Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Каждая социальная группа или группа специалистов, имеющая каналы влияния, вносит в его реальное состояние свой вклад, но ни одна группа и ни один специалист не может считать себя автором уголовного закона. Им признается действующий в данной стране и в данное время законодатель. При этом вклады в уголовный закон различны.

Вторая сторона уголовного правотворчества отражает высокую ответственность специалистов в области уголовного права и состоит в том, что все же именно юристы представляют собой ту профессиональную группу, которая обеспечивает так или иначе необходимое качество и правовую легитимность уголовного законодательства. Их мнения при этом могут быть и часто являются определенным фильтром на пути принятия вредного либо просто бесполезного для общества уголовного закона. Поэтому, поскольку юристы участвуют в принятии уголовного законодательства, их работа требует к себе со стороны общества и самих юристов неуклонного уважения. Однако, несколько конкретизируя сказанное о господствующей в уголовно-правовой литературе линии, следует сказать, что в последние годы публикуется много работ, в которых и юристы вносят большое количество предложений об изменении уголовного закона, не имеющих должного обоснования.

При этом постоянные предложения о повышении наказания за то или иное преступление обосновываются тем, что потенциальные преступники испугаются более высокого наказания, хотя и сами юристы не помнят, какое именно наказание предусмотрено в том или ином случае. Никогда санкция в шесть лет лишения свободы не воспринимается до совершения преступления как более удерживающая, чем санкция в четыре года или пять лет.

В итоге вкусовая критика, так или иначе, сеет определенные сомнения в легитимности и полезности действующего российского уголовного права. Но наиболее существенным недостатком современного состояния спроса на уголовное правотворчество является использование при его формировании непроверенной информации как о состоянии преступности, так и о правоприменительной практике.

3. Общество и спрос на уголовное право. Здесь также есть ряд серьезных проблем. Общество и отдельные социальные группы должны были наиболее адекватно отражать полезность изменений уголовного законодательства. Люди, социальные группы наиболее непосредственно ощущают недостаток безопасности, ущемление их прав, коррумпированность чиновников и проч. Здесь есть определенные аналогии со спросом на необходимые услуги и товары, который сложно определяется и потребностями, и предложением производителей, и платежеспособностью граждан. Однако, с одной стороны, общество имеет нередко иррациональное представление о полезности уголовного закона, подменяя его стремлением к усилению репрессии. С другой стороны, реальные позиции в условиях слабой развитости социального дискурса плохо доходят до законодателя и плохо используются в уголовном правотворчестве.

Это связано со многими обстоятельствами. В условиях, в частности, быстрых социальных перемен объективно затруднен анализ общественного сознания, и в ряде случаев получили распространение методики, скорее, его деформирующие, чем исследующие. Можно предположить поэтому, что в действительности существует серьезный разрыв между требованиями усиливать репрессию и действительной ее переносимостью даже авторами этих предложений.

4. Проблемы оценки спроса на уголовное законодательство. Они состоят в выявлении действительного содержания спроса и требуют принятия содержательных решений, основанных на механизме действия уголовного права. Можно вполне допустить, что реальный спрос направлен на ужесточение репрессии, что, например, не вызывает сомнения по отношению к смертной казни. Это вряд ли радующий всех спрос, но он представляет собой социальный факт и подлежит учету. Законодатель во всех случаях должен пытаться выяснить, какую полезность уголовного закона желает получить общество. Лишь на этой основе можно добиваться общественного согласия относительно изменения спроса на полезность, т. е., например, добиваться, чтобы общество запрашивало не смертной казни, но совершенствования исполнения наказания.

Здесь есть, как можно полагать, несколько путей.

Прежде всего, следует именно сейчас и именно с учетом современной социальной обстановки сделать обязательным представление обществу результатов статического и динамического моделирования любой предлагаемой уголовно-правовой новеллы как предложения, рассчитанного на повышение социальных благ, усиление правопорядка, безопасности и проч. Это, разумеется, влечет затраты на «перенесенный» труд, т. е. на необходимость расширения круга используемых научных и опытных знаний, сопоставления выгод и издержек, выявление политических, экономических и социальных последствий предлагаемых изменений.

Для этого представляется необходимым выполнить два условия.

Первое. Разработать надлежащие требования к профессиональному обеспечению уголовного правотворчества. В связи с этим особенно существенным является привлечение к разработке уголовно-правовых проектов профессионалов, возможно, на конкурсной основе, причем придерживающихся различных взглядов, и повышение политической и профессиональной ответственности за вносимые предложения.

