Текст книги "Избранные труды. Том 2. Уголовное право"

в. Аналитическая разработка отдельных источников уголовного права по шагам: уголовный закон и смежное законодательство, судебная и иная правоприменительная практика, доктринальные источники.

г. Последовательное толкование в собственном смысле тех же источников, которое, впрочем, выделяется по содержанию работы, а фактически осуществляется вместе с аналитической разработкой.

д. Комплексная оценка состояния источников уголовного права, взятая применительно к предмету изучения и цели. Последние стадии будут рассмотрены особо.

9. Аналитическая разработка источников уголовного права. Здесь, как и в иных случаях, центральное место занимает уголовный закон. Его аналитическая проработка осуществляется применительно к типу решаемой задачи.

А. Аналитическая разработка уголовного закона применительно к уголовно-правовой оценке деяния. Такая оценка может быть как прогностической, так и ретроспективной. Ретроспективная оценка может требовать изучения ряда редакций уголовного закона, начиная с момента совершения преступления. Она специфична по сравнению с задачей определения необходимых мер уголовно-правового воздействия.

В этом случае аналитическая разработка предполагает преимущественное изучение Особенной части в ее связях с предписаниями Общей части. Вначале уясняется характер описания уголовно-правового запрета. При этом выявляется ряд существенных особенностей законодательного описания определенного деяния или поведения. Рассмотрим эти особенности.

Первая из них – степень полноты описания, т. е. достаточности законодательного определения признаков преступления и признаков состава преступления, т. е. объекта или предмета, объективной и субъективной сторон, субъекта преступления и обязательно – признаков общественной опасности. Это хорошо известная особенность, которая обычно раскрывается указанием на тип диспозиции, но она нуждается все-таки в раздельном уголовно-правовом уяснении.

Например, проходит аналитическая разработка проблемы ответственности за распространение сведений, порочащих определенную партию и ее активистов, в процессе избирательной кампании. На основе имеющихся познаний в области уголовного права предполагается, что аналитической разработке подлежат ст. 129 «Клевета», ст. 130 «Оскорбление», ст. 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни», ст. 138, 139 и, кроме того, статьи, устанавливающие уголовную ответственность за преступления, связанные с избирательным процессом или референдумом. Затем сведения анализируются как предметная информация. Они могут состоять в том, что Д. берет взятки, В. уклоняется от уплаты налогов, Ю. просто дурак по природе, а поэтому пользы от него никому нет и не будет. Распространяются сведения в беседах с избирателями у дверей, на заборах с помощью граффити, в листовках.

Первый шаг, естественно, состоит в выявлении содержания и специфики уголовно-правовых запретов каждого как самостоятельной нормы, а затем их связей между собой. Это достигается при внимательном чтении относящихся к данному случаю статей уголовного закона, буквально путем просмотра текста УК даже по предметному указателю закона; психологически это иногда неприятно для опытных юристов и непривычно для начинающих. Выясняется при этом следующее. Уголовно-правовые признаки оборота сведений о поведении либо личных качествах лица в действующем уголовном законе регламентируются в нескольких статьях и с различных сторон. В текстах статей указывается на их происхождение, которое описывается такими понятиями, как, в частности, собирание, негласное получение, предоставление, изготовление, фальсификация, а также на источники, в которых эти сведения содержатся. Далее на их содержание и правовое значение. Затем указывается на способы их использования, которое осуществляется, например, путем распространения, унижения чести и достоинства, возможно, воспрепятствования и фальсификации, как результата определенных действий. Но действительная проблема состоит в необходимости привлечения иных источников, в частности, раскрывающих то обстоятельство, что эти сведения являются не порочащими, и УК РФ не содержит таких указаний.

