Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

Указанная проблема приобрела особую актуальность в эпоху социальных перемен и быстрого развития уголовного закона. 8 декабря 2003 г. Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ».

Этот закон расценивается как серьезный шаг на пути совершенствования уголовного права России. Уже сейчас можно одобрить многие изменения, им внесенные, прежде всего смягчение отягчающего воздействия рецидива (ст. 18 УК РФ), дополнение ст. 37 УК РФ «Необходимая оборона» и проч.

Вместе с тем процесс совершенствования уголовного законодательства России не закончен и требует дальнейшего теоретического осмысления, одним из которого является анализ уголовно-правовых парадигм. Он выступает в виде части более общей проблемы уяснения меняющейся роли уголовного права как инструмента социального регулирования.

Уголовное право представляет собой постоянно меняющийся исторически обусловленный продукт интеллектуальной деятельности общества, хотя происходящие в нем перемены и зависят, разумеется, от материальных условий общественного развития.

Однако в самой сильной степени содержание уголовного права определяется общественным сознанием, его установками, представлениями, традициями, состоянием науки, что определенным образом программируется сгустками предпонимания, выраженными в парадигмах[261]261
  Кун Т. Структура научных революций. М., 2001; значительный интерес представляет полемика Томаса Куна с Имре Лакатосом и статья Карла Поппера: «Нормальная наука и опасности, связанные с ней». Чрезвычайно интересные, разумеется, спорные иллюстрации к смене парадигм: Слотердайк П. Критика цинического разума. Екатеринбург: Изд-во Уральского ун-та, 2001; Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.
  При более развернутой характеристике уголовно-правовой и более общих правовых парадигм они должны быть сопоставлены с категориями типа правопонимания: Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Норма, 2000. С. 16 и след.; понятием фундаментальных концепций в исследованиях изменений: Штомпка П. Социология социальных изменений. М.: Аспект Пресс, 1996; понятием доктрин права: Сандевуар П. Введение в право. М.: Интратэк-Р, 1994; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. M: Nota Bene, 2000; правового подхода и правовых позиций: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. М.: БЕК, 1997.


[Закрыть].

На этой основе далее кратко рассматриваются:

1) понимание парадигм в уголовно-правовой науке;

2) смена парадигм;

3) характер их действия;

4) некоторое влияние парадигмы рациональности на современное уголовное право.

Под парадигмой науки, мышления нередко понимаются разные вещи. Примем здесь понятие парадигмы как сжатой характеристики предпонимания, т. е. совокупности кажущихся правильными и плодотворными научных положений, на основе которых без их дополнительной проверки строится исследование, его описание и получаемые выводы или, как еще пишут, «как более или менее осознанное предпонимание относительно какого-либо научного объекта, включая используемые исследовательские методы»[262]262
  Философский словарь. Stuttgart; Weimar: Metzler, 1996 (на нем. яз.); Habermas J. Faktizitaet und Geltung. Frankfurt am Main, 1992; Dinges M., Foucault M. Justizphantasien und die Macht in Mit den Waffen der Justiz Fischer Taschenbuch Verlag. Frankfurt am Main, 1993; Hoffmann-Riem W. Modernisierung von Recht und Justiz. Frankfurt am Main: Suhzkamp, 2001 и др. работы на нем. яз.


[Закрыть]. Соответственно, под парадигмой уголовного права будет пониматься такое предпонимание, воплощенное или неосознанно проявляющееся в наиболее общих суждениях о природе и предназначенности уголовного права, которое так или иначе воздействует на уголовно-правовую науку, уголовную политику, уголовное законодательство и практику его применения и проявляется в них.

Тематизация проблемы анализа меняющихся уголовно-правовых парадигм, надо признать, не является совершенно новой. Она опирается на науковедческие публикации, среди которых выделяется книга Т. Куна, исторические исследования, работы по теории и практике дискурса, работы экономистов, публикации по философии и социологии права, среди которых, например, значительный интерес представляют малоизвестные юристам работы Фуко. К сожалению, в отечественном правоведении на протяжении многих лет проблематика парадигм развития уголовного закона, вследствие понимания марксистско-ленинской философии как единственно верной, актуальной не казалась.