Второе. Кажется необходимым попытаться достичь применительно к нескольким спорным проблемам уголовного правотворчества согласия по ряду вопросов, имеющих отношение к оптимизации уголовного законодательства в условиях модернизации современного российского общества. Эти вопросы, правда, не раз были предметом обсуждения. Вкратце они таковы: каково соотношение между политической, экономической и правовой составляющими уголовного закона, какие взгляды должны быть их основой, чтобы соблюдался баланс социальных интересов российского общества, каков механизм действия уголовного закона, чем обосновывается его легитимность, как в предлагаемых изменениях реализуются задачи и принципы уголовного закона, возможны ли альтернативы уголовно-правовому регулированию? Решение всех этих вопросов и позволяет перейти к следующему направлению экономического анализа уголовного правотворчества.

5. Обеспечение рациональности выбора уголовно-правовых решений. Здесь требуется вначале определить, что есть рациональность уголовного правотворчества, конкретизируя высказанные выше соображения.

Поскольку в рамках неоинституциональной теории рациональность признается ограниченной, обеспечение рациональности в уголовном правотворчестве должно рассматриваться, скорее, как вектор движения, чем как цель. К тому же в экономической литературе обосновываются различные теории рациональности[215]215
  См.: Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. С. 35 и след.


[Закрыть]. В цитированной работе Я. И. Кузьминова, К. А. Бендукидзе и М. М. Юдкевич со ссылкой на Герберта Саймона, кажется, полнее раскрывается ограниченность рациональности, чем рациональность, что никак не препятствует использованию этого понятия[216]216
  См.: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики. С. 29.


[Закрыть]. Тем не менее исходя из рассуждений авторов, рациональность уголовного правотворчества можно понимать как наличие: просчитанных и одобряемых последствий, что, правда, всегда может быть оспорено, но и проверено; реализуемой технологии выполнения проекта; формирования целей на основе принципа удовлетворенности.

Сколько-нибудь полный анализ этих характеристик выходит за пределы рассматриваемых здесь проблем. Вместо этого обратимся собственно к выбору уголовно-правовых решений, начав с его предпосылок.

6. Наличные объективные и субъективные предпосылки рационального подхода к уголовному правотворчеству. Их анализ необходим, поскольку ограниченная и любая иная рациональность мыслима только в некотором социальном контексте.

Названные предпосылки проявляются на фоне происшедших, упомянутых выше, социальных перемен. В объективном плане в российском обществе происходят, как кажется, позитивные изменения, поскольку оно постепенно выходит из состояния аномии. Накапливается опыт жизни в новых социально-экономических условиях. Повышается уровень жизни. Все это, в принципе, позволяет более адекватно отражать факторы уголовного правотворчества, тратить средства на его осуществление, в конце концов, не спешить с принятием решений. Вместе с тем объективные предпосылки уголовного правотворчества противоречивы. Преступность в экономике, судя по всему, снижается. По тем или иным причинам резко укрепилась налоговая дисциплина, ликвидирован ряд явлений, связанных с использованием банкротства в преступных целях. В бюджет РФ поступили огромные суммы, связанные с дополнительной уплатой налоговых платежей. Рейтинг российской экономики и отдельных юридических лиц растет, хотя и по разным причинам непоследовательно. Вместе с тем совершаются преступления, связанные с захватом предприятий, выпуском контрафактной продукции. Бытовая преступность практически не снижается. Алкогольная преступность, наркотики, преступность несовершеннолетних вызывают огромную тревогу общества. Организованная преступность в ее наиболее ранних и жестоких проявлениях, кажется, преодолена. Коррупция как отражение произвола во властных структурах (и не только в них) продолжает оставаться опасной. Проблема терроризма стала и остается грозной. Тяжелой и еще недооцененной проблемой продолжает оставаться криминализация населения, что усиливает социальное расслоение и снижает базу экономического роста. Огромный, неподдающийся учету, вред приносят различного рода прямые и косвенные посягательства на жизнь и здоровье, в том числе связанные с исполнением наказания в виде лишения свободы, незаконными действиями милиции и многие другие. Даже на этом фоне опасны побочные, негативные последствия избыточного использования уголовного закона и обеспечивающих его силовых действий.

Субъективные предпосылки, как кажется, являются более сложными. Они состоят в развитости политической системы общества и осознании его интересов. Приходится полагать, что здесь положение дел не вполне благополучно. Нет никаких сомнений в том, что существуют сильные надежды на государственное насилие при довольно спокойном отношении к возможностям саморегулирования поведенческих процессов в обществе. Но перечень проектов новых уголовно-правовых запретов огромен. Диссертации и публикации в самых различных странах заполнены новыми редакциями, предложениями о повышении санкций, о введении новых квалифицирующих признаков и проч.

Так или иначе, уголовное правотворчество, и не только в России, осуществляется до сих пор ситуативно, как реакция на острые проблемы. В данном случае нет возможности детально анализировать причины отказа законодательной власти от тщательной работы над уголовным законодательством. Это потребовало бы выхода за пределы собственно правового исследования.