Второй шаг состоит в уяснении способа отражения или характеристики отдельных признаков. Признаки могут быть открытыми, например, в понятие распространения можно вкладывать любые действия, состоящие в доведении сведений до адресата, например, через СМИ, на митингах, на ушко во время любовного свидания с целью показать свою осведомленность. Признаки могут быть формализованными – тяжкие и особо тяжкие преступления, если содержание и правовое значение сведений соединено с обвинением в их совершении, и тогда они понимаются однозначно в соответствии со ст. 15 УК РФ. Признаки могут быть неопределенными, причем нуждающимися либо в оценке, принимаемой на основе усмотрения судьи, ограничиваемого по общему правилу правоохранительной практикой, либо в конкретизации путем обращения к неопределенному кругу социальных норм. Это довольно тонкое различие, но критерии неопределенных признаков достаточно определенными вряд ли могут быть. Так, понятие неприличной формы есть оценочное понятие, ибо внутри уголовно-правовой практики суд определяет, что такое неприличная форма в данном контексте. Поэтому, если некто заявит о профессоре, что он за всю свою профессиональную жизнь не написал без чужой помощи ни одной приличной статьи, то, возможно, суд и расценит это как оскорбление либо как клевету. Но такое же заявление в адрес аспиранта может получить и иную оценку.

Наконец, признаки могут быть восполняемыми, т. е. требовать либо разъяснения на основе правовых понятий иных отраслей, либо включения в их содержание дополнительных правовых предписаний также иных отраслей. Например, если бы возникла необходимость уяснения характеризующего объект посягательства признака «порядок финансирования избирательной кампании кандидата», то его восполнение потребовало бы и разъяснения на основе иных правовых понятий, и включения в содержание признака целых институтов избирательного права.

Третий шаг может состоять в осознании характера используемых в уголовном законе юридических конструкций. В данном случае под юридической конструкцией понимается определенный способ изложения закона, который несет в себе заранее согласованную информацию. Уголовно-правовые конструкции внутри уголовного закона строятся различным образом. Они могут отражать связи норм, когда одна из них порождает другую. Например, правовое существование неосторожного преступления определяется предписанием ч. 2 ст. 24 УК РФ. Они могут формировать оценку деяния как преступного. Уклонение от уплаты налогов по своей природе приносит вред государству. Но в УК РФ использована конструкция так называемого формального преступления. Выявление в тексте закона правовых конструкций – сложная часть работы, но некоторые вещи, наверняка, легко даются опытному юристу. Здесь имеется в виду выявление типа деликта – преступления или состава преступления формального, материального, общего, специального, длящегося или продолжаемого (см. ниже, уяснение допустимых форм вины, что также определяет конструкцию преступления и др.). Большие трудности вызывает уяснение связи между действием (бездействием) и объектом посягательства. Эти трудности связаны, в частности, с традиционным рассмотрением уголовно-правовых запретов в рамках отдельных, обособленных составов преступления.

Продолжим пример. Клевета по ст. 129 УК РФ предполагает обман – распространение заведомо ложных сведений. Воспрепятствование свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав по п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ может быть соединено с обманом, которым в уголовном праве является распространение преимущественно в виде сообщения заведомо ложных сведений. Соотносится ли распространение заведомо ложных сведений о судимости кандидата с объектом посягательства по ст. 141 УК РФ, которым признается, как пишет С. М. Корабельников, конституционное право граждан избирать и быть избранным в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме?[125]125
  Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Эксмо, 2005. С. 423.


[Закрыть] Уголовный кодекс РФ в ряде случаев рассматривает обман как способ изменения поведения. Нет никаких серьезных аргументов против того, что обман может препятствовать свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав. Но здесь необходим переход к проблематике толкования уголовного закона в его традиционном понимании.

Б. Аналитическая разработка в связи с определением мер уголовно-правового воздействия. Она по логике следует за разработкой уголовно-правовых запретов, но желательно, чтобы разрыва между ними не было. Проблемная ситуация состоит в уяснении ожидаемого наказания или иных ожидаемых мер уголовно-правового воздействия, которые могут быть назначены судом на основе действующего закона. Преимущественно эта проблема возникает в сфере уголовного законодательства и обеспечения единообразной и стабильной практики. Вместе с тем в большей или меньшей степени, но во всех, вероятно, странах распространена ориентация судов на усредненное наказание. Трудно рассчитывать только на аналитические разработки, но они, во всяком случае, являются основой принятия иных организационно-управленческих конституционных мер.

