, как минимум, должна:

а) исходить из признания его последним, необходимым, но вторичным или дополнительным к иным отраслям права доводом государства, т. е. средством обеспечения социального мира и таких условий экономического развития, которые общество на основе определенного согласия считает особенно необходимыми и без уголовного закона негарантированными;

б) обеспечивать предсказуемость и единство уголовно-правовой практики;

в) реализовать начало дифференциации уголовной ответственности в соответствии с принципами, сформулированными в действующем УК. Технически это означает соответственно:

• отражать общую противоправность деяния в предписаниях УК;

• повысить определенность норм УК до уровня, реализующего принцип «нет преступления без указания о том в законе»;

• уточнить представления о содержании общественной опасности деяния.

О противоправности деяния. Уголовный закон в полном соответствии с ч. 2 ст. 1 УК РФ, основываясь на Конституции РФ, не может объявлять преступлением деяние, не противоречащее Конституции РФ, что требует, разумеется, учета техники конституционного регулирования. Из этого следует, что не может быть объявлено преступным и поведение, разрешенное иными действующими правовыми нормами, особенно гражданским правом, финансовым, налоговым, административным и иными отраслями, при возникновении проекта уголовного закона, противоречащего этим отраслям права. Возможная коллизия в принципе должна решаться на основе правовых норм преимущественно позитивного регулирования, исходя из презумпции противоправности запрещенного деяния. Во многих случаях такой подход осложняется тем, что конституционное и иное законодательство предусматривает оговорки типа «если иное не установлено законом». Но это лишь порождает потребность в более развернутом анализе позитивного законодательства. Однако обязательность обоснования общей противоправности запрещаемого деяния не снимается ни в каком случае. На мой взгляд, такая позиция связана с полемикой об объекте уголовно-правового регулирования. В современной литературе она была выражена в работах Н. А. Лопашенко, А. В. Наумова, А. М. Яковлева и других авторов и заслуживает не просто поддержки, а широкого применения. Здесь «дисциплинируется» законодательство. Каждая отрасль выполняет свои задачи, и если будет необходимо объявить нечто противоправным, то для этого есть свои пути.

Наличие общей противоправности деяния еще не легитимирует его криминализацию. Специальным случаем дополнительности уголовного права является ситуация наличия запретов однородных деяний в разных отраслях права. Наиболее значимой является недействительность сделок по гражданскому праву. Исходя из интересов гражданского оборота было бы неверно каждую сделку, совершенную путем обмана или злоупотребления доверием, считать мошенничеством или сходным с ним преступлением. Криминализация деяния, а затем применение уголовного закона требуют наличия некоторых дополнительных криминообразующих качеств при формулировании уголовно-правового запрета. В общем виде к ним относятся в комплексе заведомый выход обмана и злоупотребления доверием за пределы обычной предосторожности потерпевшего, отсутствие возможности возмещения причиненного деянием вреда, использование насилия при совершении преступления, большое количество потерпевших, не находящихся в личностных отношениях с субъектом деяния, и проч.[255]255
  Подробнее см.: Жалинский А. Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. № 12. С. 47–52.


[Закрыть]

Проблема определенности уголовно-правовых предписаний. Обеспечение определенности уголовно-правового запрета, в сущности, представляет собой конституционное требование к законодателю, реализующее принцип «нет преступления без указания о том в законе». Оно крайне важно для экономики, ибо предупреждает возникновение непереносимого уголовно-правового риска, т. е. возможности на основе усмотрения правоприменителя быть привлеченным к уголовной ответственности, когда противоправность и опасность деяния не могут быть осознаны деятелем.

Здесь возникает очень много вопросов. Остановлюсь на двух. Вначале о крайней неопределенности умысла по так называемым формальным преступлениям. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, в формальных преступлениях он отсутствует. Ссылки на не предусмотренные законом последствия противоречат основам российского уголовного права. Практика закрывает глаза на формулировку закона, но это положение нетерпимо. По прямому тексту действующего закона: нет последствий – нет умысла, нет преступлений в сфере экономической деятельности. Ситуация эта, разумеется, известна. Необходимо ее исправление. Далее, о достижении определенности в описании объективной стороны деяния. О многих неопределенностях написано в литературе (Б. В. Волженкин, Н. А. Лопашенко и др.). Однако до сих пор степень неопределенности такова, что либо необходимо доктринально, а затем законодательно признать возможность применения аналогии уголовного закона и перехода к «полупрецедентному» праву, либо признать существующую практику применения ряда статей УК РФ противоречащей принципу «нет преступления без указания о том в законе», либо немеделенно исправить сложившееся положение.