Однако актуальность усиления исследований парадигм уголовного права все же существует. Она объясняется следующими обстоятельствами:

а) использование парадигмы как предпонимания реального и вербального поведения позволяет идентифицировать интеллектуальные и психические процессы, оказывающие самое существенное воздействие на социальные институты;

б) обновление парадигм крайне важно для страны, которая находится в состоянии трансформации;

в) опора на основания прежних парадигм права в целом и уголовного права в частности стала затруднительной или невозможной, ибо они утратили свой авторитет и, как минимум, нуждаются в подтверждении на новой основе, что, скорее всего, невозможно;

г) представления о парадигмах уголовного права перестали быть едиными, они поляризовались вследствие возникновения в обществе различных интересов и выражающих их центров влияния, а главное различных позиций субъектов социально-правового мышления;

д) проведение правовой реформы обязывает выявлять действительное, а не только формально провозглашаемое отношение участников правового оборота к праву и рассматривать их как соавторов, а не только как адресатов уголовного закона.

В основе рассуждений о смене парадигм должен лежать внятный критерий их выделения и разграничения. Соблюсти это условие довольно сложно. Здесь в качестве исходного принимается интегральный критерий отношения общества, т. е. его властных структур к использованию насилия, признаваемого легитимным.

Анализ литературы и, главное, уголовно-правовой практики позволяет, на наш взгляд, выделить частично самостоятельные уголовно-правовые парадигмы, являющиеся и парадигмами воздействия на преступность. Также парадигмы должны иметь специфическое содержание, программирующее социально-правовое и профессиональное мышление в данной сфере, а также несколько менее наглядно и соответствующую практику.

Это значит, что каждая из них обладает некоторыми качествами, индивидуализирующими содержание парадигмы и свойствами, позволяющими включить ее в сложившийся ряд меняющихся парадигм.

Парадигма подавления врага. Ее содержанием является нацеленность на уничтожение группы людей, естественно с измененным составом, которые объявлены врагами; в истории советской системы это враги народа в тесном смысле, преступники; свойства парадигмы: исторический оптимизм, который является обязательным для субъектов реализации парадигмы (враги народа будут сметены, пусть земля горит под ногами и заимствованный принцип неотвратимости наказания как основа неминуемой ликвидации преступности в условиях ликвидации человека человеком), и считающаяся бесспорной легитимация, т. е. отсутствие сомнений в правоте, основанное на обладании истиной (марксистское учение истинно, потому что оно верно) и на идеологии, роль пролетариата, самый демократический суд и проч.

Парадигма подавления, нужно признать, наиболее последовательная. Она отвечает, вероятно, некоторым экзистенциальным свойствам человеческой психики и внешне хорошо аргументирована убедительными, но часто примитивными суждениями. Следование этой парадигме поглощает массу ресурсов, приводит к дестабилизации общества и в конечном счете к саморазрушению. Определенные структуры последовательно руководствовались парадигмой подавления, находили народное одобрение. Строй, однако, изменился. Адепты парадигмы подавления за одобряемый строй не вступились.

Символическая парадигма уголовного права. Она наследует парадигме подавления. Либо можно сказать иначе: парадигма подавления, разлагаясь, переходит в символическую парадигму. Содержанием символической парадигмы является допущение о том, что некоторые явления поведенческого характера нетерпимы в обществе и, следовательно, должны быть воспрещены уголовным законом. Здесь неявно предполагается, что всякий уголовно-правовой запрет должен быть исполнен. Однако в рамках символического уже обсуждается значимость уголовного закона как источника общей превенции парадигмы. Его достаточность именно как символа обозначения намерений общества и характеристики того, что общество признает антиценностью и, значит, опасностью, нередко подвергается сомнению.

В рамках символической парадигмы, разумеется, целенаправленность, материальная сторона воздействия, его реальное значение прямо не отрицается, но и, как правило, не принимается во внимание. Символы, в свою очередь, меняются, иногда довольно основательно. Так, никто не может согласиться с допустимостью убийств, но уже появился термин «киллер», который обозначает вроде бы не убийцу, а некоторого субъекта, выполняющего специфическую работу. Охотно говорят о связи убийства с профессиональной деятельностью, как будто намекая на то, что это позволяет смотреть на дело более снисходительно.

Символическая парадигма оптимистична по неявному согласию, ибо значение символа должно быть разделяемо хотя бы внешне. Но это уже, скорее, формальный оптимизм, который размывается цинизмом и стремится к пессимизму. Снимается цель ликвидации преступности; речь идет лишь об ограничении ее, да и последняя цель также рассматривается именно как некий символ – иначе нельзя. По существу, здесь возникает явный или неявный пессимизм, который даже становится научной модой. Но все же постоянно предлагаются идеи совершенствования уголовного закона, которые очень часто являются лишь символом научности и практической применимости текста.