Предметом такой разработки являются статьи, последовательно регламентирующие в Общей части УК РФ:

а) категории преступлений по ст. 15;

б) совокупность и рецидив преступлений;

в) возраст;

г) оконченное и неоконченное преступление;

д) соучастие в преступлении, особенно совершение преступления группой повышенной общественной опасности, а затем, также в Общей части – статьи III–VI разделов.

В Особенной части аналитической разработке подлежат в рамках соотносимых статей собственно санкции и квалифицирующие обстоятельства. Специалистам хорошо известно, что ожидаемое наказание, возможный срок и условия его отбывания зависят от многих уголовно-правовых норм и тех конструкций, которые даны текстом уголовного закона.

Приведем пример. На протяжении многих лет в литературе появлялись предложения о классификации преступлений. Теперь, например, любое похищение человека сразу является тяжким преступлением и должно выводиться из сферы действия норм, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности и наказания.

1. Характеристика проблемы. Практически она состоит в более уверенном и полном использовании возможностей правотворческой деятельности судов для обеспечения легитимности, справедливости и эффективности действия уголовного закона. Теоретическим ее содержанием является переход от признания судебных решений источниками права к исследованию судебного правотворчества как самостоятельной и специфической функции судебной власти, требующей осмысления и развития.

Нуждающиеся в неотложном практическом решении вопросы, в частности, таковы: время от времени практика применения уголовного закона меняется так, что становится непредсказуемой, ухудшая положение лиц, чьи действия подлежат уголовно-правовой оценке, но без изменений позиций судебной практики обойтись нельзя; суды независимы, но нужно соблюдать принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и тогда нужно считаться со сложившейся судебной практикой, которая может быть представлена как система норм, подлежащих исполнению; разъяснения уголовного закона Верховным Судом РФ крайне необходимы, но у весьма квалифицированных специалистов сложилось мнение, что должна существовать возможность их обжалования.

2. Современные дискуссии. В литературе по уголовному праву и при решении практических правоприменительных вопросов много лет дискутировалась как возможность внедрения начал прецедентного права в российскую уголовно-правовую систему, так и конкретно природа и юридическое значение разъяснений Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам[127]127
  Обзор позиции по этому вопросу см.: Бибик О. Н. Источники уголовного права Российской Федерации. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006; Галахова А. В. Толкование Особенной части УК РФ в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. М.: РАП, 2008; Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002; Жалинский А. Э. О системе источников уголовного права // Уголовное право в ожидании перемен. 2-е изд. М.: Проспект, 2009.


[Закрыть].

Сейчас эта тематика активно обсуждается специалистами в области частного права и арбитражного процесса и стала в силу очевидного практического значения предметом живого общественного интереса[128]128
  См. ряд публикаций председателя ВАС РФ А. А. Иванова, а также материалы обсуждения этой проблемы на XI Международной науч. конф. ГУ ВШЭ по проблемам развития экономики и общества 7 апреля 2010 г. в форме круглого стола «Закон, правоприменение и интересы хозяйствующих субъектов» (председатели Е. Г. Ясин, Е. Н. Салыгин).


[Закрыть].

Фоном обострения этой дискуссии являются постоянные изменения уголовного и иного законодательства, неудовлетворенность общества состоянием правореализационной практики, настойчиво провозглашаемые требования модернизации судебной системы и права в целом.

В данном случае предполагается, что:

а) судебная практика в целом, а не только разъяснения Верховного Суда РФ в определенных ситуациях формируют подзаконные уголовно-правовые нормы;

б) в российском уголовном праве и иных континентальных системах реально сложилось самостоятельное направление судебного правотворчества, отличающееся от прецедентного права;

в) это направление порождено вызовами уголовного права и является легитимным, но нуждается в совершенствовании и развитии материально-правовыми, организационными и иными средствами.