Особенно остро необходимо это применительно к ст. 169, правда, не вполне принимаемой всерьез, ст. 171, 172, 173, 174 и ряду других. Достаточно двух примеров: понятие банковской деятельности и банковских операций крайне сложно отделить от договоров займа и кредита по гл. 42 ГК РФ; никакого разумного толкования нельзя дать понятию «иная экономическая деятельность» по ст. 174 УК, если не считать ею любое приобретение продовольственных товаров в магазине.

Уголовное право и современная экономическая ситуация[256]256
  Текст опубликован: Законы России. 2009. № 3.


[Закрыть]

Она является преимущественно практической и порождена неотложной необходимостью в складывающихся сложных условиях повысить доверие общества к действующему в стране уголовному праву, совершенствуя и адаптируя его к современным экономическим процессам[257]257
  См. об этом: Кудрявцев В. Н. Стратегии борьбы с преступностью. М., 2003.


[Закрыть].

Уголовное право в условиях сужения экономических возможностей общества и в соответствии с его целями и природой должно более эффективно содействовать решению обострившихся проблем, в частности, связанных с охраной прав собственности, обязательственных прав, возникших ввиду осложнения кредитных отношений, нарушения прав работополучателей, опасности построения новых пирамид и проч.

На основе оптимизации и актуализации уголовной политики и мер ее реализации должна быть повышена полезность осуществляемого в стране уголовно-правового регулирования и связанных с этим социальных затрат.

Вместе с тем в сложившейся экономической ситуации крайне важно предупреждать выход уголовного права за пределы конституционно определенных его задач и границ действия, следует противодействовать использованию уголовного права в партикулярных интересах, реально ограничивать коррупцию, обеспечивая законность и справедливость принимаемых правоприменителями решений.

Между тем уже сейчас настораживают публикации в серьезных средствах массовой информации, содержащие бодрые сообщения об активизации комиссий по борьбе с преступлениями в сфере экономики, усилении деятельности правоохранительных органов, росте количества уголовных дел, направленных в суды, и проч. Это хорошо, но уж очень стандартно…

Ввиду этого необходимо реальными действиями более надежно обеспечивать конституционность, справедливость и технологичность уголовного правотворчества, действующего законодательства и главное практики его применения.

Ниже рассматриваются следующие направления решения этой задачи:

а) достижение согласия по основным началам уголовной политики в сложившихся социальных условиях;

б) упорядочение уголовного правотворчества;

в) совершенствование практики применения уголовного закона. Последовательно рассмотрим эти направления.

Общественное согласие в сфере уголовной политики предполагает не только действительное одобрение основных ее начал и важнейших направлений, прежде всего уголовного правотворчества и применения уголовного закона, центрами публичной власти, иными центрами влияния, большинством населения, но и включение граждан и их объединений в ее осуществление. Уголовная политика, проводимая в стране, во всех своих проявлениях в идеале должна признаваться по меньшей мере конституционной, рациональной и честной. Эти утверждения не являются новыми.

Важнее учитывать, что достижение общественного согласия в этой области политики является столь же необходимой, насколько и трудной задачей. Реакция многих социальных групп (активных субъектов экономической деятельности) на меры уголовной политики, как показывает исторический опыт, очень часто является пассивной и отложенной.

В меняющихся условиях ввиду необходимости учитывать множество факторов, состояние которых не вполне ясно, крайне сложен выбор оптимальных мер осовременивания уголовной политики, прежде всего законодательных, организационных, ресурсных. Некоторые ошибки при этом могут оказаться неизбежными.

Поэтому прежде чем тратить деньги и время общества, необходимые для изменения любых элементов уголовной политики, целесообразно применительно к сложившейся экономической ситуации коллективно попытаться представить состояние уголовной политики и разработать такие ее основные начала, которые общество может одобрить как направленные на рационализацию действия уголовного закона и минимизацию его негативных последствий в сфере уголовного права, правотворчества и правоприменения.

Основные начала уголовной политики должны в меняющихся условиях более развернуто, чем это было прежде, отражать, по меньшей мере, три ее сущностные черты.

Эти черты таковы.

Первая. Уголовная политика как социальное явление существует всегда, будучи определенной в той или иной форме, так и стихийно, хотя бы просто проявляясь в виде некоторой стихийной склонности общества и центров власти, как формальных, так и неформальных, использовать определенным образом уголовное право. Если уголовная политика не определена достаточным образом и не является реальной, действует стихийная уголовная политика.