Аргументированность символической парадигмы резко слабеет, ибо аргументы становятся только, или преимущественно, символическими. Принцип неотвратимости наказания превращается в тезис, который должен быть высказан, но не реализован. Также появляются работы о принципах уголовного права, особенно о значении законности, осуждается некая преступность, представления о которой крайне неопределенны и для субъектов аргументации в сущности не важны. Символическая парадигма вместе с тем отражает некоторую реальность, которой является значимость символов в контексте социального взаимодействия.

По этой и ряду иных причин символическая парадигма всегда присутствует в социально-правовом мышлении и поведении.

Парадигма бюрократического присвоения уголовного права. Она нацелена, как об этом детально писали многие исследователи и, в частности, Н. Кристи, на превращение применения уголовного закона в отрасль теневой экономики и отражает общий механизм перерождения неконтролируемой бюрократии. Такая парадигма присутствует постоянно в истории человечества. Вопрос состоит в том, какую степень влияния она приобретает. Интенсивность подавления может даже возрастать. Но подавление уже является не средством, а способом получения выгоды, которая может иметь самое разное содержание и форму. Уголовное право как легитимное насилие превращается в товар. При этом уголовное право понимается как угроза, средство, с помощью которого можно установить власть над человеком и разменять ее на компетенцию, полномочия, права, авторитет, влияние, прямые имущественные выгоды и проч. Парадигма бизнеса реализуется как в рамках закона, так и с его нарушением. Но во всех случаях главным является достижение собственных целей. Поэтому уголовный закон как средство должен быть наиболее жестким, а сфера его применения должна быть максимально широкой. Именно это и определяет эффективность бизнеса, продажи уголовно-правовых решений.

Проблема оптимизма и пессимизма вообще меняется. Предметом здесь оказывается возможность достижения собственных частных целей, которые тщательно маскируются ссылками на интересы государства, реже – общества, совсем редко – прав человека. Хотя это трудно поддается верификации, приватизационная парадигма уголовного права маскируется более всего аргументами государственнического характера, психологически понятными, легко произносимыми и охотно воспринимаемыми.

Сами аргументы этой парадигмы нередко оказываются мнимыми. Применяются аргументы, которые внешне хорошо воспринимаются чаще всего обществом, нередко носители этой парадигмы вообще не утруждают себя аргументами, ограничиваясь ссылками на интересы государства, его неизбежный развал в случае иного решения и проч. Такой ссылкой, например, может служить, впрочем, искренне разделяемое некоторыми людьми утверждение о том, что преступность (коррупция, организованная преступность, терроризм и проч.) угрожает национальной безопасности России. Это странный довод. Если он предполагает, что Россия может прекратить свое существование из-за преступности как таковой, то он ложен, ибо это совершенно невозможно. Она преодолевала еще и не то. Если уж имеется в виду, что преступность приносит серьезные негативные последствия, то это столь же верно, сколь и бессодержательно. Но аргумент впечатляет.

Последствиями распространения парадигмы присвоения уголовного права являются: возникновение коррупции, что и предполагается в данном случае природой вещей; усиление отрыва субъектов применения уголовного права от общества в целом и государства; разложение правоохранительного аппарата и проч. В специальном плане последствием являются повышенная латентность уголовного закона и деформации структуры правоприменительной практики. Обычно усиленное внимание на стадиях обеспечения возможности использования уголовного закона уделяется уголовно-правовым запретам в сфере экономики и иным преступлениям, которые могут быть преобразованы в выгоды; в конечном счете отказ от применения этих запретов маскируется применением уголовно-правовых норм по отношению к аутсайдерам.

Парадигма рационального использования уголовного закона как социального инструмента. Это развивающаяся парадигма, которая и будет в данном случае предметом дальнейшего внимания. Можно утверждать, что эта парадигма постоянно присутствует в социально-правовой практике, но она не является, во всяком случае, на многих этапах исторического развития, господствующей. Ключевым для этой парадигмы является допущение необходимости трудного и постоянно проверяемого определения целей уголовного правоприменения по критерию «интересы общества – потери общества», что должно сопровождаться столь же трудным и столь же критически обсуждаемым отбором наиболее щадящих и одновременно необходимых средств уголовного правового воздействия. В теории уголовного права трудно найти прямые возражения против рационального использования уголовного закона и его инструментального характера. Однако теоретический анализ этой парадигмы в сущности не развит, нередко подменяется символической парадигмой. На общем уровне можно утверждать, что парадигма рационального применения уголовного запрета принципиально интеллектуальна, она требует наибольших затрат информации и реализуется только правильно сформулированной проблемной ситуацией.

Это в целом ограниченно оптимистичная парадигма, но именно ее господство отвечает интересам страны.