3. Состояние уголовного законодательства как вызов судебной практике. С позиций накопленного многими десятилетиями опыта кажется очевидным, что принятие судом грамотного уголовно-правового решения требует развернутого или свернутого обращения вначале к закону и затем к судебной практике. Неизбежность обращения к судебной практике порождается вызовами уголовного закона, которые, в частности, состоят в следующем.

Прежде всего, это определенная условность или даже фиктивность предписаний ст. 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации» и ст. 3 «Принцип законности» УК РФ. В них жестко определяется, что уголовное законодательство состоит из действующего УК, который определяет преступность, наказуемость и иные уголовно-правовые последствия деяния. Уголовный закон, однако, даже в странах статутного права принципиально неполон, именно неполон, а не только пробелен[129]129
  См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Велби – Проспект, 2004. С. 67 и след.


[Закрыть]. В УК РФ, например, даются признаки преступления, но нет признаков состава преступления, не раскрывается содержание признака «тайное» в отношении кражи, не раскрывается, что такое безвозмездность изъятия, не определяется момент, когда кража может быть признана оконченной. Такой перечень может быть весьма пространным, но он хорошо известен специалистам.

Далее, в силу механизмов формирования и восприятия любого, особенно краткого и насыщенного множеством смыслов текста, уголовный закон принципиально многозначен. Законодатель лишь стремится к определенности как конечному набору смыслов, но полностью достичь ее не может.

Наконец, смыслы, заложенные в уголовный закон, меняются и не могут не меняться во времени и под влиянием многих факторов. Это относится к таким фундаментальным понятиям, как «общественная опасность», «вина», «общие начала назначения наказания» и проч.

В итоге неизбежно складываются расхождения между текстами уголовно-правовых запретов Особенной части УК РФ и реально применяемыми составами преступления, которые ввиду существующих особенностей уголовного закона вынужденно включают характеристики и конструкции, разрабатываемыми судами постепенно, иногда незаметно для них.

Наконец, только текстом уголовного закона невозможно обеспечить соответствие действия уголовного закона декларированным принципам и началам, например, равенства граждан перед законом, а главное – реальным потребностям страны, что требует развития легитимной (основанной на Конституции РФ) гибкости правотворческой практики.

4. Признаки судебной уголовно-правовой нормы. Это вопрос о реальном содержании судебного правотворчества и косвенно о пределах независимости суда, судейском усмотрении, уровне квалификации судейского корпуса и проч. Он возникает, потому что далеко не каждое решение суда создает подзаконную уголовно-правовую норму, но при том легитимность отдельных решений, объем и содержание судебного правотворчества в целом, его тенденции выявлять нужно.

Нормативные признаки судебных решений можно разделить на две группы. Первая – формальные признаки, а именно: субъекты, круг адресатов и порядок принятия соответствующего судебного решения. Вторая – содержательные признаки, состоящие в формулировании таких позиций относительно понимания уголовного закона, которые так или иначе изменяют основания и пределы его применения. Такая норма представляет собой специфический результат толкования, выходящий за пределы единичного деяния.

В российском праве формальные признаки характеризуют преимущественно постановления Пленума Верховного Суда РФ, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики. В остальных случаях решения судов по отдельным делам не выделяются формально как источники уголовно-правовых норм. Вместе с тем в отечественной практике все же есть своеобразный, но весьма существенный критерий разграничения решений судов – их публикация. Если, например, судебные решения (постановления, определения) публикуются в бюллетене Верховного Суда РФ, они обычно рассматриваются как нормотворческие, хотя это и не всегда правильно.