Вторая. Уголовная политика всегда динамична, явно или неявно приспосабливаясь к социальным изменениям, замечает это общество или нет. Она существует и изменяется в системе прямых, воздействующих и обратных генетических, порождающих связей различного характера. В системе прямых связей уже сложившаяся уголовная политика, так или иначе, воплощается в уголовном законодательстве, переливается в него, определяет практику его применения. В системе же обратных связей определяются ее цели, содержание и возможности, потенциальная и реальная эффективность[258]258
  В советской и российской уголовно-правовой и политической литературе уделялось и уделяется преимущественное внимание понятию уголовной политики, определяемому по ее предмету, а сама политика по форме и содержанию (ориентация, координация, правотворчество и проч.) рассматривалась как выработанная государством, публичной властью. Это стало общим местом, но действительности не отвечающим. Весьма квалифицированный обзор см.: Коробеев Л. И. Уголовное право и уголовно-правовая политика // Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А. И. Коробеева. М.: Юридический центр Пресс, 2008; Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. М.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 272 и след.


[Закрыть].

Третья. Как в целом, так и применительно к отдельным сферам социальной жизни уголовная политика формируется, причем нередко неосознанно, различными социальными институтами под влиянием множества социальных изменений, хотя общество стремится к формированию общенациональной, успешной, т. е. соответствующей его интересам, уголовной политики. Влияние социальных сил на уголовную политику при этом изменчиво, а их соотношение отнюдь не всегда оптимально. С некоторой осторожностью можно предположить, что в настоящее время реальная уголовная политика формируется отнюдь не только высшими органами власти, но, пожалуй, и действиями правоохранительных органов на местах, во всяком случае при решении вопросов, непосредственно не интересующих вышестоящие властные структуры.

Поэтому уголовная политика именно как реальное явление в общих интересах страны должна была бы включать несколько опирающихся на согласованные и лишь обсуждаемые обществом начала разноуровневых и выраженных в различной форме комплексов установок и поведенческих стереотипов. Эти комплексы могли бы отражать общенациональные, ведомственные, социальные, экономические и иные интересы и возможности центров влияния в определении состояния уголовного законодательства, а также инфраструктуры и практики его применения.

В сложившейся ситуации основные начала уголовной политики, соотносимые с уголовно-правовым регулированием современной экономики, должны представлять собой модификацию конституционных и отраслевых принципов уголовной политики, а не отказ от них.

Как уже отмечалось, процесс модификации или осовременивания принципов, перевод их в актуализированные основные начала требует широкого обсуждения. Поэтому лишь сформулируем отдельные предложения о содержании некоторых основных начал.

Можно полагать, что сейчас необходимо в качестве основных начал уголовной политики прежде всего обеспечивать:

1) равную защиту интересов экономических субъектов и публичной власти, т. е. в распространенной формулировке интересов власти и бизнеса, но включая в это начало интересы работополучателей; уголовная политика и уголовное право должны обеспечивать интересы национальной экономики, разумеется, на основе законности, но и при тщательном учете экономической целесообразности, при понимании фундаментального значения экономических свободы и риска для преодоления последствий мирового экономического кризиса;

2) постоянный учет путем взвешивания и сопоставления экономических последствий уголовного правотворчества и правоприменения; что, например, может требовать более широкого использования институтов крайней необходимости, правоприменительного усмотрения, понимания оценочных признаков и восполнения бланкетности в соответствии с состоянием социальных процессов;

3) рациональность и полезность использования уголовно-правовых средств, включая меры уголовно-правового характера, что в рамках уголовной политики может быть связано с переходом от оттачивания дефиниций к поиску алгоритмов решения действительных проблем;

4) повышенные требования к принципиальности и квалифицированности всех профессиональных субъектов реализации уголовной политики.

Здесь можно ожидать массу возражений содержательного и лингвистического характера. Но для граждан нашей страны сейчас, как и всегда, необходимы наличие рабочих мест, разумное вознаграждение за труд, рациональное использование ресурсов, включая интеллектуальные способности людей. Уголовная политика не должна без действительной необходимости требовать избыточной траты социальных ресурсов, выводить из экономики способных и трудолюбивых работников, повышать издержки производства, распределения, охраны собственности и контрактных прав, приводить к банкротству здоровые предприятия, влечь незаконное перераспределение прибыли и проч.

В настоящее время ошибки уголовной политики, избыточная репрессивность либо, напротив, ее слабость, неопределенность могут обойтись дороже, чем ранее, и предупредить эти явления можно только принятием реальных, технологически исполнимых, экспертно проверенных решений.