Влияние рациональной теории на структурные элементы уголовного права. Ограничимся рассмотрением этого вопроса применительно к теоретическим основаниям уголовного права.

Основным фактором влияния рациональной парадигмы следует считать субъектно установленную направленность на принятие действительно рациональных, т. е. научно обоснованных решений, и на осуществление вытекающих из них действий. Для этого субъекты уголовного права должны иметь, как минимум, необходимую информацию, постоянно давать объяснения, выводы, рекомендации дополнительно к тем, которые традиционно использовала уголовно-правовая наука в иных условиях. В системе уголовно-правовой науки, в частности, необходимо выделить и развивать раздел, который можно назвать «Теоретические основания уголовного права» с целью:

а) определения гносеологических и, шире, методологических оснований выработки уголовно-правовых суждений как эмпирических, так и абстрактных с различной степенью обобщения;

б) разработки методов и приемов перевода фактической информации в нормативную, т. е. программирования решений, имеющих уголовно-правовое содержание;

в) совершенствование технологии работы с уголовным законом и уголовным правом;

г) включения коммуникации между субъектами уголовно-правовых сигналов и их адресатами и проч.

Связь с парадигмой здесь реализуется достижением требуемого ею положения, когда каждая норма, институт, система норм будут действительно необходимыми, наиболее рациональными, максимально очищенными от негативных последствий, эффективными и переносимыми.

В рамках этого раздела предлагается анализ следующих вопросов.

1. Проблемы познания уголовного права (гносеологические основания уголовно-правовой науки). В частности, соотношение фактического и нормативного, должного и сущего. Истинные и действительные суждения в уголовном праве. Эмпирические и обобщенные суждения. Процесс конкретизации утверждений. Различия в познании фактов (состояний), оценок и связей.

2. Социальные, социально-экономические и иные предпосылки уголовного права, т. е. контекст становления, возникновения и действия уголовно-правовых норм и суждений об уголовном праве. В частности, факторы легитимности уголовного права. Легитимность и легитимация уголовного права. Позитивное и естественное уголовное право. Допустимая цена уголовно-правовой репрессии. Факторы вынужденного отказа от использования уголовно-правовых средств. Уголовное право как отражение социального компромисса.

3. Коммуникации в сфере уголовного права. Коммуникативная теория уголовного права. Дискурс как способ согласования интересов и суждений об уголовном праве. Отношения субъектов правотворчества и адресатов закона. Проблемы лоббирования уголовно-правовых решений. Язык коммуникации. Процедуры дискурса. Проблемы обоснования суждений в дискурсе. Уголовно-правовое мышление.

4. Информационное обеспечение уголовного права. Обязательные и факультативные информационные предпосылки принятия уголовно-правовых решений. Процедуры работы с информацией уголовно-правового и иного содержания. Классификация информации по гносеологическим, онтологическим и каузальным критериям.

5. Основы технологии работы с уголовным законом и уголовным правом. Догматический и функциональный подходы к уголовному закону и уголовному праву. Различение социальных оценок и юридического толкования. Пределы критики. Работа с поведенческими структурами. Описание, понимание и представление во вне результатов толкования и оценок:

а) поведенческих актов и их структур;

б) качества опасности или его отсутствия;

в) восприимчивости и управляемости поведения. Работа с нормативными характеристиками.

6. Пределы оценок. Действительность оценок. Оценка как отражения компромисса. Сделки об оценках. Работа с причинными и иными связями между поведенческой структурой и оценками.

7. Проблематика принятия решений. Проблема правоприменительного усмотрения и надежность правоприменителя. Независимость и служебный долг.

Обоснование и раскрытие высказанных здесь соображений – дело будущего. Однако кажется несомненным, что квалифицированные юристы могут легко понять, о чем идет речь и сформировать свое отношение к предложенному. Выделим несколько проблем, которые, на наш взгляд, должны решаться с новых теоретических позиций.

Вначале обратимся к обоснованию необходимости развития гносеологических оснований уголовного права на примере традиционного для нашей правовой системы института рецидива. Существует много работ, в которых повышение ответственности за рецидив в различных его проявлениях находит самое решительное одобрение. В то же время практические работники и иные адресаты уголовного закона ощутили ряд негативных следствий этого института. Возникла еще одна из многих правовых проблемных ситуаций. Решать ее нужно на основе аргументов, чисто символического подхода оказывается недостаточно.