При этом, конечно, нужно отдельно обсуждать вопрос о содержательных признаках различного рода нормотворческих судебных решений, конкретизирующих понятие изменения практики применения уголовного закона. Наиболее целесообразно здесь исходить из следующих признаков: изменение положения лица, чье деяние оценивается судом; изменение круга адресатов уголовного закона; изменение предмета доказывания; изменение критериев и пределов наказания и иных мер уголовно-правового характера. Например, в Интернете руководителем аналитической службы юридической компании «Пепеляев, Гольдсблат и партнеры» В. Зариповым дается ссылка на Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13 октября 2004 г. № 313п2004, который указал на приоритет норм материального права над процессуальными; следовательно, правильно или нет, но такое решение является нормативным.

5. Проблема содержательной легитимации правотворческой деятельности судов по уголовным делам. Эмпирической базой решения этой проблемы, разумеется, требующей теоретического осмысления, является опубликованная практика российских судов по уголовным делам. Именно на основе ее анализа исследуются тенденции судебного правотворчества.

Здесь существенны две стороны дела.

Первая – определить, на что должно опираться нормотворческое решение суда. Вторая – как обосновать его соответствие более высоким правовым нормам, различным в разных национальных системах уголовного права.

В российском уголовном праве нормативные позиции судебной практики, несомненно, должны быть основаны на Конституции РФ, общепризнанных принципах и нормах международного права и уголовном законе. В системах прецедентного права судебные прецеденты определяются предшествующими решениями – прецедентами[130]130
  Собственно, здесь одни комплексы норм практики определяют появление других. Об этом четко пишет Г. А. Есаков, рассматривая правовую позицию английского суда как связывающий прецедент, который выявляется судом из статутного права или предшествующих прецедентов (см.: Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М.: Проспект, 2008. С. 87).


[Закрыть]. Практически актуальным для отечественного уголовного права является спорный вопрос о соотношении наличных и новых позиций судов, т. е. о возможности резкого изменения сложившейся практики по уголовным делам, которое иногда под названием «кампанейщина» порождается различными факторами и легко выявляется по материалам уголовной статистики. Это вопрос о связанности суда принятыми ранее нормотворческими судебными решениями. Действующее законодательство не отвечает прямо на этот вопрос. Но все же резкие изменения судебной практики в принципе кажутся нежелательными. Они могут давать необоснованные преимущества отдельным социальным или профессиональным группам, либо – чаще – возлагать на них необоснованные отягощения.

Поэтому в каждом отдельном случае необходимо оценивать внезапный рост уголовных дел по той или иной статье УК РФ, ориентируясь на конституционные нормы и принципы уголовного права.

6. Возможности совершенствования правотворческой практики судов. Их следует использовать, с одной стороны, исходя из того, что такая правотворческая практика осуществляется всеми российскими судами, применяющими уголовный закон, а с другой – из того, что компетенция судов различна, как различно и фактическое, и юридическое значение их решений. Рассмотрим некоторые из таких возможностей.

Для судебной системы в целом, временно отвлекаясь от постановлений Пленума Верховного Суда РФ, остается крайне актуальной возможность совершенствования правотворческой практики путем публикации судебных решений на необходимом профессиональном уровне и в достаточном объеме. Эта задача решается сейчас, но возможности изучения и анализа судебной практики по уголовным делам пока что нуждаются в расширении.

Особое внимание, по понятным причинам, привлекает возможность совершенствования разъяснений по вопросам судебной практики по уголовным делам, которые Верховный Суд РФ на основании ст. 126 Конституции РФ дает в форме постановлений своего Пленума.

7. Верховный Суд РФ как субъект правотворческой деятельности. Полагаем необходимым остановиться на нескольких возможностях совершенствования правотворческой деятельности Верховного Суда РФ, как они видятся со стороны.

Прежде всего, кажется необходимым интенсифицировать практику дачи разъяснений по уголовным делам, сопровождая ею все изменения уголовного закона и реагируя на внезапный рост приговоров по тем или иным категориям уголовных дел. Следует признать, что современное состояние социально-экономических процессов и уголовного законодательства определяет ощутимый рост спроса на разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам судебной практики. Это повышает и правовое значение, и социальный авторитет своевременного реагирования высшей судебной инстанции на действительно болезненные проблемы правоприменения.