7. Адресная адаптация уголовного закона. Здесь затрагивается проблема адаптации уголовно-правовых новелл или, говоря языком экономистов, выращивания уголовно-правовых институтов с учетом интересов отдельных социальных групп и, тем самым, интересов индивида.

Принято считать, что уголовный закон обращен к возможным преступникам, хотя и ведутся споры о том, на кого он распространяет предупредительное воздействие. Действительно ли он проявляет себя только в сфере борьбы с опасными деяниями, признаваемыми преступлениями, или фактически имеет более широкое действие? Уже из сказанного выше следует, что эта проблема отнюдь не решается однозначно.

Уголовно-правовые запреты и их последствия в виде наказуемости и иных последствий уголовно-правового характера в соответствии со ст. 3 УК РФ, как известно, определяются только законом, который принимается законодательной властью. Это, среди прочего, связано с тем, что законодатель обязан обеспечить общие интересы. Он стоит над частными и партикулярными, ведомственными и любыми иными интересами. Он формулирует уголовный закон, отражая интересы и учитывая последствия, которые существуют и проявляются в самых различных сферах социальной жизни. Поэтому уголовный закон регулирует воздействие отнюдь не только на лиц, склонных к преступлениям или могущих их совершить, но влияет на правоохрану и судебную власть. Юридически и фактически он обращен к самому широкому кругу участников правового оборота, действующих в сферах, на которые распространяются задачи уголовного закона. Любой налогоплательщик, вовсе не желающий уклоняться от уплаты налогов, должен считаться с существованием ответственности за налоговые преступления. Статьи 198–199² УК РФ порождают, в частности, дополнительные налоговые риски. Наиболее осторожные предприниматели будут переплачивать налоги, желая избавиться от возможных уголовно-правовых претензий. Это может ухудшить конкурентоспособность как отдельного плательщика по сравнению с другими, так и общую конкурентоспособность российских товаров, приводя к ликвидации рабочих мест. То или иное решение проблемы уголовно-правовой конфискации при существующем, пусть порой несправедливом, недоверии к правоохране может самым серьезным образом сказаться на лицах, заключающих ипотечные договоры, увеличивая проценты по кредитам для страхования их возврата. Иногда такого рода определение круга адресатов уголовного закона не вытекает из его текста и усиливает неопределенность уголовно-правового регулирования. Только недавно законодатель изменил, например, ст. 195 УК РФ «Неправомерные действия при банкротстве». Но он сделал это так, что соответствующие риски возложены на неопределенный круг лиц, и запрет теперь обращен ко всем лицам, так или иначе имеющим отношение к банкротству, включая жену индивидуального предпринимателя, если она кому-нибудь передаст какую-либо вещь из кабинета мужа.

В связи с этим обязательным является выявление потенциального круга адресатов той или иной уголовно-правовой нормы, но не на основе теоретических суждений, а путем анализа механизма действия уголовно-правовой нормы, института и выявления обязанностей, возникающих у той или иной категории субъектов права.

Юристы поэтому должны основательнее рассматривать круг адресатов действия уголовного закона и вписывать свои соображения в целостную систему суждений социального, экономического, психологического и иного содержания.

8. Проверка релевантности, обоснованности и легитимности экономических аргументов в сфере уголовного правотворчества. Под экономическими аргументами в данном случае понимаются такие интеллектуальные средства, включенные в состав экономической науки и практики, которые дают возможность определить, что то или иное утверждение применимо для установления некоторых фактов или обоснования некоторых выводов. Легитимными они становятся применительно к уголовному праву, если сами они соответствуют Конституции РФ и общепризнанным принципам и нормам международного права.

Необходимость использования таких аргументов не нуждается в особом обосновании, и речь может идти только об обострении необходимости в них в меняющейся социальной обстановке. Собственно же поиск аргументов такого рода крайне сложен. Лишь в процессе дискурса и практики можно определить именно такой состав и такую аргументированность суждений юристов, равно как и степень ответственности за них, которые способны обосновать уголовный закон, обеспечивая его правовой характер, конституционность.

Расхождения начинаются, когда предлагаются различные способы того, как именно юристы в рамках своей компетенции и на основе своих задач могут обеспечивать возможную оптимальность правового регулирования. Способами преодоления этих расхождений, которые нуждаются в тщательной разработке, являются, с одной стороны, структурирование действия уголовного закона и особенно анализ его последствий, а с другой – соблюдение идентичности собственной профессии, отказ от выхода за пределы своих профессиональных знаний.

При этом необходимо проверять любое суждение, любой проект на конституционность, как бы сложно это ни было. Достаточно поставить вопрос, вправе ли вообще юристы, оставаясь в рамках своей профессиональной компетенции, и могут ли они игнорировать последствия своих предложений? Несут ли они ответственность за них? Ответы на эти вопросы должны быть только утвердительными.