Гносеологический подход в данном случае направлен на различение бытийного, сущего и нормативного, должного. Рецидив как сущее – это либо поведение, либо свойство личности, либо и то и другое: если брать его фактическую сторону, т. е. нечто должное, нечто сущее. Рецидив – это нормативная характеристика, поскольку именно УК РФ содержит понятие рецидива, выделяющее определенные фактические признаки и придающее ему некоторое правовое значение.

Совершение повторных преступлений после снятия судимости имеет такую же сущностную природу, что и до ее снятия, но рецидивом не признается, поскольку это нарушало бы нормативную системность уголовного закона. Надо полагать, что к сущностной характеристике поведения лица такое решение отношения не имеет. Ведь здесь, строго говоря, остается без внимания, меняется ли фактическое содержание рецидива после снятия судимости.

В итоге игнорируется проблема различения первичного и повторного уголовно запрещенного поведенческого акта и проблема изменений в структуре личности; остается неясным, на чем основывается оценка рецидива, как ее можно признать удовлетворяющей общество, является ли она истинной или же здесь возможно лишь произвольное согласие, основанное на политическом или ином превосходстве.

Обоснование решения законодателя принимается либо поскольку лицо, совершившее преступление, признается виновным за то, что оно не исправилось, либо по умолчанию, без аргументов, признается, что за каждое последующее деяние надо наказывать сильнее, ибо так водится, так принято. Далее, проблема легитимности и легитимации ответственности за рецидив в социальном контексте, в частности отношения к этому институту как справедливому или нет. Рецидивисты – это люди, не единожды попавшие под суд. Считается, верно или нет, что чаще под суд попадают аутсайдеры, слабо защищенные лица либо лица, для которых места лишения свободы привычны и не пугают. Тогда получается, что рецидив в социальном контексте влечет повышенную ответственность не наиболее опасных, а наиболее незащищенных преступников. Быть может, что это утверждение неверно. Но аргументы против него отсутствуют, а парадигма рациональности требует их наличия.

Гносеологические проблемы, быть может не столь остро, возникают практически применительно ко всем уголовно-правовым феноменам. Необходимо уяснить, как познается фактический состав преступления в его отличии от непреступления и существует ли объективно нечто предпреступное, требующее запрета, т. е. опасное по ч. 2 ст. 2 УК РФ, как познается нормативная оценка, неважно, является ли она истинной или только «действительной». Это проблемы соотношения психологической и нормативной теорий вины. Это проблема соучастия, поскольку в одних странах соучастники наказываются мягче исполнителя; в других заведомо повышается наказание и проч.

Рациональная парадигма также влияет на анализ коммуникаций, информационного обеспечения, технологии. Необходимо выяснить, как воспринимаются действующие нормы и есть ли реальные способы воздействия на позиции законодателя (частое изменение уголовного закона указывает, скорее, на отсутствие коммуникаций, хотя бы потому, что они не успевают осуществляться); какую информацию о рецидиве вообще имеют различные центры влияния; как работают эти нормы и проч.

Пробивающаяся рациональная парадигма, по-видимому, влияет на систему уголовно-правовой науки и по иным направлениям. Она актуализирует и разворачивает иным образом целый ряд как традиционных, так и новых проблем. К ним, на наш взгляд, относятся вопросы действия права во времени и пространстве; источники уголовного права, проблематика того, что сейчас именуют криминообразующими признаками, и многие другие.

В качестве еще одной иллюстрации возьмем проблему существования уголовного права как феномена, отличающегося от уголовного законодательства, что латентно связано с проблематикой судейского усмотрения и значения прецедента как источника уголовного права. Для уголовного права – это как будто бы не актуальная проблема. Считают, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет определения понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в ней и многих других определений. Кроме того, собственно данные в законе предписания также понимаются совершенно по-разному судами в различном контексте.

Так называемая квалификация преступлений поэтому часто основывается на использовании локализованных вне УК РФ юридико-технических средств. Это обозначают как использование результатов толкования закона. Но они настолько далеко уходят от закона, что фактически в основе уголовно-правовых решений лежит не собственно закон, а нечто иное.

Заканчивая обсуждение воздействия парадигмы рациональности на уголовно-правовую теорию, стоит поставить еще один вопрос. Возможно, основываясь на развивающейся парадигме, сейчас следовало бы принять некоторые согласованные правила научных исследований, отнеся к ним:

а) обязанность корректного использования принятых методик, т. е. согласованных процедур получения и оценки эмпирической информации;

б) обязательное рассмотрение последствий, к которым могут привести высказываемые предложения об изменении уголовного закона, включая затраты на реализацию предложений;

в) учет и анализ иных мнений по анализируемым проблемам.