При этом, разумеется, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, должны относиться к действительно болезненным проблемам применения уголовного закона, при этом воспринимаясь профессионалами и обществом в целом как легитимные, справедливые, эффективные и адаптированные к актуальным потребностям страны.

Далее кажется необходимым расширить обоснование позиций, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.

Общеизвестный пример. Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дал собственное определение дохода в ст. 171 УК РФ. Верховный Суд в данном случае своим усмотрением избрал одно из возможных решений, расширил пределы уголовной ответственности, изменив признаки состава преступления. Устранить возможность выбора при принятии решения о понятии дохода было, скорее всего, нужно. Но выбор этой позиции Верховного Суда РФ с позиций правовой теории отнюдь не самоочевиден.

Разъяснения Верховного Суда РФ должны рассматриваться как способ формирования правовой, в данном случае уголовной, политики. Будучи высшим судебным органом, он является, по меньшей мере, одним из органов, возглавляющих судебную власть, и в этом качестве никем заменен быть не может. При этом его разъяснения основываются на УК РФ и должны ему соответствовать в принципе, так же как сам УК РФ основывается по ч. 2 ст. 1 Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права.

Судебный надзор за деятельностью судов должен предполагать нормативно-правовую обязанность своевременного выявления сложных и спорных проблем практики, препятствующих ее законности, единству, справедливости и эффективности, и дачи обоснованных разъяснений. Последнее должно распространяться как на соответствие разъяснений Конституции и УК РФ, так и на их цели и предполагаемое применение. При этом понятие обоснованности разъяснений нуждается в глубоком анализе; в общем виде оно аналогично понятию обоснованности уголовного закона, но предполагает необходимость поиска специфических критериев и аргументов принимаемых решений.

Следует согласиться с тем, что постановления Пленума Верховного Су да РФ должны иметь процессуальную форму, предусматриваемую федеральным законом. Но такая форма может быть более совершенной. Целесообразно, быть может, адаптировать структуру разъяснений к ст. 304–309 УПК РФ, регламентирующих содержание различных видов судебных приговоров, естественно, не повторяя их, но учитывая специфику разъяснений.

По-видимому, постановления Пленума Верховного Суда РФ не должны на нескольких страницах, например на семи типографских, охватывать весь комплекс сложнейших вопросов, связанных с судебной практикой по ст. 171, 174, 174¹ и смежным с ними статьям УК РФ.

Следует полагать, что постановления Пленума Верховного Суда РФ, несомненно, должны сохранить свое значение, но представлять собой более совершенный и аргументированный текст, являющийся как результатом, так и одновременно объектом толкования.

При этом для более развернутого обоснования разъяснений Верховного Суда РФ хотелось бы найти систему аргументов, которые использовались в меру необходимости для:

а) определения предмета разъяснений и его границ;

б) выявления целей и набора значений используемых понятий и юридических конструкций;

в) раскрытия соотношения разъяснений с Конституцией РФ, УК РФ и восполняющим законодательством;

г) причин и оснований выбора принимаемых Верховным Судом РФ позиций и решений;

д) оценки справедливости и эффективности принимаемых разъяснений, включая их соответствие запросам общества, понятность, технологичность и проч.

Следует признать, что такого рода обоснование (аргументация), поскольку оно признается необходимым, требует применения адекватных технико-юридических средств и является деятельностью ресурсоемкой, дорогостоящей, требующей дополнительной затраты труда высококвалифицированных специалистов, но при этом экономящей время правоприменителя и снижающей риски судебных ошибок.

Однако такие затраты оправдывают себя, поскольку они обеспечивают конституционность, единство, справедливость и эффективность судебной практики, снижают потенциальные расходы на преодоление судебных ошибок. Особенно это касается ситуации ухудшения положения лица, в частности, расширения либо ужесточения уголовной ответственности в результате изменения сложившейся практики.