Поэтому, продолжая рассуждения об аргументах рациональности уголовного закона, следует полагать, что научные работники и практики обязаны особенно надежно фиксировать социальный контекст уголовно-правового регулирования, помехи, возможности осуществления, переносимость, насколько о ней можно судить, и проч. Они должны выступать с предложениями только, как бы трудно это ни было, реально опираясь на данные иных отраслей знания и мнения широкого круга граждан.

При этом со своих профессиональных позиций юристам следует анализировать поставленные на уровне политики задачи любой нормы, института, права в целом, проверять возможные альтернативы, проводить анализ по схеме «затраты – выгоды», изучать и оценивать переносимость и отдаленные последствия вносимых предложений. Для теории уголовного права и доктрины, пожалуй, и это не отрицается серьезными исследователями, важнейшая задача состоит в применении уголовно-правовых знаний к отдельным изменениям уголовного законодательства, предложениям о внесении изменений и дополнений в него и их оценке.

9. О последствиях действия уголовного закона. Можно согласиться с тем, что тяжесть наказания и иных мер уголовно-правового воздействия по, казалось бы очевидной логике, делает невыгодным преступление и удерживает человека от его совершения. В этом случае любое ужесточение репрессии будет желательным. Но есть несколько проблем. Позитивное воздействие наказания на поведение только гипотеза. Более того, весьма авторитетные юристы в лучшем случае чрезвычайно осторожно относятся к этой гипотезе. Уголовный закон должен применяться, но как последний довод. Экономия репрессии всегда была одним из начал российского уголовного права, хотя это начало и не всегда соблюдалось. Любое ужесточение или расширение действия уголовного закона стоит бюджетных денег, в определенном плане меняет соотношение исполнительной и правоохранительной власти. Рост количества осужденных усиливает социальное расслоение.

Нужен показ того, что произойдет с определенным видом преступного или опасного поведения, каково будет отношение населения, возможно ли усиление коррупции, как изменится влияние правоохранительных органов и судебной власти на социальные процессы. Иными словами, необходимо социально-проектное обоснование любой уголовно-правовой новеллы. Без него любое предложение об изменении уголовного закона является непрофессиональным.

10. О проблеме издержек при выборе уголовного закона как инструмента социального регулирования. Здесь в центре внимания должна находиться проблема существования и измерения издержек, и в частности альтернативных издержек. В сущности, у законодателя есть три группы возможностей.

Первая – ничего не менять. Вторая – идти на интенсификацию его использования. Третья – стать на путь рациональной оптимизации.

Разумеется, обществу необходим путь рациональной оптимизации уголовного закона, и он начинается с проверки наличия альтернативы использованию уголовного закона. В сущности, каждый уголовно-правовой запрет и каждая мера уголовно-правового воздействия заменимы по своей природе. Законодатель решает вопрос, нужен ли ему штраф как административное или уголовное наказание, должен ли запрет осуществления данного вида предпринимательской деятельности быть установлен в уголовном или административном законодательстве. Необходимо поэтому обсудить, создает ли отказ от уголовно-правового регулирования вакуум власти и, напротив, нельзя ли заменить его иными мерами воздействия.

11. Наконец, следовало бы обсудить проблему общей подготовленности страны в целом и собственно правовой системы к изменениям уголовной политики. Это задача чрезвычайной важности. Следует признать существование латентного отношения общества к уголовному закону и соответственно возможность существования мнимой подготовленности. Выше отмечалось определенное тяготение к усилению уголовной репрессии. Но общество может не осознавать реальных последствий действия уголовного закона и реагировать на них неосознанно, в частности усилением недоверия к закону и власти, ростом агрессивности и, следовательно, преступности и проч. Современная техника опросов не дает надежных оценок и состояния правосознания, и прогнозирования поведения. Нужен анализ поведения, действительного реагирования различных групп населения на изменения уголовного закона и практики его применения.

По существу, эта проблема еще не разработана, поскольку в условиях представлений о единстве и сплоченности населения особой потребности в этом не было. Сейчас необходим поиск индикаторов. Нельзя повторять допущенные ошибки, когда утверждалось наличие позитивного отношения населения к уголовному закону и после резкого изменения социальной обстановки страна столкнулась с взрывом преступности. Вполне понятно, что преступления совершали люди, которые, возможно, лишь незадолго до этого не осознавали такой возможности.

Так или иначе, юристы, экономисты, социологи должны разработать категорию социальной переносимости уголовного закона и насытить ее конкретным содержанием. Это могло бы действительно помочь правильно построить политику, правовую в целом и уголовную в особенности.